Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa:

DA CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS E DOS PROCURADORES DA EMPRESA

            Conforme se verifica do Relatório da Notificação do lançamento o fisco arrolou como co-responsáveis pelo pagamento das contribuições previdenciárias exigidas, com fundamento no art. 13 da Lei nº 8.620/93, in verbis:

            A incoerência da responsabilização solidária salta aos olhos. Se o fisco constatou a inexistência de indícios de intenção dos responsáveis pela empresa de sonegar a contribuição ora apurada, conforme consignado no item 13 do relatório da NFLD nº 35.132.833-5, não poderia ser aplicado o dispositivo legal que prevê essa responsabilização apenas na hipótese de dolo ou culpa. Os administradores, no caso, limitaram-se a cumprir a obrigação instituída em nível constitucional de promover o pagamento da participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa. Onde o dolo ou a culpa?

            Ademais, o Direito Tributário, em razão de sua autonomia, disciplinou a questão da responsabilidade tributária de forma diferente da responsabilidade civil, estatuindo duas únicas hipóteses de responsabilidade de sócios pelo cumprimento das obrigações tributárias, conforme arts. 134 e 135 do CTN adiante transcritos:

            Como se verifica do caput do art. 134, dois requisitos cumulativos são indispensáveis para responsabilização solidária de terceiros, quais sejam:

            a) impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação pelo contribuinte;

            b)intervenção ou omissão de terceiros nos atos constitutivos do crédito tributário.

            E mais, o inciso VII do mesmo artigo supratranscrito enfatiza que os sócios são responsáveis solidariamente com a empresa contribuinte, tão só no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

            No caso sob análise, a empresa não se encontra em regime de liquidação e nem há que se cogitar da impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte.

            Outrossim, não é o caso de responsabilidade pessoal dos sócios ou dos procuradores da Consulente, com fulcro no art. 135, III do CTN, porque o crédito que está sendo cobrado não resultou de atos praticados com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como exige o caput desse dispositivo. Frise-se, mais uma vez, que o próprio Auditor do INSS constatou não haver indícios de fraude, no caso sob consulta.

            Assim sendo, o art. 13 da Lei nº 8.620, de 5-01-93, invocado no item 22 da decisão monocrática somente poderia ser interpretado em consonância com os arts. 134 e 135 do CTN, que estabelecem normas gerais em matéria tributária.

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            Diante do exposto, resta claro que a co-responsabilização dos sócios e procuradores da consulente não possui amparo legal, e afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa à medida que deixou de indicar o dispositivo constante da lei de regência da matéria.

RESPOSTAS AOS QUESITOS

            1. Qual o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, em relação à contribuição a que se refere o art. 195, I, ‘a’ da CF?

            R. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário em relação à contribuição a que se refere o art. 195, I, a da CF é de cinco anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN, que rege a matéria por força do disposto no art. 146, III, b da CF. Estão sob efeito da decadência as contribuições previdenciárias exigidas com base nos fatos geradores ocorridos anteriormente a 22-09-1999.

            2. A norma do art. 7º, XI da CF, é auto-aplicável. Se não por inteiro, em que parte o seria? Os requisitos estabelecidos no art. 2º da Lei nº 10.101/2000, notadamente, no § 1º desse artigo, harmonizam-se com o preceito constitucional em questão, ou, ao contrário, impõem restrições ao seu conteúdo deontológico?

            R. Existem três correntes a respeito. A primeira corrente sustenta que há necessidade de prévia regulamentação por lei ordinária, tanto da participação nos lucros ou resultados, como também da participação na gestão da empresa para que o preceito constitucional pudesse ser aplicado. A segunda corrente entende que a primeira parte do dispositivo sob comento é auto-aplicável, dependendo de regulamentação apenas a segunda parte concernente à gestão da empresa. E, por fim, existe uma terceira corrente entendendo que a primeira parte do preceito constitucional concernente à participação nos lucros ou resultados é auto-aplicável apenas no que diz respeito à desvinculação da PLR da remuneração. Essa última corrente é acolhida pela doutrina majoritária e agasalhada, praticamente, pela jurisprudência unânime de nossos Tribunais. Nem poderia ser de outra forma, pois o conceito de desvinculação da participação nos lucros ou resultados da remuneração do empregado é unívoco não dependendo de sua regulamentação em nível infraconstitucional. O que a Carta Política desvinculou não poderia o legislador ordinário promover sua vinculação parcial ou total. Registre, entretanto, a bem da verdade, que STF em duas decisões monocráticas referidas no corpo deste parecer chegou a dizer que a ‘a participação nos lucros somente pode ser considerada desvinculada da remuneração...após a edição da Medida Provisória’, com base no que teria ficado assentado no julgamento do Mandado de Injunção nº 102 impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Pombos (DJ de 25-10-2002), o qual, foi julgado prejudicado, sem abordagem do mérito. Importante ressaltar que no caso sob exame, as autuações são posteriores ao advento da MP nº 794/94 que, no entender das duas decisões monocráticas da Corte Suprema, retro referidas, implementou o direito dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa desvinculada da remuneração.

            Os requisitos do art. 2º da Lei nº 10.101/00 e do seu § 1º harmonizam-se com o preceito constitucional em questão, limitando-se a explicitar o conteúdo deontológico do texto constitucional objeto de regulamentação, deixando grande margem de liberdade de negociação entre empregados e empregadores, quer diretamente, quer por meio de respectivos sindicatos.

            3. Qual o alcance e conteúdo do § 3º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000? Na eventual hipótese dos pagamentos a título de PLR não preencherem os requisitos exigidos pelo art. 2º e seu § 1º da Lei nº 10.101/2000, desde que, desvinculados da remuneração devida aos empregados, esses valores pagos podem ser excluídos da base de cálculo de quaisquer encargos trabalhistas e previdenciários, na forma do caput do art. 3º?

            R. Esse § 3º parte do princípio da auto-aplicabilidade do preceito constitucional à medida que permite a compensação do pagamento da participação nos lucros ou resultados, feito voluntariamente pela empresa, com aquela prevista no inciso XI do art. 7º da CF. Em ambos os casos a participação nos lucros não teria natureza de remuneração.

            Em qualquer hipótese, comprovado que o pagamento correspondeu à participação nos lucros ou resultados, impõe-se a exclusão desse valor pago da base de cálculo de quaisquer encargos trabalhistas e previdenciários, na forma do caput do art. 3º.

            4. Qual a natureza jurídica do inciso XI do art. 7º da CF, na parte que desvincula a participação nos lucros, ou resultados da remuneração devida ao empregado?

            R. A participação nos lucros ou resultados desvinculada da remuneração devida ao empregado tem a natureza de imunidade tributária objetiva. Por expressa determinação constitucional foi retirado da atividade legislativa da União o poder de instituir contribuição previdenciária incidindo sobre a participação nos lucros ou resultados percebida pelos empregados.

            5. É constitucional o lançamento da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a título de participação nos lucros, ou resultados?

            R. Não é constitucional o lançamento da contribuição previdenciária sobre parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados, que está sob a proteção da imunidade objetiva.

            6. Qual a natureza jurídica dos instrumentos de ‘acordo sobre participação nos resultados’ firmados pela Consulente e Comissão de Empregados desde 1995 até 2004? Podem ser interpretados isoladamente, ou devem ser analisados em conjunto com os demais dados, notadamente com o Programa de Gestão de Desempenho por Competências e Resultados? Qual o exato sentido da cláusula 6ª contida nesses instrumentos de acordo sobre PLR?

            R. Os instrumentos de ‘acordo sobre participação nos resultados’, firmados pela consulente no período mencionado, representam mera exteriorização das importâncias a serem pagas aos empregados a título de PLR, apurada de conformidade com o ‘Programa de Gestão e Desempenho por Competências e Resultados’, e do demonstrativo de resultados dos períodos respectivos.

            Eles não podem ser interpretados isoladamente, mas em conjunto com o demonstrativo de resultados e com o resultado da avaliação do ‘Programa de Gestão de Desempenho por Competência e Resultados’ dos respectivos períodos a que se referem os pagamentos das participações nos lucros ou resultados.

            A cláusula sexta, inserida em todos os instrumentos de acordo sobre pagamento da PLR, com a mesma redação, prevendo apresentação de uma proposta estabelecendo o programa de metas para exercício financeiro seguinte ao qual ficará subordinado o pagamento da PLR, decorre da indevida reprodução, por equívoco, da previsão inserida no primeiro instrumento de acordo firmado, em 16 de novembro de 1995, para cujo pagamento prescindiu da regulamentação infraconstitucional, que veio à luz somente em 29 de dezembro de 1994, com o advento da MP nº 794/94. Tanto isso é verdade que o próprio fisco constatou a existência de ‘um programa gerencial (introduzido em 1996) onde se estabelece previamente objetivos a serem alcançados, com posterior acompanhamento (através das fichas de Gestão e Desempenho por Competência e Resultados), para os níveis Gerenciais/Chefias (Gestores), chamado de Sistema de Gestão de Desempenho...’ (Cf. item 17.1 da decisão-notificação nº 21.004/0563/2005).

            7. Pode haver incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos, no período autuado, a título de participação nos lucros, ou resultados? Esses pagamentos preenchem os requisitos da legislação específica?

            R. Não. Por expressa disposição constitucional as PLRs estão excluídas da esfera do poder impositivo por meio de contribuição previdenciária.

            Todos os pagamentos questionados pelo fisco ocorreram após a regulamentação da matéria pela MP nº 794/94 que, na afirmativa contida em duas decisões monocráticas da Corte Suprema, teria implementado o preceito constitucional que desvincula as participações nos lucros ou resultados da remuneração devida a empregados, base de cálculo da contribuição previdenciária, desvinculação essa, no entender da jurisprudência dos demais Tribunais do País, existente desde o advento da norma do inciso XI do art. 7º da CF. E mais, conforme demonstrado no corpo deste parecer esses pagamentos preencheram os requisitos da legislação específica, que não é rígida.

            8. A exclusão do benefício da PLR para os exercentes de cargos com salários superiores a R$1.500,00, nos exercícios de 1998 e 1999, apontada no item 2.3.3.3 da decisão monocrática, descaracteriza a natureza desse benefício?

            R. Nesses dois exercícios o pagamento da PLR obedeceu aos critérios pactuados na convenção coletiva feita pelos Sindicatos, patronal e dos Empregados na forma prevista no item II do art. 2º da Lei nº 10.101/00, hipótese em que não caberia à consulente interferir na fixação de critérios (art. 8º, III da CF).

            Ainda que assim não fosse, essa questão não é pertinente ao lançamento tributário, que é um ato administrativo vinculado, descabendo ao INSS eventual defesa dos empregados excluídos.

            9. Considerando que, em diligência mencionada no item 17.1 da decisão de primeira instância, o fisco constatou a existência na Empresa de ‘um programa gerencial anual (introduzido em 1996) onde se estabelece previamente objetivos a serem alcançados, com posterior acompanhamento (através das Fichas de Gestão de Desempenho por Competência e Resultados), para os níveis Gerenciais/Chefias (Gestores), chamado de Sistema de Gestão de Desempenho’, desconsiderando-o sob o fundamento de que o programa só avalia os gerentes e chefias, pode-se afirmar que a manutenção do lançamento da contribuição previdenciária sobre todos os pagamentos feitos a título de PLR atendeu aos princípios básicos referentes ao processo administrativo tributário?

            R. Não. Se devida fosse a contribuição, esta não poderia ser exigida em relação às participações recebidas pelos gerentes, engenheiros e chefias dentro da lógica da argumentação do próprio fisco.

            A r. decisão do órgão julgador singular, data vênia, contraria os princípios constitucionais expressos no art. 37 e no art. 5º e inciso LV da CF/88, bem como as normas básicas sobre processo administrativo, previstas na Lei nº 9.784/99.

            O art. 37 prescreve que a atuação da administração pública, onde se insere o órgão julgador de primeira instância administrativa, prolator da decisão recorrida, deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

            O órgão administrativo julgador, seja ele monocrático ou colegiado, não deve submissão ao princípio da hierarquia funcional. O servidor público investido no cargo ou função de decidir deve posicionar-se de forma eqüidistante dos interesses em conflito entre a administração e o particular. Admitir submissão ao princípio da hierarquia funcional seria o mesmo que ignorar os princípios constitucionais concernentes à igualdade das partes (art. 5º caput da CF), à proibição do juízo de exceção (art. 5º, XXXVII e LIII da CF) e os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV da CF), além de contrariar os critérios enumerados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, aplicáveis no âmbito da Administração Pública direta e indireta da União, visando, em especial, como diz a lei, ‘a proteção dos direitos do administrado e ao melhor cumprimento dos fins da Administração’.

            10. A multa aplicada está de acordo com a legislação? Ela obedeceu ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade?

            R. Não. Além de infringir a própria legislação na qual se baseou, ela afronta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade divorciada que está do caráter sancionário que lhe é inerente. Basta simples leitura ocular das diversas hipóteses de multas previstas no art. 35 da Lei nº 8.211/91 para constatar que a lei estabeleceu uma progressão de alíquotas em função do tempo decorrido para o pagamento do tributo exigido, não guardando qualquer proporção com a suposta infração apontada. Essa gradação, baseada no fator temporal, conspira contra o princípio do contraditório e da ampla defesa, funcionando como um verdadeiro mecanismo de coação para induzir o contribuinte autuado a abrir mão da defesa.

            11. É constitucional a aplicação da Taxa Selic sobre o valor do crédito tributário?

            R. A aplicação da Taxa Selic é ilegal e inconstitucional, por ausência de previsão em lei tributária como determina o art. 161 do CTN, e porque ela é fixada unilateralmente pelo Banco Central, segundo critério de oportunidade e conveniência para regular o mercado financeiro. A sua aplicação no campo do Direito Tributário produz verdadeiro efeito multiplicador do tributo como se este fosse, por si só, fonte de renda do Estado, quando é apenas fonte de receita compulsória. Na feliz expressão do STJ, inserida no bojo do julgado retrotranscrito, a ‘taxa SELIC cria a anômola figura de tributo rentável’.

            12. A co-responsabilização dos sócios e procuradores da Empresa nos termos da NFLD nº 35.132.833-5, objeto de recurso, tem amparo legal?

            R. Não. Em termos de Direito Tributário, os sócios, gerentes, administradores ou procuradores só respondem pessoalmente ou solidariamente com o sujeito passivo natural nas hipóteses taxativamente previstas nos arts. 134 e 135 do CTN, com afastamento de qualquer outra legislação. Tanto a notificação do lançamento como a r. decisão recorrida sequer citam esses dispositivos do CTN.

            É o nosso parecer, smj.

            São Paulo, 10 de janeiro de 2006.

a) Sydney Sanches
OAB/SP 11.760

a) Kiyoshi Harada
OAB/SP 20.317