Empresas de ônibus não podem atuar além do contrato de concessão

CONSULTA

Consulta-nos o ilustríssimo Sr. EDIVALDO FRANCISCO FERNANDES – MUI DIGNO ADVOGADO GERAL DO MUNICÍPIO DE DOURADOS-MS, sobre o seguinte:

Que por Concorrência Pública (nº 002/95) as empresas JÚNIOR TRANSPORTE DE PASSAGEIROS LTDA e VIAÇÃO DOURADOS, firmaram contrato com o Município de Dourados-MS para exploração de serviços de transporte coletivo urbano, conforme especificações de seus respectivos lotes constantes em edital e conforme dispositivos contratuais. Estes contratos foram assinados em 09.06.1995. O prazo de validade era de Cinco Anos, a contar do Contrato. Outrossim, os contratos admitiam prorrogação de acordo com a legislação.

Em abril de 1998, o Município e estas empresas de transporte coletivo fizeram um acordo (aditivo contratual), no que tange aos campos de atuação e itinerários. No entanto, não houve cumprimento do mesmo por parte de uma das empresas, gerando notificações e medidas judiciais de ambos os lados.

Argumenta o consulente, que o Município de Dourados cresceu muito de 1995 até hoje, com a criação de vários Bairros, com aumento considerável de população que dependem exclusivamente do transporte coletivo, que infelizmente não está mais atendendo a contento.

Esta é a situação exposta pelo consulente, que ora questiona:

1) Os aditivos aos contratos em voga, são válidos ? Há alguma irregularidade?

2) Se há irregularidades quanto aos aditivos, são sanáveis ou não ? Quais as medidas a serem adotadas pelo Município ?

3) Se válidos os Aditivos aos contratos, indagamos:

a:) poderia haver a rescisão contratual frente a qualquer das empresas que desrespeitem as determinações de serviços do Município, inclusive pela. exigência de adequação dos serviços em linhas, seja pela expansão de linhas já existentes ou pela criação de novas linhas ? E por mudança de itinerários, inclusive com aumento dos locais de parada e de cobertura {bairros novos, outras ruas, outra salda, outro final de linha) ?

b) Considerando-se as exigências do edital de concorrência, mormente quanto aos bens das empresas, seja pela obrigação de serem proprietárias de ônibus, do imóvel onde devam funcionar, etc, poderia caracterizar o desrespeito ao edital e ao contrato (o edital é parte do contrato), por não ter a empresa imóvel próprio onde esteja instalada., bem como serem os ônibus de sua frota ARRENDADOS e não de propriedade própria, não demonstrando assim a "idoneidade" financeira cm caso de necessidade de reparação de danos ? Nesse caso, poderia haver a rescisão contratual ? Quais os procedimentos a serem adotados ? Como ficariam as linhas exploradas por tal empresa em caso de rescisão ?

c) Poderia dar-se rescisão unilateral dos contratos, pelo Município, pela CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ou outro, a fim de que pudesse efetuar nova licitação dos serviços, melhor adequando às necessidades atuais ? Quais os procedimentos a serem tomados ? Como ficariam os serviços prestados pelas empresas (Assunção/Intervenção)?

Para que pudéssemos responder a contento os questionamentos postos pelo consulente, nos foram entregues alguns documentos (fotocópias), bem assim a Lei Orgânica do Município.

Na doutrina, três correntes divergem sobre a conceituação de serviço público:

a) a primeira, chamada "escola do serviço público", segundo a qual toda e qualquer atividade desenvolvida pelo Estado seria serviço público;

b) para a segunda, o serviço público abrangeria todas as atividades estatais, exceto a legislativa e a judicial;

c) a terceira corrente doutrinária acrescenta que, além da elaboração da lei e dicção do Direito, também deveriam ser excluídas da noção de serviço público as atividades que não são colocadas à disposição do cidadão (como aquelas relacionadas ao poder de polícia).

HELY LOPES MEIRELLES ^[01] define serviço público como "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado".

No entanto, como ensinava RUY DE SOUZA ^[02] há mais de 40 anos, "será o tempo e o meio, o direito positivo e a política vigente, que terão de nos dar os elementos precisos para a indagação" do conceito de serviço público.

Na atual ordem jurídica, além de elencar expressamente alguns serviços públicos (por exemplo, o de transporte de passageiros ou o serviço de telecomunicações), a Constituição Federal dispõe a respeito do seu regime jurídico (art. 175), que pode assim ser resumido: (a) O Poder Público detém a titularidade da prestação dos serviços públicos, mas (b) pode transferir sua execução a terceiros delegatários, que se submeterão a (c) regime especial definido em lei; a delegação da execução do serviço (prestação indireta) pode se formalizar (d) somente mediante concessão ou permissão, instrumentos administrativos de (e) natureza contratual e (f) conteúdo mínimo imperativo; (g) a licitação pública prévia é condição de validade e legitimidade da delegação da prestação do serviço a particulares.

A Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituição, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública, definiu "serviço público" como sendo "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, (...)" (art. 6o., inc. II).

A lei 8.987/95 disciplinou o regime jurídico da concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Carta Magna, dispondo sobre os direitos e obrigações dos usuários, instituindo regras de política tarifária, definindo a obrigação do serviço adequado, impondo regras especiais de licitação e regulamentando o caráter especial do contrato celebrado com as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

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A Lei 8.987/95, obedecendo ao comando do artigo 175 da CF., dispôs sobre o "regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos" previsto na norma constitucional, determinando, inequívoca e expressamente, que "a União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta lei" (conforme parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.987/95).

A lição doutrinária é no sentido de que a Lei 8.987/95 "tem âmbito nacional e às suas prescrições deverão adaptar-se não somente o sistema federal como os Estados, Municípios e Distrito Federal." ^[03].

Por conseguinte, forçoso concluir que a nova lei é o Estatuto Nacional dos Serviços Públicos, obrigando a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e as respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

Vale salientar ainda, que muito recentemente, foi editada A Lei nº 10.233 de 05.06.2001 que "Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e dá outras providências".

Através desta Lei, os Municípios terão obrigação de gerenciar todas as concessões de transportes terrestres sob sua competência, tudo para salvaguardar os usuários e a coletividade. Ademais, foram explicitados todos os requisitos para as novas concessões no que tange ao transporte terrestre e aquaviário.

A Constituição Federal, além de determinar que "as reclamações relativas à prestação de serviços públicos serão disciplinadas em lei" (art. 37, par. 3º), reza que a Lei Nacional sobre Serviços Públicos deveria fixar "os direitos dos usuários" e a obrigação de manutenção de "serviço adequado" (cf. incisos II e IV do par. ún. do art. 175), obrigação da qual já se desincumbiu o Poder Público ao editar a Lei 8.987/95, que disciplinou o "serviço adequado" (cf. art. 6º), estendeu ao passageiro os direitos contidos no Código de Defesa do Consumidor e conferiu aos usuários direitos especiais (cf. art. 7º). Outrossim, o caput do art. 175 da Lei Maior reza que a prestação do serviço público "incumbe ao Poder Público", considerado o "gestor permanente e inexcludente do serviço público" ^[04]

Confrontando-se os preceitos normativos referidos pode-se concluir que : (a) a titularidade do serviço público foi inequivocamente atribuída ao Poder Público (que pode delegar apenas a sua execução); e (b) o destinatário do serviço público é o povo, o usuário, o cidadão. Eis, portanto, o binômio que caracteriza os serviços públicos: "um dever do estado e um direito do cidadão".

Bem por se cuidar de dever do estado e direito do cidadão, a Lei Maior não permite que a Administração escolha discricionariamente a quem delegar a prestação de serviço público, mas reza que a escolha do prestador delegatário se fará "sempre através de licitação" pública, "que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes", observados os princípios "de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade e eficiência".

Não há dúvida de que o transporte de passageiros configura serviço público ou serviço de utilidade pública, pois ^[05]"es sabido que los servicios públicos son los pilares sobre los que se asientam las sociedades modernas. Los transportes, las telecomunicaiones, (...) son prestaiones indispensables para el desenvolvimiento de los individuos en la comunidad".

No Brasil, dizem os intérpretes do Direito ser "incontestável que o serviço de transporte coletivo de passageiros é serviço público", "ante a unanimidade da doutrina e as manifestações da jurisprudência". (RDA 34/412).

Eliminando qualquer possibilidade de discussão, diversos dispositivos da LEX MATER brasileira classificam o transporte como serviço público (por exemplo, os arts. 21, 22 e 30, V). Cuida-se, pois, daquilo que a doutrina denomina "serviço público por inerência" ou "serviço público essencial por definição constitucional", eis que definido como tal pela própria Constituição Federal. Seguindo as diretrizes da Lei Fundamental, o legislador infraconstitucional também se referiu expressamente ao transporte como serviço público (cf. art. 6º, II, da Lei 8.666/93).

A obrigatoriedade da licitação prévia consta da própria Lei Maior (art. 37, inc. XXI e art. 175, caput, da Constituição Federal), razão pela qual constitui condição de validade e legitimidade" da concessão (ou permissão) ulterior, não podendo o Administrador, em hipótese alguma, outorgar a prestação de atividade considerada serviço público por outro modo que não seja o processo seletivo (licitação).

É que, no Estado de Direito Democrático, todos têm o direito de se interessar em colaborar com a Administração Pública, devendo ser assegurada a absoluta equivalência aos participantes da disputa e ser escolhido, sem discriminações ou favoritismos, não o preferido de alguns, mas aquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração, demonstrando idoneidade e revelando ter melhores condições de desempenhar o serviço licitado, de modo adequado e seguro, para satisfazer as necessidades da população.

Comentando este tema, encontramos o festejado HELY LOPES MEIRELLES ^[06]:

Convém ressaltar que, além da expressa exigência constitucional, a obrigatoriedade da observância do processo licitatório para todas as contratações públicas e, especialmente, para a prestação de serviços públicos, mediante concessão ou permissão, é expressamente reiterada pela legislação infraconstitucional.

Com efeito, assim dispõe a Lei 8.666/93: " As obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei." (art. 2º)

Da mesma forma, reza a Lei 8.987/95 que: "Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório." (art. 14)

Também a Lei Orgânica do Município de Dourados contempla a obrigatoriedade de licitação, dispondo que:

Mansa e pacífica é a lição doutrinária sobre o dever de licitar, considerando-se obrigatória a realização prévia de licitação, como condição de validade da delegação da prestação de serviço público a particulares (MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO, "Direito Administrativo", ed. Atlas, 1990, págs. 219/220; HELLI ALVES DE OLIVEIRA, in "Concessão de Serviço Público", org. ODETTE MEDAUAR, pág. 46; CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, ob. cit., pág. 113; LUIS ALBERTO BLANCHET, "Concessões e Permissões de Serviços Públicos", pág. 164; CARLOS BARROS JÚNIOR, in RDA 111/15; JUAREZ DE FREITAS, "Estudos de Direito Administrativo", 1995, pág. 45; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", 5ª ed., 1989, pág. 672; etc...)

Dessa inteligência não diverge a orientação jurisprudencial, como se vê nos acórdãos abaixo, ambos tratando especificamente do serviço público de transporte coletivo ^[07] :

"Licitação. Edital. Transporte coletivo. Concessão de linhas de transporte coletivo de passageiros somente se dará mediante licitação." (cf. acórdão do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, in RTCE/RJ, n. 29, jul/set/95, pág. 91)

"Transporte coletivo. Concessão. Licitação. Na atual ordem jurídico-constitucional não se pode admitir que possa o Poder Público conceder a execução de um serviço de utilidade pública sem prévia licitação" (cf. acórdão do Superior Tribunal de Justiça, prolatado nos autos do mandado de segurança n. 1.592, in RDA jul/set/93, vol. 193, pág. 258)

No mesmo sentido, decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo que anulou contrato, pela ausência de concorrência pública (in RDA 54/118) e acórdão do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo em. Min. OCTÁVIO GALOTTI, no Recurso Extraordinário n. 140.989, julgado em 16.3.93.

Ainda decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança nº 1592-0 – Tocantins – Relator Ministro Américo Luz, DJ 07.06.1993, que entendeu ser obrigatório a concessão para o transporte coletivo de passageiro, evitando-se prorrogação.

EROS ROBERTO GRAU adverte que, embora a Constituição Federal tenha consagrado o princípio da subsidiariedade da intervenção estatal no domínio econômico, não se pode contrapor, de modo absoluto, os conceitos de serviço público e atividade econômica, pois o serviço público é espécie do gênero atividade econômica (cf. RDP 93/263).

Outrossim, reza a Constituição Federal que:

Não é difícil constatar que, nos termos do art. 175 da Carta Magna, se aplica o regime de Direito Público (distinto do que regula as relações privadas no desempenho de atividade econômica), a todo e qualquer serviço público, sendo o Estado responsável por sua prestação adequada. Assim, embora seja atividade passível de avaliação econômica, o serviço público se diferencia da atividade econômica em geral por se inserir no campo do Direito Público e identificar-se pelo escopo de realização do interesse coletivo e do bem comum.

Bem por isso, "não se incluem no conceito de atividade econômica em sentido estrito certas atividades que a Constituição qualificou como serviço público, mesmo que tais atividades tenham cunho econômico ou sejam potencialmente lucrativas" ^[08].

A análise do texto constitucional permite afirmar, portanto, que o legislador optou pela exclusividade da competência pública pelo e para o serviço público. Nesse sentido, leciona CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA ^[09] que o art. 175 da CF "deixa o Poder Público como gestor permanente e inexcludente do serviço público, pois o que ele permite é apenas a delegação da prestação, não da sua titularidade"

Quanto ao serviço público municipal de transporte coletivo, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS ^[10] adverte que:

"O transporte urbano é típica atividade" "que, explorada diretamente pelo estado ou por delegação pela iniciativa privada, está disciplinada pelas normas de direito público e em especial do direito administrativo"

Por conseguinte, se o regime aplicável à prestação do serviço público de transporte de passageiros será sempre o de Direito Público (art.175) e nunca o da atividade econômica particular (art. 170) ou o da atividade econômica em sentido estrito (art. 173). pode e deve o Poder Público operar, delegar, gerir e fiscalizar o trânsito, o tráfego e o transporte coletivo, autuando, punindo e coibindo o sistema clandestino de transporte de passageiros.

Outrossim, é cediço que, em nenhum diploma legal brasileiro que cuide de serviços públicos, encontra-se a admissibilidade para o contrato ou subcontrato de natureza exclusivamente privada. "Isto porque tais serviços, ainda que operados por particulares, não se desvestem do caráter público, razão pela qual não podem ser executados em termos únicos de contrato privado" (cf. HELY LOPES MEIRELES, ob. cit., pág. 495).

Interpretando a ordem jurídica pátria, MARÇAL JUSTEN FILHO ^[11] ensina que "não se incluem no conceito de atividade econômica em sentido estrito certas atividades que a Constituição qualificou como serviço público, mesmo que tais atividades tenham cunho econômico ou sejam potencialmente lucrativas".

A conclusão inequívoca, portanto, é no sentido da inviabilidade da coexistência de um sistema público e outro privado para o transporte coletivo, porquanto o art. 175 da Carta Magna dispõe ser aplicável a todo e qualquer serviço público o regime de Direito Público, sendo o Estado responsável por sua prestação eficiente e adequada. Portanto, exerce o poder público (neste caso o município) total controle sobre as concessões públicas em se tratando de transporte coletivo, visto o seu efetivo funcionamento.