Incidência das regras da prescrição penal ao processo administrativo disciplinar - Jus.com.br

MINISTÉRIOPÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

PARECER NO RMS Nº 27422-SP (STJ)

PROMOTOR DE JUSTIÇA CONDENADO, PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, PELO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP), À PENA DE 01 (UM) ANO, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO.

APLICAÇÃO DA PENA SUSPENSA POR 02 (DOIS) ANOS, SOB A CONDIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, DECRETADA NO PRÓPRIO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA.

INSTAURAÇÃO, NO CURSO DA AÇÃO PENAL, DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DESTINADA A APLICAR A PENA DE DEMISSÃO, QUE FICOU SOBRESTADA AGUARDANDO O DESFECHO DA AÇÃO PENAL.

APÓS O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL, FOI RETOMADO O CURSO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CUJO PEDIDO DE DEMISSÃO FOI JULGADO PROCEDENTE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

INTERPOSTO RECURSO ESPECIAL PELO ACUSADO CONTRA O V. ACÓRDÃO CÍVEL, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NEGOU-LHE PROVIMENTO.

POSTERIOR IMPETRAÇÃO DESTE MANDADO DE SEGURANÇA, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, APONTANDO ILEGALIDADE NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, EM QUE FOI INDEFERIDA A PETIÇÃO INICIAL, COM A EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, SOB OS FUNDAMENTOS DE DECADÊNCIA, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO ESPECIAL, DE PRECLUSÃO E DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.

1. Alegação de decadência do direito de impetrar mandado de segurança. Improcedência. O caso concreto trata de mandado de segurança preventivo, contra a ameaça de perda do cargo de Promotor de Justiça, cuja gênese remonta à prolação do acórdão na ação penal a que respondeu o impetrante, cuja decisão está sendo utilizada como supedâneo para o decreto judicial de perda do cargo. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, inexiste o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pelo art. 18 da Lei nº 1.533/1951. Caso em que o mandado de segurança pode fazer as vezes do congênere habeas corpus, para a correção de erro de direito cometido no julgamento da ação penal e que veio a ser utilizado, depois, como fundamento (inexistente) para o decreto demissório. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo decadencial somente começa a fluir a partir do afastamento definitivo do exercício do cargo, momento em que cessa o recebimento dos subsídios de membro do Ministério Público.

2. Alegação improcedente de ilegitimidade ad causam do Órgão Especial do TJSP indicado como autoridade coatora. No caso concreto, em decorrência dos efeitos emanados do v. acórdão prolatado na Ação Penal nº 10.062-0 (ato tido como ilegal), o recorrente corre evidente risco de perda do cargo de Promotor de Justiça. O Órgão Especial do TJSP possui competência para retificar ou anular o referido ato judicial decisório. Daí a possibilidade de integrar o pólo passivo da relação processual.

3. Os fundamentos de preclusão e de trânsito em julgado restam superados pela existência de nulidade absoluta residente no v. acórdão da ação penal. Infringência ao art. 110, § 1º, do Código Penal. É imprescindível, para a declaração de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pela pena concretizada na sentença, que não caiba mais recurso da acusação, ou que o interposto haja sido improvido. Logo, evidente a ilegalidade e, portanto, a nulidade do decreto de extinção da punibilidade, pela prescrição retroativa, no próprio ato do julgamento, antes do trânsito em julgado para a acusação, atitude com a qual o Órgão Especial, ao mesmo tempo em que esvaziou o interesse de agir do ora recorrente para efeito de recurso especial, considerou o v. acórdão que decretou a extinção da pretensão punitiva pela prescrição retroativa, como sentença condenatória, para o fim de ser utilizado como fundamento da aplicação da pena de demissão pela prática de crime contra a administração pública. Evidente a fraude processual causadora de irreparável prejuízo ao ora recorrente.

4. Nulidade absoluta identificada na ação civil pública de destituição do cargo. Ausência do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não é sentença condenatória a decisão em que se reconhece a prescrição da pretensão punitiva, ainda que com base na pena em concreto. Não servindo ela de título executivo civil, igualmente não pode ser tida como suporte jurídico para a demissão pela prática de crime contra a administração pública.

5. Nulidade absoluta identificada no acórdão da ação civil pública, bem como no acórdão do superveniente recurso especial. Fatos ilícitos imputados ao recorrente perpetrados no período de 1982 a 1984. Vigência da Lei Complementar nº 40/1981 e da Lei Complementar Estadual nº 304/1982 à época dos fatos. A aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 à espécie caracteriza error in judicando, capaz de ensejar a nulidade absoluta do acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, bem como do acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP, porquanto impõe ao recorrente sanção administrativa disciplinar de demissão, desprezando elemento normativo integrante dos tipos legais previstos no art. 17, I e II, da Lei Complementar nº 40/1981 e no art. 117, I e II, da Lei Complementar Estadual nº 304/1982.

6. A pretensão de aplicação da sanção disciplinar de demissão prescreveu. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal. Prescreve o poder disciplinar com base na pena in abstrato, nos prazos do art. 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada in concreto (art. 110, § 1º, c/c o art. 109 do CP). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

7. Tem-se entendido que, "se a pena fixada em concreto pela sentença condenatória era, desde o início, a única a que correspondia ao direito de punir do Estado, não há porque se aplicar o prazo da pena máxima cominada abstratamente na norma penal", para fins de abrir o curso da ação civil de perda do cargo. (STJ, RMS 13.395, trecho do voto do Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma).

8. Acaso entenda o Superior Tribunal de Justiça, desprezando toda a doutrina e a jurisprudência sobre a hipótese, que seria válido o v. acórdão que, no mesmo ato, condenou o ora recorrente e decretou a prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa, ainda nesta hipótese, subsistirá a eiva de ilegalidade e abuso de poder, porque a lei aplicável ao caso é a lei do tempo em que os crimes imputados ao paciente teriam sido cometidos, e por isto bastaria a aplicação do art. 31, § 2º, da Lei Complementar n° 40/81 que dispunha literalmente que "a falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste".

9. Atualmente, dispõe o parágrafo único do art. 244 da Lei Complementar n° 75/93, aplicável ao caso, ex vi do art. 80 da Lei n° 8.625/93, que "a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este".

10. Como "o Código Penal prevê duas formas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, vigendo os prazos da primeira antes de transitada em julgado a sentença penal condenatória, e da segunda, após o trânsito em julgado" (RMS 13.395, trecho do voto do Min. Hamilton Carvalhido), a pretensão punitiva da falta disciplinar que também configura crime segue a mesma regra, ou seja, "prescreverá juntamente com este". (LC n° 75/93, art. 244, § único).

11. Entendimento em contrário implicaria incongruência, pois o Estado, ao extinguir a punibilidade do crime, não teria extinguido a punibilidade da infração disciplinar, persistindo, dessa forma, a punibilidade por ofensa a bens jurídicos de menor relevância jurídica, enquanto que, ao mesmo tempo, isentaria de punibilidade a ofensa a bens jurídicos de maior relevância.

12. Certo é que o que as leis sempre dispuseram, desde a Lei Complementar n° 40/81, é que não há como dissociar a prescrição criminal da prescrição administrativa da falta disciplinar também prevista como crime. E, assim, prescrito o crime, fica prescrita, ao mesmo tempo, também a falta administrativa, quando esta constituir crime, pela pena concretizada na esfera criminal, em vez da pena em abstrato prevista para o mesmo fato ilícito administrativo e penal.

13. E, assim, no ato em que o próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou extinta a punibilidade do crime, por motivo de prescrição da pretensão punitiva, por via de conseqüência, há de se compreender que também implicitamente declarou, ex vi legis, extinta a punibilidade dos fatos que consubstanciam a falta disciplinar correspondente à mesma figura criminal.

14. E daí mais um fundamento para se reconhecer a ilegalidade manifesta do v. acórdão condenatório proferido, pelo mesmo Tribunal, tanto na ação penal como na ação civil pública de perda do cargo, com fundamento na sentença (pretensamente condenatória) pelos mesmos fatos, também tipificados como infração disciplinar.

15. Parecer favorável ao provimento deste recurso em mandado de segurança, para declarar a nulidade do julgamento da Ação Penal nº 10.062-0, na parte em que declarou a extinção da punibilidade pela prescrição, desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou, subsidiariamente, para declarar a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição do Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, ou desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, para declarar a invalidade do v. acórdão recorrido, na parte em que decretou a perda do cargo do ora recorrente.

Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por ilustre Promotor de Justiça, Doutor LUIZ AGUINALDO DE MATTOS VAZ, integrante do Ministério Público do Estado, indicando como autoridade coatora o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Como exsurge às fls. 59/67, por v. acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062-0, o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sessão de 26 de junho de 1996, condenou o Promotor de Justiça ora recorrente à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por crime, continuado, de corrupção passiva, como incurso nas sanções do art. 317, § 1º, combinado com o art. 71, ambos do Código Penal, tendo sido suspenso o cumprimento da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos, sob a condição de prestação de serviços à comunidade.

Houve, ainda, no mesmo decisum, a extinção da punibilidade do crime pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, com base na pena em concreto.

Ocorre que, cinco anos antes do julgamento da ação penal, durante o curso desta, seja, em 16 de julho de 1991, foi ajuizada, pelo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, a Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, tendo por objeto a demissão do ora recorrente do cargo de Promotor de Justiça, e no dia 11 de abril de 2001, o Órgão Especial daquele Pretório julgou procedente aquela ação civil (fls. 70/91), em conformidade com os fundamentos sintetizados na ementa do v. acórdão (fl. 77):

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA PERDA DO CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. CORRUPÇÃO PASSIVA. PRÁTICA DE CRIME INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO CARGO. Irrelevância do reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, na esfera criminal, uma vez que comprovado o fato e a autoria. Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e desinteresse afastadas, bem como o reconhecimento da prescrição.

PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. O ilícito penal e o ilícito disciplinar não podem ser vistos como faltas em graus quantitativos diversos. Não configuraram ilícitos, neste sentido, do mesmo gênero, mais ou menos graves, mas qualitativamente diferentes, de natureza e fins diversos.

PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. O magistrado, o membro do Ministério Público, ou o servidor público em geral, possui, cada um deles, carreira distinta e é visto, de acordo com a sua particularidade própria, no que pertine aos reflexos de sua conduta na própria imagem da administração, com grau distinto de responsabilidade, a impedir a aplicação analógica do instituto da prescrição.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA, DE FORMA RETROATIVA, NA ESFERA CRIMINAL, QUE NÃO TEM O CONDÃO DE GERAR EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Desnecessárias maiores considerações afirmando quais os efeitos da sentença penal que repercutem na esfera civil ou administrativa, porquanto, é sabido, não é a existência de pena ou a sua quantidade, que determinam efeitos extrapenais."

Inconformado com o decreto judicial de perda do cargo de Promotor de Justiça, o ora recorrente interpôs o Recurso Especial que tomou o nº 379.276-SP (fls. 165/185), em que pediu a reforma da referida decisão.

Todavia, o Recurso Especial nº 379.276-SP restou desprovido pela Egrégia 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 14 de dezembro de 2006, nos termos do v. acórdão de fls. 97/113, cristalizado na ementa do v. acórdão a seguir transcrita (fls. 97/98):

"ADMINISTRATIVO. PENAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. AÇÃO PENAL JULGADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A PERDA DO CARGO. AUSÊNCIA DO RELATÓRIO. INOCORRÊNCIA. FALTA DO RELATÓRIO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. PRESCRIÇÃO DA PENA ADMINISTRATIVA. ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93. PRAZO CONTADO DE ACORDO COM O PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME COMETIDO, PELA PENA EM ABSTRATO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA NA AÇÃO PENAL. EFEITOS. ART. 38, § 1º, I, DA LEI Nº 8.625/93. PRÁTICA DE CRIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 67, II, DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CÍVEL E PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE NÃO IMPEDE O AJUIZAMENTO DE AÇÃO CÍVEL. EXEGESE DA NORMA QUE DISPÕE SOBRE A PUNIÇÃO DE PROMOTOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR A PERDA DO CARGO.

1. De uma leitura mais acurada dos autos, observa-se que à fl. 3593 e 3593v consta relatório elaborado pelo eminente relator da ação civil pública. Consta, ainda, da referida peça a menção expressa ao número do processo, bem como consta, ao final, a expressão "realizado este relatório".

2. A alegação de que o acórdão que julgou a ação penal contra o recorrente padece de nulidade absoluta, qual seja a falta de relatório, sequer foi tratada no acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento. E nem poderia, pois é matéria estranha ao processo, que deveria ter sido discutida naquela assentada, em momento oportuno.

3. Quando o promotor comete uma infração administrativa, a prescrição é aquela disciplinada em um dos incisos do art. 244 da Lei Complementar nº 75/93; já quando a infração cometida é prevista também na lei penal, o prazo prescricional é aquele referente ao crime praticado.

4. A disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie.

5. Na espécie, foi o recorrente condenado (reconheceu-se a prática de um crime), porém em razão de uma causa de extinção da punibilidade, qual seja, a prescrição, retirou-se a possibilidade do Estado punir o recorrente.

6. A condição disposta no art. 38, § 1º, I, da Lei 8.625/93, impõe que o recorrente haja praticado um crime e não que ele haja sido punido por este crime, consequencias diversas estas que, no presente caso, levam a compreender que o recorrente de fato praticou um crime e, portanto, nenhum óbice há que a demissão deste fosse levada a cabo

7. Os Tribunais vêm reiteradamente afirmando que a decisão na esfera penal não vincula as esferas administrativa e cível, a menos que naquela instância tenha sido taxativamente declarado que o réu não foi o autor do crime ou que o fato não existiu. Ainda que assim não fosse, a norma do art. 67, II, do CPP deu uma interpretação mais restritiva ao dispor que a declaração de extinção da punibilidade não impede o ajuizamento da ação civil.

8. Ademais, que não teria sentido criar uma norma, no caso o art. 38, § 1º, I, da Lei 8.625/93 que, além de trazer uma restrição para a punição de um promotor, ainda alargaria tal restrição, dispondo que também quando fosse extinta a punibilidade o membro do Ministério Público não poderia perder seu cargo. O conteúdo da norma deve, antes de tudo, atender os interesses da coletividade.

9. Recurso especial improvido." (Os destaques não são do original).

Posteriormente, em 10 de abril de 2007, foi impetrado, em benefício do ora recorrente, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Mandado de Segurança nº 147.854-0 (fls. 02/56), a que se refere o presente recurso, pedindo que fosse "reconhecida a nulidade absoluta insanável e declarado nulo, ou inexistente, o venerando acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062.0/0-São Paulo, a partir do julgamento ocorrido em 26 de junho de 1996, inclusive, tendo-se em vista não constar do mesmo os requisitos essenciais consistentes: no relatório e fundamentação, sendo a constante do mesmo deficiente, a fim de que a ação penal seja novamente julgada e proferido novo acórdão, observado o disposto no artigo 381, I, II e III do Código de Processo Penal c/c o artigo 458, I e II, do Código de Processo Civil" (fl. 56).

Contudo, em 29 de agosto de 2007, o Órgão Especial do Pretório paulista indeferiu a petição inicial do referido writ, e, por via de consequência, extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, em conformidade com o v. acórdão de fls. 236/245, que apresentou a seguinte ementa (fl. 237):

Mandado de Segurança – Impetração contra Acórdão do C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça, pelo qual o impetrante, Promotor de Justiça, foi condenado a 1 ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa, por incurso no art. 317, § 1º, do Cód. Penal (corrupção passiva, redação anterior à Lei 10.763, de 12.11.2003), considerado na subseqüente procedência da Ação Civil Pública de Destituição de Cargo, mantida ao improvimento de Recurso Especial – Alegação de nulidade no Acórdão da Ação Penal, por falta de relatório e fundamentação – Alegação de preliminares pela Procuradoria-Geral de Justiça acolhidas – Configuração de decadência, preclusão e trânsito em julgado, e ilegitimidade de parte do Órgão Especial – Observação de que inexiste nulidade nos Acórdãos anteriores – Petição inicial indeferida e processo extinto sem julgamento do mérito (arts. 295, IV, c/c arts. 8º e 18º da Lei 1.533/51, e art. 267, I, do Cód. de Proc. Civil).

Tendo sido opostos, em 11 de outubro de 2007, embargos de declaração contra a decisão supra (fls. 251/259), aqueles foram rejeitados, nos termos do v. acórdão de fls. 261 e 267/270.

Foi interposto, então, no dia 18 de abril de 2008, o presente recurso ordinário em mandado de segurança (fls. 276/327), em que o recorrente objetiva "afastar a aplicação da decadência e do artigo 18 da Lei nº 1.533/51, e, sendo concedida a ordem, a fim de decretar a nulidade – ou inexistência – do v. acórdão penal que julgou a Ação Penal Originária nº 10.062.0/0 – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a determinação de que se proceda a novo julgamento, respeitando o ordenamento jurídico legal infraconstitucional e constitucional" (fl. 327).

As contra-razões foram juntadas às fls. 348/355.

O recurso foi admitido, conforme decisão de fl. 357.

É o relatório.

Passa-se a opinar.

Relativamente ao ponto sobre a decadência ou não do direito de ajuizar o remédio constitucional, discordamos da autoridade indicada como coatora, que assentou os seguintes fundamentos no v. acórdão recorrido (fls. 240/241):

"Houve decadência do direito a mandado de segurança. A inicial localiza a alegada lesão a direito líquido e certo no acórdão da ação penal, acoimado defectivo pelo impetrante. Esse acórdão data de 26.06.1996 (fls. 67) e, se de ausência de relatório e fundamentação houvesse resultado lesão a direito do impetrante, a alegação dessa lesão tinha de ter sido objeto de mandado de segurança impetrado antes do prazo decadencial do 120 dias (art. 18 da Lei nº 1.533/51), não se admitindo, evidentemente, a mais de 11 anos depois, de maneira que largamente consumada a decadência do direito de impetrar mandado de segurança."

Neste viés, releva anotar que, se o recorrente tivesse impetrado mandado de segurança contra o acórdão da ação penal, dentro do prazo de 120 dias, contados a partir de 26 de junho de 1996, conforme preconiza o v. acórdão recorrido, seguramente, o feito seria extinto, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual (art. 267, VI, do CPC), um vez que, naquele momento, não havia necessidade, nem utilidade do emprego da medida judicial, ante a inexistência de prejuízo a direito individual, pois, como visto, aquela decisão extinguiu a punibilidade do crime, por motivo de prescrição retroativa (art. 107, IV, do CP).

Todavia, em momento posterior, o v. acórdão da ação penal irradiou efeitos na jurisdição civil, fazendo fosse retomado o curso da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, que, até aquele instante, permanecia sobrestada, aguardando o julgamento na seara criminal.

De acordo com o v. acórdão de fls. 70/91, a referida ação civil pública resultou na demissão do recorrente do cargo de Promotor de Justiça, sanção administrativa disciplinar esta que ainda não foi aplicada, concretamente, por depender do trânsito em julgado de sentença judicial, nos exatos termos do art. 128, § 5º, I, "a", da Constituição Federal:

"Art. 128. O Ministério Público abrange:

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado". (Nossos os destaques).

Como o v. acórdão proferido no Recurso Especial nº 379.276-SP, interposto contra o v. acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, até o presente momento não transitou julgado, aguardando desfecho de embargos infringentes (movimentação processual anexa), a decisão judicial que decretou a perda do cargo ainda não foi concretizada.

Pode-se inferir, desta forma, que o recorrente impetrou o writ originário motivado pela ameaça de perda do cargo de Promotor de Justiça, cujo fundamento, prática de crime, remonta à prolação do v. acórdão proferido na ação penal, haja vista a previsão constitucional no sentido de que

"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"
(CF, art. 5º, LVII).

Isto implica dizer que o impetrante, ora recorrente, não pode perder o cargo – com fundamento na prática de crime de "corrupção passiva" (CP, art. 317) – a não ser a partir do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, em que não haja decreto de prescrição da pretensão punitiva (= da ação penal).

No caso, houve prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada na esfera penal, o que implica também a perda da pretensão punitiva na esfera administrativa, como será visto mais adiante.

É imperioso reconhecer, portanto, que o caso concreto trata de mandado de segurança preventivo, em que se demonstra justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, de não ser demitido do cargo de Promotor de Justiça, sob acusação de prática de crime não objeto de sentença penal condenatória válida para esta finalidade.

Visto que se trata de impetração de segurança preventiva, ALEXANDRE DE MORAIS, quanto ao prazo de sua impetração, consigna que,

"em se tratando de mandado de segurança preventivo, inexiste a aplicação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto na legislação infraconstitucional"
^[01]

O Jurista MILTON FLAKS, sobre o mesmo ponto, é categórico ao afirmar:

"É ponto pacífico que nunca preclui a faculdade de impetrar mandado de segurança preventivo. Seria um quase impossível fático determinar o exato momento em que o impetrante considerou existir ´justo receio´ de sofrer uma violação do seu direito."^[02]

Pertinente lembrar, ainda, o ensinamento do Jurista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, sobre o tema em foco:

"Não se confunde a ´ameaça´ com a ´ofensa efetiva´; o ato impugnado, ao art. 18, é ato que causou ofensa ao direito líquido e certo e contra o qual se há de pedir a medida mandamental.

´Não é o ato que poderia ofender, e sim o que ofende; se ainda há apenas ´justo receio´, nenhuma preclusão se há de temer, porque não houve ainda a ofensa, não nasceu, ainda, a pretensão por ato ilícito, ilegaligalidade ou abuso de poder´ (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, 2ª ed., 1953, vol. 4, p. 383)." ^[03]

Diante de tais ponderações, concluindo-se que o prazo fixado pelo art. 18 da Lei nº 1.533/1951 não se aplica às hipóteses de mandado de segurança preventivo, inocorre, na espécie, a decadência.

Quanto à questão da legitimidade passiva, parece-nos escorreita a indicação do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como autoridade coatora, no mandamus originário, na medida em que, conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles,

"incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada"^[04].

Nesta abordagem, releva trazer à tona a doutrina do Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, no sentido de que,

"para a caracterização da ameaça, deve haver um ato injusto que a constitua em um risco passível de prejuízo decorrente desse ato"^[05].

Aplicando a lição ao caso concreto, verifica-se que, em decorrência dos efeitos emanados do v. acórdão da Ação Penal nº 10.062-0 (ato tido como ilegal), o recorrente corre serio o risco de perder o cargo de Promotor de Justiça, sob a acusação de haver cometido um crime do qual foi decretada a perda da pretensão punitiva por motivo de prescrição retroativa.

Ora, se para fins penais, que exige conduta com maior gravidade, houve prescrição da pretensão punitiva, para a conduta não criminal, caso da pretensão administrativa, também não se pode afastar a prescrição da pretensão punitiva de natureza meramente disciplinar, de perda do cargo.

Versando exatamente sobre a hipótese dos presentes autos, a Lei Complementar n° 40, de 14 de dezembro de 1981, vigente à época dos fatos a que se reporta, no caso, dispunha:

"Art. 31. Na aplicação das penas disciplinares, consideram-se a natureza e a gravidade da infração, os danos que dela provenham para o serviço e os antecedentes do infrator.

§ 1º Extingue-se em dois anos, a contar da data dos respectivos atos, a punibilidade das faltas apenadas com as sanções previstas no art. 25 desta Lei.

§ 2º A falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste."

Sendo assim, acaso entenda o Superior Tribunal de Justiça, desprezando toda a doutrina e jurisprudência sobre a hipótese, que seria válido o v. acórdão que, no mesmo ato condenou o ora recorrente e decretou a prescrição retroativa, ainda nesta hipótese, subsistiria a eiva de ilegalidade e abuso de poder, porque a lei aplicável ao caso é a lei do tempo em que os crimes imputados ao paciente teriam sido cometidos, e por isto bastaria aplicar ao caso o art. 31, § 2º, da Lei Complementar n° 40/81 que dispunha literalmente que "a falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste".

E, assim, no ato em que o próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou extinta a punibilidade do crime, por via de conseqüência, também declarou, ex vi legis, extinta a punibilidade da correspondente falta disciplinar.

E daí mais um fundamento para se reconhecer a ilegalidade manifesta do v. acórdão condenatório proferido, pelo mesmo Tribunal, na ação civil pública de perda do cargo.

Por outro lado, ainda a propósito, há até o princípio de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. É o caso, por exemplo, da previsão da prescrição da pena de multa, quando aplicada cumulativamente com pena privativa da liberdade, conforme previsto no art. 114 do Código Penal:

"Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada."

Desta forma, tendo o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo competência para retificar ou anular o v. acórdão da Ação Penal nº 10.062-0, possível integrar o processo na qualidade de impetrado.

Registre-se desde logo, o que será visto adiante, que o v. acórdão, ao mesmo tempo em que condenou o ora recorrente, sem aguardar o trânsito em julgado, decretou a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em concreto, independente do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Quanto às preliminares de preclusão e de trânsito em julgado, a nosso ver, restam superadas pela existência de nulidade absoluta hospedada no v. acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062-0 (fls. 59/67). Não aquela sustentada na inicial do writ originário e nas razões deste recurso (ausência de relatório e de fundamentação), mas outra proveniente de error in procedendo cometido pelo Tribunal a quo, consistente na infringência do comando prescrito no art. 110, § 1º, do Código Penal, que dispõe:

"Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada."

Para tanto, convém transcrever o dispositivo do v. acórdão da ação penal (fl. 59):

"Acordam, em Sessão Plenária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, rejeitar as preliminares arguidas pela defesa e, por votação majoritária, julgar parcialmente procedente a denúncia para condenar Luiz Aguinaldo de Mattos Vaz a cumprir em presídio próprio a pena de um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e noventa e seis (96) dias-multa, pena corporal suspensa por dois anos, reconhecida a prescrição retroativa e, consequentemente, extinta a punibilidade."

Logo, não há a sentença condenatória com trânsito em julgado apta a servir de fundamento para o decreto judicial de perda do cargo com fundamento na prática de crime funcional, exatamente porque não se aguardou o trânsito em julgado, para extinguir a punibilidade.

Por outro lado, patente é o vício que inquina a referida decisão colegiada, uma vez que o Tribunal de origem, de maneira alguma, poderia ter reconhecido a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, no mesmo ato judicial em que condenou o recorrente, pois aquela causa de extinção da punibilidade somente pode ser verificada após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, ou após o desprovimento do respectivo recurso.

Como a acusação não recorreu, posto que nem lhe foi aberto prazo para tanto, de sua eventual conformação com o v. acórdão não pode decorrer qualquer prejuízo para o ora recorrente.

E não se pode olvidar que a intimação do Ministério Públicodeve ser feita pessoalmente, sempre, para determinada finalidade, mesmo que presente à sessão do Tribunal em que foi proferido o julgamento, pois nesse momento, de regra, nem há sequer acórdão redigido, e este ato presencial jamais foi considerado como abertura de prazo para interposição de recurso.

Sobre o ponto, Damásio de Jesus leciona^[06]:

"Nos termos do § 2º do art. 110 do CP, a prescrição retroativa é aplicável no caso ‘do parágrafo anterior’. E o § 1º cuida de estabelecer princípio incidente somente depois que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação ou que tenha sido improvida a sua apelação. Logo, é imprescindível para a aplicação do princípio retroativo que não caiba mais recurso da acusação (Ministério Público, querelante e assistente, se for o caso), ou que ele tenha sido improvido. Assim, enquanto couber recurso da acusação, ou durante sua tramitação, desde que interposto visando à agravação da pena, conforme veremos em item posterior, não será possível a declaração da extinção da punibilidade."

O prejuízo provocado pela indicada nulidade resta materializado na turbação do interesse da Defesa em recorrer e, por via de consequencia, na possibilidade de buscar a atenuação da reprimenda imposta, de modo a ofender, diretamente, os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

A Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros Juristas ensinam que

"a ofensa às garantias constitucionais implicará sempre nulidade de natureza absoluta, pois a obediência às regras do ´devido processo´ constitui requisito essencial para a correção da prestação jurisdicional"^[07].

Outrossim, não se pode olvidar que a própria ação civil pública para destituição de cargo também representa prejuízo suportado pelo recorrente, uma vez que o andamento daquela ação somente foi retomado por força dos efeitos supostamente emanados do v. acórdão da ação penal.

Portanto, não se apresenta razoável o recorrente se ver ameaçado de perder o cargo de Promotor de Justiça por meio de ação civil pública dependente de efeitos propagados por decisão judicial eivada de nulidade absoluta, capaz de superar, até mesmo, o manto da coisa julgada.

Não se desconhece a orientação firmada pelo enunciado nº 268 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que

"Não cabe mandado de segurança contra decisão transitada em julgado."

Todavia, tal verbete vem sofrendo inúmeros temperamentos pela doutrina e pela jurisprudência, pois há situações concretas que não encontram outra medida judicial para a proteção ao direito sob ameaça de lesão irreparável ou de difícil prejuízo, senão o mandado de segurança.

O Saudoso Professor HELY LOPES MEIRELLES lecionava no sentido de ser inadmissível

"o mandado de segurança contra a coisa julgada (STF, Súmula 268), só destrutível por ação rescisória, a menos que o julgado seja substancialmente inexistente ou nulo de pleno direito, ou não alcance o impetrante nos seus pretendidos efeitos"^[08].[Grifo nosso].

Com efeito, o cabimento do mandamus contra decisão judicial acobertada pela coisa julgada não é a regra, mas deve ser conhecido, em situações excepcionais, onde o direito do impetrante resta evidente, e tenha ocorrido preclusão por não interposição dos recursos cabíveis. Esta nos parece ser a hipótese do caso em tela.

Desta forma, neste ponto específico, manifestamo-nos no sentido de que seja declarada a nulidade da Ação Penal nº 10.062-0, desde o julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, possibilitando que outro seja proferido, caso queira o Tribunal, com abertura de prazo para recurso, sem decretar, de logo, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pela pena concretizada no acórdão condenatório, se for o caso (pois a Corte Estadual poderá mudar de entendimento, por exemplo, absolvendo o ora recorrente).

Se este não for o entedimento a ser acolhido pelo Tribunal, mister ressaltar a impossibilidade de ajuizamento da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, por ausência do trânsito em julgado de sentença condenatória, que, conforme leciona o Jurista PEDRO ROBERTO DECOMAIN, comentando o art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993, é requisito essencial para a aplicação da sanção administrativa:

"Veja-se que, para que possa ocorrer a perda do cargo do membro do MP nessa hipótese, são necessárias sempre duas decisões. A primeira, condenando-o pela prática do crime, e a segunda, em ação promovida pelo Procurador-Geral de Justiça, reconhecendo que referido crime é incompatível com o exercício das funções de Ministério Público. A sentença transitada em julgado, a que se refere o inciso, não é a mesma a que se reporta o parágrafo. Noutros termos, deve existir condenação criminal transitada em julgado, para que possa ser promovida a ação de destituição, com base no presente inciso."^[09]

O art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993, hospeda a seguinte redação:

"Art. 38. Os membros do Ministério Público sujeitam-se a regime jurídico especial e têm as seguintes garantias:

I - vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; (...).

§ 1º O membro vitalício do Ministério Público somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos seguintes casos:

I - prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado; (...)."

Sobre a questão, o Professor JÚLIO FABRINI MIRABETE, em suas lições, consigna que

"não é sentença condenatória a decisão em que reconhece a prescrição da pretensão punitiva, ainda que com base na pena em concreto,
não servindo ela de título executivo civil" (STF, RT 653/359, Fabrini, p. 357).

Por sua vez, o Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, no mesmo sentido, preleciona que

"a prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios
. Nesse sentido: RTJ, 114:858 e 113:1076: RT, 595:370; JTACrimSP, 82:393 e 70:58; impedindo a execução civil (JTACCrimSP, 99377)"^[10].

A doutrina do Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS é a mesma que sempre foi adotada pela jurisprudência da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, como é o caso do MS n° 6877 (julgado em 25 de abril de 2001, publicado no DJU de 21 de maio de 2001, Rel.: Min. FERNANDO GONÇALVES) cuja ementa é elucidativa da tese contrária à do v. acórdão contrário ao interesse do ora recorrente, proferido no ambiente da Colenda 6ª Turma, nestes termos:

         "MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EFEITOS. REPERCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA ADMINISTRATIVA RESIDUAL. PENA DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. LEI Nº 8.112/91.

         1. A incidência da prescrição da pretensão punitiva importa na rescisão da sentença condenatória, que não faz coisa julgada material, e na supressão de seus efeitos principais e acessórios, resultando, ainda, na perda do direito da ação cognitiva, pois extingue a pretensão do Estado em obter qualquer decisão a respeito do fato criminoso, não acarretando nenhuma responsabilidade para o acusado, tampouco marcando seus antecedentes ou gerando futura reincidência. Equivale, na verdade, à exata proclamação de inocência, pois são apagados os efeitos da sentença condenatória, como se jamais tivesse existido ou sido praticado o crime.

         2. Em face da existência de falta administrativa residual (Súm. 18/STF), na espécie, o art. 117, IX, da Lei nº 8.112/91, deve a prescrição regular-se pelo art. 142 daquele diploma legal, que prevê o prazo de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato, em face da extrema gravidade da pena de demissão. In casu, os fatos ocorreram em 11.09.90 e o processo administrativo foi iniciado em 10.06.99 (fls. 138), quando transcorridos mais de cinco anos. Ainda que o termo a quo seja o da ciência da Administração, incide a causa extintiva, pois consoante verifica-se da análise dos autos, o Ministério da Educação teve ciência dos fatos em 24.05.91, quando da resposta à correspondência enviada ao Ministro pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, encaminhando documentação referente ao enquadramento dos impetrantes, isso sem levar em consideração a divulgação pela imprensa (fls. 107) e a instauração de Inquérito Civil Público pelo Ministério Público Federal (fls. 112).

         3. Segurança concedida para tornar sem efeito a cassação da aposentadoria de Alfeu Hermenegildo e determinar a reintegração dos demais impetrantes."

Verifica-se, dessa forma, que o v. acórdão da ação penal, por não possuir natureza condenatória, eis que foi declarada, no mesmo ato, a prescrição retroativa, não representa título judicial hábil para instruir ação civil de perda do cargo, o que, seguramente, implica em nulidade absoluta, por ofensa direta ao princípio constitucional do devido processo legal.

Por estes e outros fundamentos, resta afastada, ao nosso modo de ver, a preliminar de decadência, haja vista que o ato consistente no afastamento do impetrante, ora recorrente, do cargo, contra o qual foi impetrado o mandado de segurança preventivamente, ainda não se concretizou, e não pode se concretizar, por motivo de ilegalidade manifesta e indisfarçável abuso de poder.

Por isso que nossa opinião, neste ponto, é no sentido de que seja declarada a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição de Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, afastada a preliminar de decadência e examinado imediatamente o mérito do recurso, por efeitos da denominada causa madura, a menos que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sua elevada sabedoria, houver por bem dar provimento ao recurso apenas para que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aprecie o mérito do mandado de segurança, julgando-o como de direito, no que, a nosso ver, igualmente agirá com o costumeiro acerto.

Em prosseguimento, data maxima venia, também não podemos quedar silentes diante do error in judicando hospedado tanto no v. acórdão proferido na Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, como no v. acórdão proferido no Recurso Especial nº 379.276-SP, no que diz respeito à aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público) sobre o caso concreto.

Quanto ao ponto, extrai-se do v. acórdão proferido na Ação Civil Pública o seguinte (fl. 80):

"Note-se, todavia, que a própria Lei Orgânica do Ministério Público, não prevê a perda do cargo como decorrência da punição criminal, mas, tão somente, da prática de crime incompatível com o exercício do cargo de Promotor de Justiça."

E do acórdão do Recurso Especial (fl. 97):

"6. A condição disposta no art. 38, § 1º, I, da Lei 8.625/1993, impõe que o recorrente haja praticado um crime e não que ele haja sido punido por este crime. Conseqüências diversas estas que, no presente caso, levam a compreender que o recorrente de fato praticou um crime e, portanto, nenhum óbice há que a demissão deste fosse levada a cabo."

Entretanto, conforme noticiam os autos (fl. 72), o ora recorrente foi condenado, na jurisdição penal, por fatos cometidos entre 1982 e 1984, ou seja, durante o império da Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981, e da Lei Complementar nº 304, do Estado de São Paulo, de 28 de dezembro de 1982.

Tais diplomas normativos, que estabeleciam normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público, positivavam as seguintes hipóteses para a perda do cargo de membro do Ministério Público:

Art. 17 da Lei Complementar nº 40/1981:

"Art. 17. Depois de dois anos de efetivo exercício, só perderão o cargo os membros do Ministério Público estadual:

I - se condenados à pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação do dever inerente à função pública;

II - se condenados por outro crime à pena de reclusão por mais de dois anos, ou de detenção por mais de quatro;

III - se proferida decisão definitiva em processo administrativo onde lhes seja assegurada ampla defesa nos casos do disposto nos incisos II, III, IV, V e VI do art. 23 desta Lei." [Grifo nosso].

...................................................................................................................

Art. 117 da Lei Complementar nº 304/1982, do Estado de São Paulo:

Artigo 117.
Depois de 2 (dois) anos de efetivo exercício, só perderão o cargo os membros do Ministério Público:

I - se condenados à pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação do dever inerente à função pública;

II - se condenados por outro crime à pena de reclusão por mais de 2 (dois) anos, ou de detenção por mais de 4 (quatro); e

III - se proferida decisão definitiva, em processo administrativo onde lhes seja assegurada ampla defesa, nos casos do disposto nos incisos II, III, IV, V e VI do artigo 94 desta lei complementar.

Interpreta-se, sem esforço, que referidas leis complementares exigiam, ao tempo dos crimes, para a perda do cargo de Membro do Parquet, a condenação criminal, o que não ocorreu no caso, pois, como visto, a decisão que reconhece a prescrição da pretensão punitiva não é sentença condenatória. Ao contrário, irradia os mesmos efeitos da sentença absolutória, pois a fixação da pena em concreto somente tem a utilidade de fixar o prazo da prescrição da pretensão punitiva, com efeitos rescisórios da própria sentença condenatória.

Aliás, como já visto e aqui, com a devida vênia, se repete,

aliás, lição do Professor JÚLIO FABRINI, transcrita retro, que vem a ser reafirmada pelo Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, com amplo suporte jurisprudencial, no sentido de que

Sendo assim, em nossa ótica, a aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 à espécie caracteriza error in judicando, capaz de ensejar a nulidade absoluta do acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, bem como do acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP, porquanto impõe ao recorrente sanção administrativa disciplinar, desprezando elemento normativo integrante dos tipos legais previstos nos arts. 17, I e II, da Lei Complementar nº 40/1981 e 117, I e II, da Lei Complementar Estadual nº 304/1982, vigentes à época das infrações penais imputadas ao ora recorrente.

Consequentemente, a Ação Civil Pública de Destituição de Cargo nº 13.495.0/8 também é passível de anulação, desde o julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Enfim, faz-se mister registrar, por ser questão de ordem pública, nossa posição, no sentido de que houve, sim, a prescrição da pretensão punitiva na esfera administrativa, em posicionamento diametralmente oposto àquele entendimento adotado no v. acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP^[12], conforme trecho da respectiva ementa a seguir transcrito:

"3. Quando o promotor comete uma infração administrativa, a prescrição é aquela disciplinada em um dos incisos do art. 244 da Lei Complementar nº 75/93; já quando a infração cometida é prevista também na lei penal, o prazo prescricional é aquele referente ao crime praticado.

"4. A disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie." (Os destaques são nossos). [Fl. 102 dos presentes autos].

Do voto condutor do v. acórdão pedimos vênia por transportar para cá os seguintes fundamentos mais amplos, resumidos na ementa do v. acórdão na parte acima transcrita (fls. 104/106 dos presentes autos):

"No tocante à infringência aos arts. 80 da Lei nº 8.625/93 e 244 da Lei Complementar nº 75/93, porquanto estaria prescrita a pena de demissão do insurgente, em razão do disposto na referida lei federal que determina o prazo de 4 anos para a prescrição de tal pena, cabe uma análise da legislação citada.

Dispõe o art. 80 da Lei nº 8.625/93:

´Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União.´

E o art. 244 da Lei Complementar nº 75/93:

´Art. 244. Prescreverá:

I - em um ano, a falta punível com advertência ou censura;

II - em dois anos, a falta punível com suspensão;

III - em quatro anos, a falta punível com demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade.

Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este.´

Analisando o disposto no art. 244, acima citado, tem-se que, em seu parágrafo único, tal dispositivo taxativamente estipula que ´a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este´.

Desse modo, duas espécies de prazos prescricionais podem ser extraídas da norma em comento: a primeira, relativa às faltas previstas apenas na legislação administrativa (art. 244, I, II e III), que prescrevem em 1, 2 e 4 anos; a segunda, referente à falta prevista na lei penal como crime (art. 244, parágrafo único), que prescreve juntamente com este.

É claro que o prazo de 4 anos é apenas para aquelas condutas ilegais, mas que não são tipificadas como crime, pois, se assim não fosse, para tais atos teríamos dois prazos prescricionais, quais sejam, um de 4 anos e outro da lei penal.

De certo que esta não foi a intenção do legislador e nem poderia. Portanto, outra não é a exegese senão aquela que resulta límpida da leitura da norma: quando o promotor comete uma infração administrativa, a prescrição é aquela disciplinada em um dos incisos do art. 244 da Lei Complementar nº 75/93; já quando a infração cometida é prevista também na lei penal, o prazo prescricional é aquele referente ao crime praticado.

Aqui reside outra controvérsia. Qual a interpretação da expressão ´a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este´.

Deve-se, nessa seara, pontualmente definir o que quis o legislador dizer com ´juntamente com este´.

Da mesma forma, fazendo uma interpretação exegética da referida expressão, outra não pode ser a solução senão definir que a intenção do criador da norma foi, sem dúvida, dizer que a falta prescreverá no mesmo prazo que a lei penal definiu para a prescrição do crime similar à falta. (Nossos os destaques).

Trilha o mesmo caminho Hugo Nigro Mazzilli:

´De sua parte, a LOMPU estipula as seguintes regras de prescrição: a) em 1 ano, nas faltas punidas com advertência ou censura; b) em 2, nas punidas com suspensão; c) em 4, nas punidas com demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade; d) no prazo da lei penal, a falta disciplinar também prevista como crime.´ (Regime Jurídico do Ministério Público, editora Saraiva, 3ª edição, p. 355). (Nossos os destaques).

Definida esta premissa, resta saber se, havendo decretação da prescrição retroativa pela pena em concreto, a prescrição administrativa segue a pena em abstrato do crime ou a pena aplicada concretamente no caso. (Nossos os destaques).

Nesse ponto, tenho que a prescrição deve se regular pela pena em abstrato, pois a construção legislativa levada a cabo pelo legislador para definir a prescrição pela pena em concreto se deu unicamente na seara criminal. Não há justificativa tampouco embasamento para se considerar que a prescrição administrativa seguirá a prescrição da pena em concreto. Tal figura, como dantes salientado, aplica-se tão somente ao direito penal, não havendo espaço para sua ampliação de modo a alcançar também o direito administrativo. (Nossos os destaques).

Dessa forma, quando a lei dispõe que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, a única interpretação possível é que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie. (Nossos os destaques).

Diante desse contexto, é de se observar que o crime imputado ao recorrente é de corrupção passiva, disposto no art. 317 do Código Penal, que tinha como pena, antes da modificação inserida pela Lei nº 10.763/03, 2 a 8 anos de reclusão, prescrevendo, portanto, a pena em 12 anos, de acordo com o art. 109, III, do Diploma Penal.

Cabe, nesse passo, verificar se houve, de fato, a prescrição da falta disciplinar.

Verifico, assim, que a prescrição dos fatos cometidos em 1982 a 1984 foi interrompida em 4 de agosto de 1988 pela edição da Portaria que instaurou o processo administrativo disciplinar, fl. 16-41; posteriormente, com o ajuizamento da ação em 16/07/91. Permaneceu suspensa até o acórdão prolatado no juízo criminal em 26/06/96. A perda do cargo deu-se por acórdão datado de 11/04/2001. De todo o exposto, vislumbra-se que a interrupção do prazo não permitiu o transcurso de mais de 12 anos, em qualquer dos interregnos citados, não havendo o que se falar em prescrição da ação." (Nossos os destaques).

Sobre este ponto convém rememorar que, à época dos fatos ilícitos, vigoravam a Lei Complementar nº 40/1981 e a Lei Complementar Estadual nº 304/1982, do Estado de São Paulo [leis de que, apesar de serem as únicas aplicáveis à espécie, por serem as leis vigentes à época dos fatos, não se cogitou nos fundamentos, acima transcritos, do voto da eminente Relatora, condutor do v. acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP], que estabeleciam o seguinte:

Art. 31, § 2º, da Lei Complementar nº 40/1981:

"Art. 31. Na aplicação das penas disciplinares, consideram-se a natureza e a gravidade da infração, os danos que dela provenham para o serviço e os antecedentes do infrator.

§ 2º A falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste." (Nossos os destaques).

................................................................................................................

Art. 141 da Lei Complementar nº 304/1982, do Estado de São Paulo:

"Artigo 141. Prescreve em 2 (dois) anos, a contar da data em que foram cometidas, a punibilidade das faltas sujeitas às sanções previstas no artigo 132. § 1º A falta, também definida como crime, prescreverá juntamente com a ação penal."

O ponto que agora passamos a analisar refere-se à exegese da disposição:

"A falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste"

e sua equivalente na legislação estadual:

"A falta, também definida como crime,
prescreverá juntamente com a ação penal".

Como visto, a Colenda 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 379.276-SP, interpretou restritivamente a norma correspondente inscrita na legislação superveniente, limitando seu campo de incidência tão-somente aos casos de prescrição da pretensão punitiva, antes da fixação da pena por sentença judicial com trânsito em julgado, tendo concluído que, embora haja prescrição retroativa de menor espaço temporal, esta somente se aplica para fins penais, enquanto que a prescrição da pretensão punitiva (=da ação penal) regula-se, para fins de aplicação à infração disciplinar, se regula pelo máximo da pena criminal in abstrato (art. 109 do CP).

E como no caso a pena em abstrato seria de 12 anos, a Colenda 6ª Turma, no voto da eminente Relatora, não vislumbrou a ocorrência de prescrição no caso concreto.

Todavia, em que pese memorável digressão realizada no voto condutor do v. acórdão, no aludido recurso especial, esposamos a interpretação extensiva daquela norma, para que alcance também os casos de prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa, que se regula pela pena aplicada (CP, art. 110, § 1º).

Os fundamentos que amparam nossa posição contrária ao entendimento esposado no v. acórdão do REsp n° 379.276-SP, vêm expostos no precedente com o qual aquele v. acórdão entra em colisão frontal, que é o MS n° 6877, cuja ementa é bem elucidativa, nestes termos:

Ainda neste sentido, pedimos vênia por trasladar para aqui o inteiro teor da ementa de v. acórdão mais recente, proferido também pela própria 6ª Turma, no Recurso em Mandado de Segurança nº 13395-RS, nestes termos:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO.

1. É firme o constructo doutrinário e jurisprudencial no sentido da autonomia e independência das esferas penal e administrativa, assim reconhecidas, contudo, não de forma absoluta, eis que sofrem restrições relativas à repercussão, na esfera administrativa, do reconhecimento, na esfera penal, da inexistência da materialidade do crime ou de que o funcionário não foi o seu autor e à prevalência do regime penal sobre o regime administrativo, em sede de prazo prescricional, de modo que, em caracterizando o mesmo fato, crime e ilícito administrativo, o prazo de extinção da punibilidade do delito se aplica à de falta funcional.

2. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional

vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal).

3. Recurso provido."^[14]

Apesar da clareza solar da ementa do v. acórdão, pedimos venia por trasladar para aqui também elucidativo fragmento do voto do Ministro HALMILTON CARVALHIDO, no mesmo Recurso em Mandado de Segurança nº 13395-RS, com o seguinte teor (em anexo):

"Senhores Ministros, é firme o constructo doutrinário e jurisprudencial no sentido da autonomia e independência das esferas penal e administrativa, assim reconhecidas, contudo, não de forma absoluta, eis que sofrem restrição.

A primeira restrição se define na repercussão, na esfera administrativa, do reconhecimento, na esfera penal, da inexistência da materialidade do crime ou de que o funcionário não foi o seu autor.

(...)

A segunda restrição se define na prevalência do regime penal sobre o regime administrativo, em sede de prazo prescricional, de modo que, em caracterizando o mesmo fato, crime e ilícito administrativo, o prazo de extinção da punibilidade do delito se aplica à de falta funcional.

A lei 8.112/91, com efeito, que rege os servidores públicos federais, estabelece no parágrafo 2º do seu artigo 142 que às infrações disciplinares também tipificadas como crime aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal, afastando, por conseguinte, os prazos prescricionais das ações disciplinares, previstos no incisos I a III, do mesmo artigo.

Veja-se, por oportuno, o teor do referido dispositivo legal:

‘Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1° O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2° Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3° A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4° Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.’ (...)

Tal disciplina, todavia, se refere exclusivamente, a nosso ver, ao prazo, não às causas interruptivas da prescrição, diante dos peremptórios termos do artigo 142 da Lei 8.112/91.

É que o Código Penal prevê duas formas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, vigendo os prazos da primeira antes de transitada em julgado a sentença penal condenatória, e a segunda, após o trânsito em julgado.

O prazo prescricional da pretensão punitiva é regulado por dois princípios, quais sejam, pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato - artigo 109, caput, do Código Penal - ou, havendo condenação trânsita em julgado para acusação, pela pena em concreto imposta na sentença - artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal, verbis :

´Art. 110 (...)

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.´

O prazo prescricional da pretensão executória, sem maiores dúvidas, é regulado pela pena aplicada no decisum transitado em julgado - artigo 110, caput, do Código Penal.

Gize-se, em remate, que o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado deve sempre estar regulado pela pena em concreto, ainda que seja o máximo cominado abstratamente.

Explico, o ius puniendi do Estado somente nasce a partir do momento em que praticado o fato delituoso pelo infrator e, é este fato delituoso concretamente praticado, que merece a aplicação de uma sanção, aqui entendida como pena privativa de liberdade.

Ora, se a pena fixada em concreto pela sentença condenatória era, desde o início, a única a que correspondia ao direito de punir do Estado, não há porque se aplicar o prazo da pena máxima cominada abstratamente na norma penal.

Outra não é a lição do professor José Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, Vol. III, 1ª Ed. atualizada, Millennium, págs. 501, verbis :

´A lei penal quer que haja pena em concreto para o cálculo da prescrição: daí a regra do art. 110, § 1º, do Código Penal.

Assim sendo, a pena em concreto, quando insuscetível de mudança ou alteração, é que vai regular, não só o prazo da prescrição do título executório, como ainda o da prescrição do jus puniendi (a prescrição da ação penal, como preferem alguns dizer).

Ante a regra do art. 110, § 1º, do Código Penal, o sistema por este adotado em nada modificou o da legislação que o antecedeu: tanto para a prescrição do direito de punir, como para a do título executório, o que dá a medida e quantidade do prazo prescricional, é a pena em concreto. A cominação em abstrato apenas vigora enquanto não houver decisão imutável sobre o quantum da pena, visto que, antes disso e enquanto a acusação recorrer, há a possibilidade, pelo menos teórica, de ser imposta a pena máxima.´

In casu, tratando-se de infração cometida por escrivão da polícia civil do Estado do Rio Grande do Sul, ou seja, servidor público estadual, a lei aplicável é o Estatuto dos Servidores do Estado do Rio Grande do Sul – Lei Estadual nº 7.366/80 – que, ao moldes da Lei 8.112/90, também determina que a prescrição administrativa, quando o ilícito administrativo for também ilícito penal, regular-se-á pela norma penal, verbis :

´Art. 95. A aplicação das penas referidas no artigo 83 deste Estatuto prescreve nos seguintes prazos:

I - em trinta (30) dias, as de advertência e repreensão;

II - em noventa (90) dias, as de detenção disciplinar e remoção por conveniência da disciplina;

III - em um (1) ano, as de suspensão;

IV - em cinco (5) anos, as de demissão, demissão a bem do serviço público e cassação da aposentadoria ou disponibilidade.

§ 1º A data do conhecimento do fato por superior hierárquico constitui o termo inicial dos prazos de que trata este artigo.

§ 2º Quando as faltas constituírem, também, fato delituoso, a prescrição será regulada pela lei penal.

§ 3º A prescrição será objeto de:

I - interrupção, começando o prazo a correr, novamente, por inteiro, a partir da data de instauração de processo administrativo-disciplinar;

II - suspensão, continuando o prazo a correr, no seu restante, em qualquer uma das seguintes hipóteses:

a) enquanto não resolvida, em outro processo de qualquer natureza, questão de que dependa o reconhecimento da transgressão;

b) a partir da Resolução do Conselho Superior de Polícia que opinar pela aplicação das penas disciplinares de competência do Governador do Estado, até que este se pronuncie.

Art. 96. A execução das penas previstas nos incisos II a V do art. 83 desta Lei prescreve em um (1) ano a contar da data de sua aplicação em decisão irrecorrível.

Veja-se, ainda, o teor do artigo 197 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94:

´Art. 197. A ação disciplinar prescreverá em:

I - 6 (seis) meses quanto à repreensão;

II - 12 (doze) meses, nos casos de suspensão ou multa;

III - 18 (dezoito) meses, por abandono de cargo ou faltas sucessivas ao serviço;

IV - 24 (vinte e quatro) meses, quanto às infrações puníveis com cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e demissão.

§ 1º O prazo de prescrição começa a fluir a partir da data do conhecimento do ato por superior hierárquico.

§ 2º Quando as faltas constituírem, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal.´ (Nossos os destaques).

Posto isso, resta definir agora como incidirá o prazo prescricional.

Como exposto, ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal)."

Pautando-se em tais fundamentos, é possível inferir que, na espécie, o prazo da prescrição administrativa é de 04 (quatro) anos, ou seja, o mesmo da prescrição da pretensão punitiva criminal, na modalidade retroativa, porquanto a pena in concreto imposta ao recorrente foi de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, tudo nos termos do art. 110, § 1º, c/c o art. 109, V, do Código Penal.

Considerando que transcorreram 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze), entre a data em que cessou o sobrestamento da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8 (26 de junho de 1996) e a data de prolação do respectivo acórdão (dia 11 de abril de 2001), resta evidenciado que a pretensão de aplicação da sanção disciplinar de demissão está prescrita.

Diante do exposto, o parecer do Ministério Público Federal é favorável ao conhecimento e provimento deste recurso em mandado de segurança, para declarar a invalidade do ato indeferitório da inicial.

Tendo em vista a teoria da causa madura, haja vista que todos os elementos necessários para o julgamento encontram-se nos autos, posiciona-se o Ministério Público Federal no sentido de que seja, desde logo, em vez de baixar o autos para novo julgamento, decretada a nulidade da decisão proferida na Ação Penal nº 10.062-0, na parte em que decretou a extinção da punibilidade do crime de que foi acusado o impetrante, ora recorrente, e, por via de conseqüência, para declarar, subsidiariamente, a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição do Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, ou desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, porque fundadas tais decisões na prática de crime, de que houve a prescrição da pretensão punitiva, tanto na esfera criminal como na esfera administrativa.

Brasília, 08 de junho de 2009.

Brasilino Pereira dos Santos

Subprocurador-Geral da República

Notas

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 143.
FLAKS, Milton. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 204-205.
CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 99.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ação Popular. 7ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 29.
CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 95.
JESUS, Damásio Evangelista. Prescrição Penal. 17ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 139.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 22.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. 22ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 47, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Florianópolis: Obra Jurídica editora, 1996, p. 312.
JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 18ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 361.
JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 18ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 361.
No julgamento do Rec. Esp. nº 379.276-SP, de 14 de dezembro de 2006, DJU de 26 de fevereiro de 2007, a 6ª Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Ministra Relatora, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, presidido pelo Ministros NILSON NAVES, presentes os Ministros HAMILTON CARVALHIDO e PAULO GALLOTTI.
Da ementa do v. acórdão do MS n° 6877, Rel.: Min. FERNANDO GONÇALVES, julgado em 25 de abril de 2001, publicado no DJU de 21 de maio de 2001.
Decisão de 26 de maio de 2004 [DJU de 02 de agosto de 2004], unânime, também da própria 6ª Turma, dois anos antes, presentes, além do Relator, Ministro HALMILTON CARVALHIDO, os Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA, época em que a Senhora Ministra Relatora do Recurso Especial n° 379276 ainda não integrava o Superior Tribunal de Justiça.