Sobre a aplicabilidade do artigo 93, II, «B» da CRFB às remoções a pedido na magistratura do trabalho
Referência: artigo 93, inc. VIII-A, c.c. inc. II, «b», da CRFB (aplicação à Justiça do Trabalho)
Consulta: Presidência da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região (AMATRA-XV)
Objeto: Parecer 01/2007.
Data: 23.04.2007.
A Exma. Juíza Diretora-Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (AMATRA-XV), Dra. ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN, dirige-me a presente consulta, na condição de Secretário-Geral da AMATRA-XV, a propósito da aplicabilidade do artigo 93, II, «b», da CRFB, por força do artigo 93, VIII-A, do mesmo diploma, às remoções a pedido na Justiça do Trabalho. Solicita-me a opinar sobre a referida questão e, para tanto, formula basicamente os seguintes quesitos:
(a) o artigo 93, II, «b», da CRFB é auto-aplicável às situações de remoção a pedido?
(b) o artigo 93, II, «b», da CRFB é aplicável ao Poder Judiciário da União (em especial à Justiça do Trabalho);
(c) há legitimidade nos indeferimentos administrativos de remoções a pedido de juízes do trabalho por inobservância da permanência mínima de dois anos?
(d) a matéria pode ser regulada por regimentos ou outros atos de tribunais?
Examinados os termos da Constituição da República Federativa do Brasil, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35, de 14.03.1979) e dos demais subsídios de informação coligidos, passo a dar o meu parecer, para efeitos "interna corporis" e exclusivo uso associativo, sem natureza própria de consultoria (ut artigo 1º, II, da Lei 8.906/94, "a contrario").
P A R E C E R
1.1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004 (conhecida como Emenda da «Reforma do Poder Judiciário»), o artigo 93 da CRFB, que trata dos princípios retores do estatuto da Magistratura nacional («estatuto» em acepção polissêmica, i.e., não apenas como fonte formal do direito — p.ex., como Lei Orgânica da Magistratura —, mas também como «status iuridicum» e «status personae» do magistrado), sofreu modificações de relevo. Na redação atual, assim dispõe:
"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
"I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;
"II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:
"a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;
"b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;
"c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;
"d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;
"e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;
"III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;
"IV - previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;
"V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º;
"VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;
"VII - o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;
"VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;
"VIII-A - a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a, b, c e e do inciso II;
"IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
"X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
"XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;
"XII - a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;
"XIII - o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;
"XIV - os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;
"XV - a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição".
Dentre todos esses preceitos, interessar-nos-ão, especialmente e doravante, aquele vazado no inciso VIII-A, que condicionou as remoções a pedido e as permutas de magistrados, e aquele adscrito ao inciso II, «b», que figura entre as condições a que o inciso VIII-A se reportou (alíneas «a», «b», «c» e «e» do inciso II).
1.2. Com efeito, o condicionamento introduzido pela EC n. 45/2004 não existia no texto constitucional anterior à sua edição. Houve, pois, «ius novum».
Para bem compreendê-la, no que revela para este parecer, deve-se por primeiro apreender o sentido da expressão «remoção a pedido». Remoção é o ato de deslocação pessoal de um lugar para outro. No âmbito do funcionalismo público federal, corresponde à transferência, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (artigo 36 da Lei 8.112/90); não é diversa a acepção do termo no que concerne à pessoa do juiz, uma vez que, também nesse caso, trata-se de transferência, no âmbito do mesmo quadro institucional (do contrário, tratar-se-ia de permuta), a pedido (hipótese do inciso VIII-A) ou de ofício (i.e., por interesse público, o que pressupõe o voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa — inciso VIII) [01].
Precisando o conceito no plano jurídico-judiciário, TEIXEIRA FILHO obtempera ser o ato de remoção do juiz uma transferência, em caráter permanente, de uma comarca para outra, podendo ocorrer a pedido do magistrado (espontânea) ou por imposição do tribunal a que se vincular (compulsória) — ou ainda, acresça-se, por decisão qualificada do CNJ —, o que representa, nos últimos dois casos, uma quebra constitucionalmente autorizada do princípio da inamovibilidade (artigo 95, II, da CRFB) [02]. Logo, a remoção por interesse público seria, ainda na visão de TEIXEIRA FILHO, uma pena disciplinar, equivalendo à hipótese da LOMAN (artigo 42, III) [03].
Refira-se, por fim, o bem lançado conceito de DINAMARCO [04], para quem
"Remoção é a passagem de um a outro cargo de mesma classe, dentro da mesma carreira — portanto, em movimento horizontal e não vertical como nas promoções. É modo de provimento derivado de cargos públicos, mesmo quando se refere aos cargos iniciais da carreira".
Pelo seu rigor científico, havemos de perfilhar o último para os ulteriores efeitos deste estudo.
1.3. Já quanto às remoções a pedido, comentando o artigo 93, VIII-A, assevera TEIXEIRA FILHO que
"O texto constitucional: a) passa a prever, de maneira expressa, a possibilidade de permuta entre magistrados de comarca de igual entrância, vindo, com isso, a dar cobro a uma antiga controvérsia sobre a legalidade ou ilegalidade dessas permutas, no âmbito da Justiça do Trabalho. Quanto à Justiça Federal comum, a Constituição já previa a possibilidade de permuta dos juízes dos Tribunais, mediante lei ordinária (art. 107, parágrafo único); b) manda aplicar à permuta e à remoção a pedido, no que couber, os critérios de promoção, estabelecidos nas alíneas "a", "b", "c" e "e", do inciso II, do art. 93.
"Merece destaque a regra — por nós já examinada — contida na mencionada letra "e", segundo a qual não poderá ser promovido (nem removido a pedido) o magistrado que, de maneira injustificada, retiver em seu poder autos de processo além do prazo legal.
"Por força da remissão feita pelo inciso VIII-A, do art. 5º, da Constituição, à alínea "e", do inciso II do mesmo dispositivo, o juiz que retiver, de modo injustificado, os autos além do prazo estabelecido em lei, não poderá, também, ser removido a pedido ou realizar permuta" [05].
1.4. Pelo quanto já se viu até aqui, percebe-se que a questão das remoções — expressão que, doravante, será empregada com o fito exclusivo de designar a transferência geográfica definitiva de magistrados no âmbito do mesmo quadro — está umbilicalmente ligada à garantia da inamovibilidade judicial (artigo 95, II, da CRFB) e, por esse prisma, deve ser examinada. A partir dessa premissa, importará saber, p.ex., se a remoção a pedido é um direito funcional do magistrado; e, nesse caso, qual a sua dimensão constitucional. Importará saber, ainda, quais os efeitos da expressão «no que couber», inscrita no inciso VIII-A do artigo 93/CRFB, quando se toma em consideração o panorama estrutural-institucional da magistratura federal.
É o que passamos a fazer.
II. REMOÇÃO A PEDIDO: NATUREZA JURÍDICA
2.1. Consoante o artigo 654, §5º, da CLT (na redação da Lei n. 6.090, de 16.07.1974) — que, nessa parte, foi recepcionada pela LOMAN (de 14.03.1979) e, ulteriormente, pela própria CRFB/88 (a despeito de a CLT ser, formalmente, um estatuto aprovado por decreto-lei [06] e não por lei complementar) [07] —, o preenchimento dos cargos de titular de vara do trabalho (ditos «presidentes de junta» à época da lei, anterior à CRFB/88 e à sua EC n. 24/1999), vagos ou criados por lei, deve ser feito, dentro de cada Região, segundo dois critérios fundamentais:
(a) em primeiro lugar, por remoção de outro «presidente» (i.e., outro juiz titular de vara), "prevalecendo a antigüidade no cargo, caso haja mais de um pedido, desde que a remoção tenha sido requerida, dentro de quinze dias, contados da abertura da vara, ao Presidente do Tribunal Regional, a quem caberá expedir o respectivo ato"; e
(b), não havendo quem se remova, "pela promoção de substituto, cuja aceitação será facultativa, obedecido o critério alternado de antigüidade e merecimento" (g.n.).
Essa regra legal tem sido aplicada pelos tribunais regionais até os dias de hoje, uma vez que os artigos 91 a 94 da LOMAN nada dispuseram a respeito, enquanto o capítulo II do seu título V (artigos 80 a 88) trata apenas do «modus operandi» do preenchimento de vagas por remoção (artigos 82 e 83: inscrições distintas e publicidade) e, para mais, disciplina tão somente as remoções nas Justiças estaduais. Daí porque não há outra interpretação possível, senão a de que as normas do artigo 654 da CLT continuam em vigor, por recepção constitucional, em tudo aquilo que não contravierem as disposições na LOMAN.
2.2. À vista disso, pode-se, desde logo, enunciar duas premissas: (α) nos termos da legislação em vigor, a remoção é o modo preferencial de preenchimento de vagas de cargos de titular de vara, pelo critério da antigüidade, sem qualquer outro condicionamento; e (β) a promoção não é um «dever» do juiz do trabalho, mas um direito funcional, na medida em que, atendidos os pressupostos legais e o critério alternado de antigüidade/merecimento, ainda assim a aceitação será facultativa, podendo o magistrado optar por delongar — ou mesmo perenizar — a sua condição de juiz do trabalho substituto. No mesmo diapasão, confira-se o artigo 30 da LOMAN:
"Art. 30 - O Juiz não poderá ser removido ou promovido senão com seu assentimento, manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item I" (g.n.).
Leia-se, ainda, o escólio de JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao ponderar que
"Em alguns Estados é previsto um concurso para a promoção de juízes, em que se inscrevem os interessados, sem o quê não serão promovidos, por não ser de seu interesse; em outros Estados, contudo, promove-se quem preencha os requisitos, e aquele que não desejar a promoção manifestará sua recusa. O sistema de concursos evita esse constrangimento: se nenhum se apresentar, não haverá promoção, que não pode ser forçada, uma vez que o juiz é protegido pela garantia constitucional de irremovibilidade, que impede, inclusive, promoção não desejada. A lei complementar prevista no art. 93 poderá generalizar a toda a Magistratura Nacional o sistema de concurso de promoção, que não contraria norma constitucional, porque se limita apenas a formar uma lista de quem quer ser promovido por merecimento" [08].
Aquela recusa tem sido constatada, aliás, em diversos regionais (inclusive na Décima Quinta Região do Trabalho, numa casuística notória). E, não por outra razão, é forçoso concluir, «a fortiori», que, se a titularização configura o exercício de um direito, pode ele ser, em tese e princípio, e à falta de disposição expressa em sentido contrário (artigo 5º, II, da CRFB), validamente renunciado (i.e., o juiz titular pode, por ato espontâneo, requerer a sua recondução ao cargo de juiz do trabalho substituto, cabendo ao presidente do tribunal regional chancelá-la e reconduzi-lo ao final da lista de antigüidade dos substitutos, desde que existam cargos vagos de juiz substituto no âmbito de seus quadros) [09].
2.3. Mas, se a promoção é um direito funcional — e se a remoção, por seu turno, é o critério preferencial de preenchimento de vagas de juízes titulares de vara —, o que dizer do próprio ato de remoção? Decorrerá, da parte do interessado, de um seu poder, dever ou direito? Ou derivará, ao revés, de um poder administrativo dos tribunais, ou quiçá de uma sua faculdade jurídica, pura e simples?
De dever do juiz certamente não se trata, à mercê da garantia constitucional da inamovibilidade (artigo 95, II, 1ª parte, da CRFB) e do que dispõe o próprio artigo 30 da LOMAN (supra). Tornar-se-á um dever apenas na hipótese da 2ª parte do dispositivo, que prevê a remoção por interesse público (que corresponde à remoção compulsória, de caráter disciplinar, prevista no artigo 42, III, da LOMAN — vide, supra, a nota n. 3), caso haja motivo relevante e voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça (artigo 93, VIII, da CRFB). E, se não é um dever, tanto menos pode ser um poder: em matéria administrativa, os poderes da autoridade — que implicam a sujeição da contraparte relacional — são, sempre, poderes-deveres [10], como é, «ad exemplum» (ainda no plano judiciário-administrativo), o poder de avocação do Conselho Nacional de Justiça [11] (assim, e.g., quando houver sério indício de que o processo disciplinar não está sendo conduzido com isenção no tribunal de origem).
Tampouco se trata de poder administrativo. Fosse a promoção um dever dos magistrados (= «dever-sujeição»), passível de imposição administrativa pelos tribunais, poder-se-ia cogitar, «mutatis mutandi», de um poder análogo de obstar a remoção dos juízes mais antigos, por razões de oportunidade e conveniência (assim, e.g., quando interessasse dar vazão imediata à lista de juízes em condições de imediata promoção, ou para garantir certa estabilidade decisória em circunscrições mais conturbadas, ou ainda por outros quaisquer motivos administrativos). Tratar-se-ia de aplicar, à hipótese, uma interpretação «a maiori ad minus » (= «quem pode o mais, pode o menos»). Mas, viu-se, tal sujeição inexiste nos contextos de promoções, o que significa que os tribunais não detêm semelhantes poderes administrativos. Tampouco pode detê-los, analogamente, nos contextos de remoções (STJ, RO-MS 945/AM, proc. 1991/0006271-5, 1ª T., rel. Min. Garcia Vieira, in DJU 24.08.1992, p. 12976 [12]).
Com maior razão, não se pode entrever, no ato de remoção, uma faculdade dos tribunais. Objeta-se a essa qualificação na precisa medida em que, criado ou vago um cargo de juiz titular de vara, o preenchimento será feito preferencialmente por remoção. É o que outrora reconheceu, noutras plagas, o Superior Tribunal Militar, discrepando o modelo de preenchimento de vagas adotado na Justiça Federal e na Justiça do Trabalho daquele estabelecido nas Justiças estaduais e na Justiça Militar da União (o que não é uma questão de hermenêutica, mas uma questão de lei):
"Úteis [...] os mesmos documentos, para mostrar que nessas jurisdições da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho o procedimento é outro não em razão de diferente hermenêutica de um mesmo dispositivo ou de dispositivos semelhantes, mas pelo simples fato de que as regras são diferentes. Enquanto a Lei de Organização da Justiça Militar prevê que «ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção» [tal como, para os estaduais, o artigo 81 da LOMAN], a Resolução nº 011, de 12-8-94, do TRF 1ª Região [...] e a Resolução nº 009, de 15-4-1993, do TRF 3ª Região [...] dispõem que «ao provimento inicial e à promoção precede a remoção...», e o art. 654 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que o preenchimento dos cargos de presidente de Junta será feito inicialmente pela remoção de outro presidente e depois pela promoção de substituto" [13].
Isso quer dizer, em síntese, que os tribunais regionais do trabalho não podem optar pelo preenchimento inicial via promoção, o que significa vinculá-los, havendo vagas, a um dever legal de abrir o concurso de remoção, nos termos do artigo 654, §5º, «a», da CLT. É, ademais, regra similar à disposta para a Magistratura de carreira dos Estados, ut artigo 81, caput, da LOMAN [14], e para a Magistratura militar federal, ut artigo 38 da Lei de Organização da Justiça Militar da União [15] (com a diferença de que, nesses casos, as promoções por antigüidade têm prelação sobre as remoções, o que não ocorre na Justiça Federal e na Justiça do Trabalho).
Ora, se há para os tribunais um dever legal de promover o acesso ao cargo via remoção, está claro que não se trata de «faculdade» em acepção estrita, que é a "liberdade de fazer, e por isso mesmo — tendo em conta a fusão do elemento psicológico e do elemento econômico, de que resulta a juridicidade — liberdade de exercer o próprio interesse" [16]. Aliás, a idéia mesma de «faculdade jurídica» parece incongruente com a realidade constitucional dos órgãos públicos, porque
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa «pode fazer assim»; para o administrador público significa «deve fazer assim»" [17].
Logo, quando o artigo 654, §5º, «a», da CLT dispõe que o preenchimento dos cargos de juiz titular de vara será feito por remoção e somente depois por promoção, extrai-se, do texto legal, que os tribunais do trabalho não «podem», mas, antes, devem fazer assim, o que legitima juridicamente o interesse pessoal dos juízes mais antigos em se removerem para as vagas abertas, com preferência sobre os juízes substitutos em vias de promoção. Nesse encalço, pesando sobre uma das partes vinculadas pela lei um dever-agir «stricto sensu», com foros de pessoalidade (i.e., um dever a ser observado em proveito de certo sujeito [18] — inconfundível, diga-se, com o «dever-sujeição», ou simplesmente sujeição, ao qual se antagoniza a figura do poder ou potestade [19]), contrapõe-se-lhe necessariamente um direito subjetivo como pretensão, que
"Consiste en la situación que, por virtud de la norma [«in casu», o artigo 654, §5º, «a», da CLT], ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición da facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado de la actualización de un deber jurídico de otra persona está a disposición de la primera; es decir, cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no la coerción jurídica del Estado, o el no hacerlo" (g.n.) [20].
É precisamente o caso. Imagine-se que, em determinado concurso de remoção, certo juiz venha a ser favorecido e seja removido em detrimento de outro mais antigo, igualmente inscrito: o último terá à sua disposição, para impetrá-lo ou não, o remédio do mandado de segurança (artigo 5º, LXIX, da CRFB), apto a lhe fazer valer o direito líquido e certo de se remover, dimanado da norma vazada no artigo 654, §5º, «a», da CLT. A transparência desse equacionamento remete àquela premissa teorética de RECASENS SICHES e espanca quaisquer dúvidas sobre a natureza jurídica da «pretensão» do magistrado mais antigo à remoção: trata-se de um seu direito subjetivo, legalmente imputado e plenamente exercitável, contra tantos quantos possam ou queiram obstá-lo.
2.4. Resta saber, portanto, se, a partir da entrada em vigor da EC n. 45/2004, esse direito subjetivo está de algum modo condicionado; e, mais, se pode ser condicionado, e em que circunstâncias.
É o que se examina, a partir do tópico subseqüente.