5. A CONSTITUIÇÃO DE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL PARA EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS MINERÁRIOS:
A terceira questão a ser considerada é a possibilidade de se constituir subsidiária integral para a realização de objeto específico, como o aqui tratado [40].
A possibilidade de constituição da subsidiária integral, em face da Consulente que é sociedade anônima, é prevista na Lei da S/A, especificamente Art. 251, mediante escritura pública, com personalidade e patrimônio próprios.
A ressalva que se faz é quanto à indispensabilidade de criação da subsidiária mediante lei autorizativa, conforme determinação constitucional [41], especialmente Art. 37, inc. XX, ou seja, "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada".
6. RESULTADO DA CONSULTA:
Ante o exposto, entendo ser possível à Consulente o exercício de atividade econômica conexa ao seu objeto, como fonte acessória de receita, com dispensa de licitação neste caso específico, bem como a constituição de subsidiária integral para a execução desses serviços.
Este é o parecer [42].
Notas
01
FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Conceito Doutrinário: Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. São Paulo: RT, 1978. p.78.02
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27.ed. Malheiros. São Paulo, p. 355-356.03
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 620.04
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29.ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 320.05
BARROSO, Luís Roberto. Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios in INTERESSE PÚBLICO, ano 4, nº 14, abril/junho/2002. Porto Alegre: Notadez. 2002, p. 29.06
TÁCITO, Caio. Saneamento básico – Região Metropolitana – Competência estadual in REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Vol. 222, outubro/dezembro/2000. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, p. 307.07
"Art. 78. Os serviços de abastecimento de água e de coleta de esgoto serão remunerados sob a forma de tarifa, de acordo com a estrutura tarifária da (...)" – Decreto Estadual nº (...).08
"Art. 80. As tarifas obedecerão ao regime do serviço pelo custo, garantindo-se à concessionária, em condições eficientes de operação, a remuneração de doze por cento ao ano sobre o investimento reconhecido" – Decreto Estadual nº (...).09
"Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" – Lei nº 8987/95.10
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética. 2003, p. 308.11
CARVALHO, Leandro Sabóia Rinaldi de. Op.cit., p. 684.12
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das concessões. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. 2004, p. 40-41.13
"A delegação para a iniciativa privada da exploração do serviço público deve propiciar a mais eficiente articulação econômica possível. Tal se destina não propriamente a beneficiar o concessionário, mas a garantir que as receitas derivadas de atividades econômicas conexas seja uma fonte de custeio à prestação do serviço público" – JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 368.14
Nos estritos termos da análise feita neste Parecer, trata-se de receita acessórias. Segundo Leandro Sabóia Rinaldi de Carvalho, em artigo específico intitulado Receitas alternativas, complementares e acessórias, que "receitas acessórias são aquelas que integram a remuneração do concessionário, sem estarem relacionadas à prestação do serviço" – CARVALHO, Leandro Sabóia Rinaldi de. Receitas alternativas, complementares e acessórias in SOUTO, Marcos Juruena Villela & MARSHALL, Carla C. (Coords.). Direito empresarial público. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris. 2002, p. 686.15
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 368.16
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 368.17
É a própria Constituição Federal, na redação do Art. 170, caput e parágrafo único, que está a indicar que a atividade empresarial conexa, acessória ou subsidiária à prestação do serviço público subordina-se ao princípio da livre iniciativa.18
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Estudo sobre concessão e permissão de serviço público no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva. 1996, p. 80.19
Algumas hipóteses são mencionadas pelos autores, como é o caso da publicidade nos ônibus, postos de gasolina e restaurantes nas rodovias.20
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 370.21
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 370.22
FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 4-5.23
LIMA, Cirne. Sistema de direito administrativo. 1953, vol. I, p. 26. Idem: LIMA, Cirne. Princípios de direito administrativo. 4.ed. 1964, p. 51-52.24
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em direito administrativo in REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, n. 6, p. 52, 1946.25
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 71.26
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 71.27
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 71.28
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 64.29
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 62.30
TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS in RDA 28/187 e JTJSP-Lex 197/79.31
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. São Paulo. 1925, p. 288.32
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 372.33
JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 372.34
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética. 2003, p. 291.35
RIGOLIN, Ivan Barbosa & BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. Op.cit., p. 299.36
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Licitação deserta/fracassada que não pode ser repetida in Fórum de contratação e gestão pública. Ano 1, n. 1, jan. 2002. Belo Horizonte: Fórum. 2002, p. 6447.37
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10.ed. São Paulo: Dialética. 2004, p. 243.38
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 270, comentários ao Art. 24 da Lei nº 8666/93.39
No mesmo sentido: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão – parcerias público-privadas. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, p. 216.40
"A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária" – MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. 3.ed. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2005, p. 91.41
"A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa" - MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. 3.ed. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2005, p. 91.42
O arrendamento dos direitos minerários foi assinado entre a Consulente e a CODEMIG, tendo sido autorizada a criação de subsidiária integral para a sua execução, conforme Lei Estadual nº 16693 de 17/01/2007. Está previsto na lei em questão, especialmente nos seguintes dispositivos: Art. 3º. A exploração econômica dos recursos hidrominerais pela subsidiária de que trata esta Lei fica condicionada à realização de investimentos em: I - saneamento, recuperação e preservação ambiental permanente das fontes exploradas e das respectivas áreas de recarga; II - monitoramento qualitativo e quantitativo sistemático das águas minerais das fontes exploradas. Art. 4º O lucro líquido da subsidiária de que trata esta Lei será aplicado em saneamento, preferencialmente nos Municípios de sua área de abrangência.