A REVISÃO CONTRATUAL E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR
21.- O Mercado Financeiro é regido por legislação específica,23 não incidindo o Código de Defesa do Consumidor nos aspectos financeiros das operações.24 Inexiste nulidade de cláusula quando, como aqui, não houver violação ao dispositivo cogente do ordenamento jurídico nacional, pois, segundo o art. 5º, II, da CF/88 "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
22.- Não há desproporcionalidade nas prestações, quando estas não diferem substancialmente daquelas praticadas pelas demais instituições financeiras em circunstâncias análogas, de acordo com critérios do C.M.N. e sob fiscalização do Bacen, como é o caso do Contrato Regulamentado25 em apreço, eis que o apelado é mero executor das regras impostas pela Autoridade Administrativa; a ocorrência de qualquer fato superveniente que tenha tornado as prestações excessivamente onerosas diz com a imprevisão, pois, previsível a circunstância, entra-se no campo da negligência e da inescusabilidade, desautorizando a manipulação do conteúdo contratual.
23.- As cláusulas e condições que, considerando-se as características e a natureza do contrato (câmbio), encontram-se em total consonância com os ditames legais e regulamentares, bem como com o contexto concorrencial, não ofendem princípios de nosso sistema jurídico e nem ensejam decretação de nulidade ou anulabilidade.
24.- De se referir, também, que o destinatário final das divisas adquiridas, não é o importador, que firmou o contrato de câmbio, mas sim o exportador, o credor internacional, de modo que, também sob este enfoque, inaplicável o CDC.
25.- O professor EROS ROBERTO GRAU, em magistral estudo,26 conclui que "as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial o seu art. 6º, inc. V, não podem conduzir à alteração da estrutura do negócio jurídico; esse art. 6º, apenas e tão somente explicita a prevalência da teoria da imprevisão e, esta, como vimos, presta-se exclusivamente a exonerar o devedor de riscos extraordinários, suportados por uma das partes no negócio jurídico; ora, a variação na relação paritária entre a moeda nacional e a moeda estrangeira, em negócio jurídico contratado sob cláusula de paridade cambial, obviamente consubstancia risco ordinário, próprio e indissociável da avença contratada."27
26.- O professor ORLANDO GOMES, em obra anterior ao CDC, trata da onerosidade excessiva em tópico referente à resolução do contrato por inexecução. Aduz que "a inexecução involuntária determinante da resolução do contrato é a que decorre da impossibilidade superveniente, objetiva, total e definitiva"; acrescenta que não se confundem impossibilidade com dificuldade, sendo equiparáveis as situações, entretanto, quando o devedor tenha de fazer sacrifícios consideráveis para adimplir.28
27.- Cuidando desta segunda situação, onde o fundamento do inadimplemento não é a impossibilidade, mas a dificuldade de prestar, o douto ressalta que "preciso é que a onerosidade tenha sido determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Se o contratante concorrer por negligência para que se agrave excessivamente a prestação, o contrato não pode ser resolvido por essa causa. O acontecimento, por sua vez, deve ser anormal. Há de ser imprevisível. Tão importante é esse requisito que a solução do problema encontra-se na teoria da imprevisão. Necessário que as partes, no momento em que celebram o contrato, não possam prever alteração decorrente do evento extraordinário. Requer o concurso da extraordinariedade e da imprevisibilidade. Não basta que o acontecimento seja extraordinário, porque, se suscetível de previsão, descabe a rescisão. Não basta que seja imprevisível porque, sendo normal, pouco importa que as partes não o tenham previsto."29
28.- A jurisprudência30 e a doutrina econômica convergem quanto ao risco de variação integrar a própria natureza do negócio cambial eis que: "quando um agente detém um montante em uma divisa (reais, p. ex.) diferente daquele em que deva a outro (dólares, p. ex.), ele incorre num risco de câmbio devido à volatilidade cambial futura."31
29.- Quanto à aplicabilidade do C.D.C. ao caso vertente, salientamos o recente julgamento unânime32 do STJ, do qual foi Relator o Min. BARROS MONTEIRO, figurando também os Ministros CÉSAR ASFOR ROCHA e ALDIR PASSARINHO, sob a Presidência do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, em que foi decidido:
"Mútuo. Redução de multa contratual de 10% para 2%. Inexistência no caso de relação de consumo. Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo. Inaplicação no caso do Código de Defesa do Consumidor.
(Resp 218.505/MG - 4ª T - STJ - 16.09.99).
30.- A decisão acolhe o entendimento doutrinário que a operação financeira, contratada em qualquer de suas formas, que se destine e uma forma intermediária de utilização, não voltada ao consumo em sentido estrito mas ao fomento da produção, por qualquer de suas formas, estará fora da relação de consumo e, consequentemente, da incidência do CDC.33
31.- TOSHIO MUKAI também afasta do âmbito de incidência do CDC a utilização de produto ou serviço na qualidade de empresário com a finalidade de intermediação ou mesmo como insumo ou matéria prima para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos.34 É o caso vertente, onde a contratação deu-se de forma e com fim especulativo, buscando, através da importação de matéria prima, o incremento da atividade empresarial, com diminuição de custos com reflexo nas margens de lucro.
32.- No corpo do citado acórdão, o Min. BARROS MONTEIRO, apoiado, inclusive, no magistério de NEWTON DE LUCCA,35 consigna: "Firmada a base empírica da lide, ou seja, a de que o ora recorrente não utilizou o capital mutuado como destinatário final e, sim, para emprego com finalidade gerencial, voltada ao fomento de sua produção, força é concluir-se pela inexistência na espécie de relação de consumo à luz das disposições dos arts. 2º e 3º p. 2º da Lei 8.078/90."
33.- Ainda que se queira considerar, como pretendem os apelantes, que a contratação embutia uma prestação de serviços, há que se referir que, em momento algum foi demonstrado (sequer indicado) qualquer defeito na prestação de serviço, nem está-se a discutir o preço dos alegados "serviços", sendo forçada a tentativa de desvirtuar o campo de incidência da norma para um âmbito totalmente incompatível e sem nexo de causalidade. O elemento em discussão é o preço da moeda estrangeira, o qual subordina-se ao arbítrio da Autoridade Estatal,36 escapando à esfera volitiva dos contratantes e não guardando qualquer relação com fornecimento de serviços.
34.- A faculdade do juiz interferir na economia do contrato, reajustando-o em bases razoáveis, não nos parece, ainda, em conformidade com o Princípio Constitucional da Reserva Legal,37 segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,"38 além de implicar flexibilização de Direitos e Garantias Individuais tais como o Direito Adquiridos, o Ato Jurídico Perfeito e o Direito de Propriedade,39 sob enfoque subjetivo do julgador, à latere de critérios legais claros, expressos e pré-conhecidos, o que viola o princípio da confiança e segurança nos negócios jurídicos, que é dever da lei assegurar.
35.- Esta possibilidade de interferir e alterar a economia do contrato, é vista como existente por alguns em razão do disposto no art. 6º, V, da Lei 8.078/90. Todavia, em face das garantias constitucionais antes referidas, pode-se dizer que a aludida regra tem sua eficácia condicionada às relações consumo e à existência de definições em Lei, do sentido e alcance de suas disposições, eis que, dar-lhe aplicação sem as necessárias definições agride direitos e garantias fundamentais e mesmo o Princípio Constitucional Fundamental do Estado Democrático de Direito, que encontra sua negação no arbítrio.
36.- A faculdade de regular o direito de propriedade, bem como os demais direitos e garantias individuais, é, indiscutivelmente, de competência exclusiva e indelegável do legislador, norteador da atividade jurisdicional.
A TEORIA DA IMPREVISÃO
37.- Amparamo-nos nos magistrais ensinamentos do ilustre professor ATHOS GUSMÃO CARNEIRO e suas respectivas citações doutrinárias e jurisprudenciais40 que seguem referidas para concluir que os contratos comutativos são sujeitos, em tese e em determinados casos, à possibilidade de revisão judicial de cláusulas contratuais, relativamente às prestações de trato sucessivo, se devidamente comprovadas: a) uma excessiva onerosidade em desfavor da parte que se possa razoavelmente considerar como sendo a mais ´frágil´, e b) vantagem excessiva à parte que se possa presumir como em posição prevalecente.
38.- Conforme SERPA LOPES, "A teoria da imprevisão exige, para configurar a possibilidade de revisão, que se cogite de acontecimentos extraordinários, fora do curso habitual das coisas" 41. E ainda FRANCISCO CAMPOS: "O acontecimento que produz a mudança deve ser anormal, extraordinário, de ordem daqueles que entram na definição de força maior." 42 Segundo TRABUCCHI, para a incidência da teoria de imprevisão deve ter ocorrido, após a celebração do contrato de execução diferida, a superveniência de eventos extraordinários e imprevisíveis. 43 Assim já pronunciou-se sobre o tema o STJ, através do Ministro Eduardo Ribeiro.44
39.- Se o contratante, já perfeitamente sabedor das cláusulas e condições do pacto, resolve firmar o negócio e dele utilizar-se, é porque o mesmo na oportunidade lhe é conveniente; assim, não poderá ele posteriormente invocar os riscos inerentes a todo contrato para tentar furtar-se aos compromissos antes assumidos livre e conscientemente, fazendo-se oportuna a lição do mestre MENEZES CORDEIRO no sentido de que "a autonomia privada implica riscos e anda com a responsabilidade a seu lado" 45
40.- Podemos concluir, diante dos fatos antes avaliados, que no caso presente: a) inexiste a chamada ´parte mais frágil´, uma vez que ambos os contratantes, em virtude de vincularem-se através de Contrato Regulamentado, subordinam-se igualmente aos mandamentos da Autoridade Estatal; b) não há, em contrapartida ao ´empobrecimento´ de um dos contratantes´, o paralelo ´enriquecimento´ do outro, uma vez que, para efeitos contábeis e de balanço, a instituição financeira passou a ter um passivo em dólares no valor equivalente ao contrato inadimplido, convertido em reais pela cotação da moeda estrangeira na data em que deveria ter havido o adimplemento por parte do importador. O pagamento do valor devido pela taxa cambial vigente à data avençada irá apenas cobrir um passivo criado pelo inadimplemento do importador, restituindo ao patrimônio do credor uma importância exatamente equivalente àquela utilizada; e c) não encontra-se presente o necessário elemento da imprevisibilidade, conforme exaustivamente demonstrado nesta peça processual.
A BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO
41.- Mesmo que se quisesse eternizar o sistema de "bandas cambiais", não havia critérios expressos em relação aos limites em que estas poderiam vir a ser fixadas. Sem dúvida configura-se em imprudência, imperícia e negligência imaginar que o cenário político-econômico não pudesse vir a sofrer alterações substanciais.
42.- A pretensão de privatizar lucros e socializar os prejuízos derivados dos riscos naturais do negócio, motivados por decisões gerenciais equivocadas ou audaciosas dos agentes econômicos, certamente não obterá a chancela do Poder Judiciário.
43.- Segundo a doutrina, a diferença entre a taxa cambial do contrato e a da data de pagamento possuem a natureza de perdas e danos pré-fixados,46 o que corrobora o argumento antes utilizado de que, embora possa variar o valor da obrigação, seu objeto permanece imutável (= uma quantidade determinada de moeda estrangeira). O adimplemento, qualquer que seja a cotação (superior ou inferior à da data do contrato), nada acrescenta ou subtrai ao patrimônio do credor, uma vez que apenas repõe uma situação contábil criada à data em que deveria ocorrer a liquidação da obrigação inadimplida ( = passivo contábil em valor correspondente à quantidade de dólares negociados multiplicada à cotação da moeda fixada pelo Banco Central no dia do vencimento do contrato).
44.- A variação cambial, neste tipo de contrato (respeitadas as taxas fixadas pelo Bacen), jamais irá representar um ´empobrecimento´ ou um ´enriquecimento´ para a instituição financeira, uma vez que o adimplemento simplesmente restaura uma situação anterior, zerando um passivo equivalente a uma determinada quantia de moeda estrangeira, o qual surgiu em razão do adimplemento da obrigação do importador junto ao credor estrangeiro. Evidente que não há acréscimo pela entrega do equivalente.47
45.- As instituições financeiras que trabalham com compra e venda de divisas são obrigadas a manter posição nivelada, isto é, ter cobertura cambial para cumprir com os compromissos assumidos interna e externamente, casando a compra com a venda e vice-versa. Prorrogando um contrato de câmbio, elas poderão ficar a descoberto, hipótese em que, além da diferença da taxa cambial terão de pagar ainda juros.48
46.- Assim, evidente que a única hipótese em que pode haver a quebra da base objetiva do negócio jurídico é o deferimento da pretensão dos apelantes, através da qual pretendem que a instituição apelada seja compelida a quitar uma obrigação através de um critério sem base legal ou contratual, assumindo um substancial prejuízo, em agressão ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, subsidiando os investimentos dos apelantes e dando-lhes uma vantagem perante a concorrência, que não dispõe destas benesses.
47.- Os apelantes, ao que parece, sustentam sua pretensão em razão da base subjetiva do negócio,49 que entendem injustamente alterada, e não na base objetiva.50 Ainda que o sistema de bandas pudesse ser eternizado, não havia qualquer tipo de certeza em relação aos limites mínimos e máximos em que oscilariam estas bandas, nem mesmo direito dos particulares em exigir algum tipo de restrição a estes limites. A variação, portanto, era possível e previsível; os limites desta, por outro lado, como já dito e demonstrado, não subordinavam-se apenas ao arbítrio da Autoridade Estatal, mas a toda uma gama de variáveis insuscetíveis de completo controle, riscos ordinários.
48.- Raciocínio curioso é permitido, qual seja: supondo-se que o importador estivesse a adquirir máquinas existentes apenas no mercado internacional através da operação em virtude da qual firmou o Contato de Câmbio em discussão, nada teria a reclamar, uma vez que, com a alteração da cotação, também teria um acréscimo patrimonial equivalente, uma vez que incorporou ao seu ativo um equipamento de custo (ou preço) idêntico ao que desembolsou; todavia, o importador queixa-se que, embora majorado o custo do insumo pago com as divisas adquiridas, não pôde repassar este acréscimo ao seu produto, uma vez que, internamente, manteve-se o preço do congênere nacional. E aí sustenta a quebra da comutatividade e da base objetiva do negócio jurídico.
49.- O cerne da questão, foi mal interpretado pela parte demandante. Em verdade, os recorrentes demonstram-se inconformados com o equívoco de sua decisão empresarial, eis que importaram produto cujo preço não flutua ao sabor da moeda estrangeira, por ser também produzido e ofertado no mercado nacional.
50.- A decisão gerencial dos agentes econômicos, relativas ao destino ou emprego das divisas que adquirem junto à instituição financeira, em nada altera o tipo e a estrutura obrigacional do contrato de câmbio, dissociado do destino dado à moeda estrangeira e ao sucesso ou insucesso do contrato internacional em que a apelada figura apenas como um interveniente necessário para possibilitar o adimplemento do importador.
51.- Não se pode perder de vista que foram pactuados dois contratos distintos em estrutura, objeto e obrigações: um contrato de importação, em que vinculam-se importador e exportador tendo por objeto uma compra e venda internacional e um contrato de câmbio, em que vinculam-se o importador e a instituição financeira nacional, que passa a ser um terceiro interveniente em relação à importação, facilitando o adimplemento do devedor nacional frente ao credor estrangeiro.
52.- Ser ou não a importação um bom negócio, constitui-se em reflexo de decisão gerencial privada do importador, ao qual cabe avaliar seus atos. Isto em nada atinge a instituição financeira, cujo negócio jurídico entabulado com aquele possui objeto totalmente distinto do contrato firmado entre importador e exportador. Estes objetivam uma compra e venda de um determinado bem, bem este que não confunde-se com as divisas negociadas através de contrato de câmbio. Pode-se dizer que trata-se de contratos coligados,51 com prestações absolutamente distintas e independentes entre si.
53.- Sendo o objeto do contrato de câmbio - independente do contrato internacional - as divisas estrangeiras, nada mais justo e coerente do que o pagamento em moeda corrente nacional pela cotação vigente à data prevista para a liquidação do contrato.52 Aí é que centra-se a comutatividade e equivalência, não relacionando-se com o preço do bem adquirido do exportador, elemento referente a contrato distinto.
54.- Não é demais repetir que, havendo recursos disponíveis aos apelantes para resguardarem-se de uma variação de preços, a conseqüência nefasta de uma desvalorização da moeda nacional em frente ao dólar norte-americano poderia ser evitada53, ou seja: não tivessem negligenciado uma conveniente proteção no mercado futuro, aconselhável, como visto, a todos aqueles que possuem divisas em moeda diferente da qual detenha um passivo. E a inevitabilidade é requisito para a caracterização da "força-maior."54
55.- O poder liberatório do pagamento está obviamente condicionado à sua suficiência e esta à equivalência, elemento essencial à própria estrutura do negócio pactuado, em observância aos comandos impostos pela Autoridade Estatal. Inobservada a equivalência - elemento essencial do contrato, de observância indeclinável pelas partes vinculadas através de Contrato Regulamentado -, dar-se-á a quebra da relação de equivalência e comutatividade, culminando na alteração da própria estrutura do negócio.
56.- MENEZES CORDEIRO,55 citando o art. 55056 do Código Civil Português, ensina que o princípio nominalista vale como preceito jurídico-normativo, movendo-se no seio de diversos "valores" atribuídos à moeda, quais sejam:
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valor nominal ou valor extrínseco, imposto por lei a cada moeda, e constando, de modo publicitado, dos exemplares que, em concreto, traduzam a moeda considerada;
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valor metálico ou valor instrínseco, que corresponde ao valor da matéria - do metal - incluída nas espécies monetárias, quando se pretendesse dar-lhe uma qualquer outra aplicação;
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valor de troca, que traduz o poder aquisitivo da moeda, isto é, a quantidade de mercadorias que a moeda considerada possa, efectivamente, proporcionar;
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valor corrente ou cambiário, que exprime a razão existente entre a moeda considerada e outras moedas estrangeiras; ainda aqui seria possível distinguir um valor corrente ou cambiário oficial de um valor de mercado, consoante se atenda a câmbios oficialmente fixados pelos bancos centrais ou instituições similares competentes ou a câmbios resultantes das leis do mercado livre;
57.- Ressalta o referido autor que "o princípio nominalista diz, em primeiro lugar, que nas moedas de quantidade releva, apenas, o valor nominal ou extrínseco" e prossegue dizendo que: "... a moeda tem um poder liberatório irrecusável pelo seu valor nominal; efectivamente, quando, pelas regras econômicas, surjam desvios entre o valor nominal da moeda e os outros valores acima referidos - valor metálico, o valor de troca ou o valor corrente ou cambiário - apenas uma regra jurídica muito particular poderia dar uma certa consistência ao primeiro; tal regra é a do poder liberatório, isto é, a faculdade reconhecida à moeda com curso legal de provocar, pelo cumprimento, a extinção da obrigações que exprima, pelo seu valor nominal ou facial. O valor nominal relevante é o do cumprimento; pactuada certa obrigação por certo valor - ou tendo-se ela, a qualquer título, constituído - e sobrevindo, depois, alterações no valor econômico em jogo, é sempre pelo valor facial no momento do cumprimento que se afere o poder liberatório em jogo. O risco das alterações no valor da moeda corre, indiferentemente pelos devedores ou pelos credores, consoante o sentido da modificação;"57
58.- Ensina o autor que, nas obrigações pecuniárias sobreleva o conceito do nominalismo, devendo-se atentar, entretanto, para as delimitações negativas ao próprio nominalismo, "formadas pelo conjunto de casos em que o Direito admita a actualização das prestações" e "a configuração interna da utilização da moeda no espaço jurídico considerado e, designadamente: as regras que fixem um valor concreto para a moeda considerada; as regras que estabeleçam as espécies principais e divisórias; as regras que firmem o poder liberatório das espécies em causa; as regras relativas à convertibilidade da moeda considerada ou ao seu curso forçado e aos termos em que tudo isso se processe;"58 No contrato de câmbio, a equivalência é o elemento que mantêm estrutura e a comutatividade da obrigação; assim, afasta-se o nominalismo e sobreleva o valor cambial.