MINISTÉRIOPÚBLICO FEDERAL

         PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

         PARECER NO RMS Nº 27422-SP (STJ)

         PROMOTOR DE JUSTIÇA CONDENADO, PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, PELO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CP), À PENA DE 01 (UM) ANO, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO.

         APLICAÇÃO DA PENA SUSPENSA POR 02 (DOIS) ANOS, SOB A CONDIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.

         PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, DECRETADA NO PRÓPRIO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA.

         INSTAURAÇÃO, NO CURSO DA AÇÃO PENAL, DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DESTINADA A APLICAR A PENA DE DEMISSÃO, QUE FICOU SOBRESTADA AGUARDANDO O DESFECHO DA AÇÃO PENAL.

         APÓS O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL, FOI RETOMADO O CURSO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CUJO PEDIDO DE DEMISSÃO FOI JULGADO PROCEDENTE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

         INTERPOSTO RECURSO ESPECIAL PELO ACUSADO CONTRA O V. ACÓRDÃO CÍVEL, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NEGOU-LHE PROVIMENTO.

         POSTERIOR IMPETRAÇÃO DESTE MANDADO DE SEGURANÇA, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, APONTANDO ILEGALIDADE NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, EM QUE FOI INDEFERIDA A PETIÇÃO INICIAL, COM A EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, SOB OS FUNDAMENTOS DE DECADÊNCIA, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO ESPECIAL, DE PRECLUSÃO E DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.

         1. Alegação de decadência do direito de impetrar mandado de segurança. Improcedência. O caso concreto trata de mandado de segurança preventivo, contra a ameaça de perda do cargo de Promotor de Justiça, cuja gênese remonta à prolação do acórdão na ação penal a que respondeu o impetrante, cuja decisão está sendo utilizada como supedâneo para o decreto judicial de perda do cargo. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, inexiste o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pelo art. 18 da Lei nº 1.533/1951. Caso em que o mandado de segurança pode fazer as vezes do congênere habeas corpus, para a correção de erro de direito cometido no julgamento da ação penal e que veio a ser utilizado, depois, como fundamento (inexistente) para o decreto demissório. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo decadencial somente começa a fluir a partir do afastamento definitivo do exercício do cargo, momento em que cessa o recebimento dos subsídios de membro do Ministério Público.

         2. Alegação improcedente de ilegitimidade ad causam do Órgão Especial do TJSP indicado como autoridade coatora. No caso concreto, em decorrência dos efeitos emanados do v. acórdão prolatado na Ação Penal nº 10.062-0 (ato tido como ilegal), o recorrente corre evidente risco de perda do cargo de Promotor de Justiça. O Órgão Especial do TJSP possui competência para retificar ou anular o referido ato judicial decisório. Daí a possibilidade de integrar o pólo passivo da relação processual.

         3. Os fundamentos de preclusão e de trânsito em julgado restam superados pela existência de nulidade absoluta residente no v. acórdão da ação penal. Infringência ao art. 110, § 1º, do Código Penal. É imprescindível, para a declaração de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pela pena concretizada na sentença, que não caiba mais recurso da acusação, ou que o interposto haja sido improvido. Logo, evidente a ilegalidade e, portanto, a nulidade do decreto de extinção da punibilidade, pela prescrição retroativa, no próprio ato do julgamento, antes do trânsito em julgado para a acusação, atitude com a qual o Órgão Especial, ao mesmo tempo em que esvaziou o interesse de agir do ora recorrente para efeito de recurso especial, considerou o v. acórdão que decretou a extinção da pretensão punitiva pela prescrição retroativa, como sentença condenatória, para o fim de ser utilizado como fundamento da aplicação da pena de demissão pela prática de crime contra a administração pública. Evidente a fraude processual causadora de irreparável prejuízo ao ora recorrente.

         4. Nulidade absoluta identificada na ação civil pública de destituição do cargo. Ausência do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não é sentença condenatória a decisão em que se reconhece a prescrição da pretensão punitiva, ainda que com base na pena em concreto. Não servindo ela de título executivo civil, igualmente não pode ser tida como suporte jurídico para a demissão pela prática de crime contra a administração pública.

         5. Nulidade absoluta identificada no acórdão da ação civil pública, bem como no acórdão do superveniente recurso especial. Fatos ilícitos imputados ao recorrente perpetrados no período de 1982 a 1984. Vigência da Lei Complementar nº 40/1981 e da Lei Complementar Estadual nº 304/1982 à época dos fatos. A aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 à espécie caracteriza error in judicando, capaz de ensejar a nulidade absoluta do acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, bem como do acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP, porquanto impõe ao recorrente sanção administrativa disciplinar de demissão, desprezando elemento normativo integrante dos tipos legais previstos no art. 17, I e II, da Lei Complementar nº 40/1981 e no art. 117, I e II, da Lei Complementar Estadual nº 304/1982.

         6. A pretensão de aplicação da sanção disciplinar de demissão prescreveu. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal. Prescreve o poder disciplinar com base na pena in abstrato, nos prazos do art. 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada in concreto (art. 110, § 1º, c/c o art. 109 do CP). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

         7. Tem-se entendido que, "se a pena fixada em concreto pela sentença condenatória era, desde o início, a única a que correspondia ao direito de punir do Estado, não há porque se aplicar o prazo da pena máxima cominada abstratamente na norma penal", para fins de abrir o curso da ação civil de perda do cargo. (STJ, RMS 13.395, trecho do voto do Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma).

         8. Acaso entenda o Superior Tribunal de Justiça, desprezando toda a doutrina e a jurisprudência sobre a hipótese, que seria válido o v. acórdão que, no mesmo ato, condenou o ora recorrente e decretou a prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa, ainda nesta hipótese, subsistirá a eiva de ilegalidade e abuso de poder, porque a lei aplicável ao caso é a lei do tempo em que os crimes imputados ao paciente teriam sido cometidos, e por isto bastaria a aplicação do art. 31, § 2º, da Lei Complementar n° 40/81 que dispunha literalmente que "a falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste".

         9. Atualmente, dispõe o parágrafo único do art. 244 da Lei Complementar n° 75/93, aplicável ao caso, ex vi do art. 80 da Lei n° 8.625/93, que "a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este".

         10. Como "o Código Penal prevê duas formas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, vigendo os prazos da primeira antes de transitada em julgado a sentença penal condenatória, e da segunda, após o trânsito em julgado" (RMS 13.395, trecho do voto do Min. Hamilton Carvalhido), a pretensão punitiva da falta disciplinar que também configura crime segue a mesma regra, ou seja, "prescreverá juntamente com este". (LC n° 75/93, art. 244, § único).

         11. Entendimento em contrário implicaria incongruência, pois o Estado, ao extinguir a punibilidade do crime, não teria extinguido a punibilidade da infração disciplinar, persistindo, dessa forma, a punibilidade por ofensa a bens jurídicos de menor relevância jurídica, enquanto que, ao mesmo tempo, isentaria de punibilidade a ofensa a bens jurídicos de maior relevância.

         12. Certo é que o que as leis sempre dispuseram, desde a Lei Complementar n° 40/81, é que não há como dissociar a prescrição criminal da prescrição administrativa da falta disciplinar também prevista como crime. E, assim, prescrito o crime, fica prescrita, ao mesmo tempo, também a falta administrativa, quando esta constituir crime, pela pena concretizada na esfera criminal, em vez da pena em abstrato prevista para o mesmo fato ilícito administrativo e penal.

         13. E, assim, no ato em que o próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou extinta a punibilidade do crime, por motivo de prescrição da pretensão punitiva, por via de conseqüência, há de se compreender que também implicitamente declarou, ex vi legis, extinta a punibilidade dos fatos que consubstanciam a falta disciplinar correspondente à mesma figura criminal.

         14. E daí mais um fundamento para se reconhecer a ilegalidade manifesta do v. acórdão condenatório proferido, pelo mesmo Tribunal, tanto na ação penal como na ação civil pública de perda do cargo, com fundamento na sentença (pretensamente condenatória) pelos mesmos fatos, também tipificados como infração disciplinar.

         15. Parecer favorável ao provimento deste recurso em mandado de segurança, para declarar a nulidade do julgamento da Ação Penal nº 10.062-0, na parte em que declarou a extinção da punibilidade pela prescrição, desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou, subsidiariamente, para declarar a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição do Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, ou desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, para declarar a invalidade do v. acórdão recorrido, na parte em que decretou a perda do cargo do ora recorrente.

         Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por ilustre Promotor de Justiça, Doutor LUIZ AGUINALDO DE MATTOS VAZ, integrante do Ministério Público do Estado, indicando como autoridade coatora o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

         Como exsurge às fls. 59/67, por v. acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062-0, o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sessão de 26 de junho de 1996, condenou o Promotor de Justiça ora recorrente à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por crime, continuado, de corrupção passiva, como incurso nas sanções do art. 317, § 1º, combinado com o art. 71, ambos do Código Penal, tendo sido suspenso o cumprimento da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos, sob a condição de prestação de serviços à comunidade.

         Houve, ainda, no mesmo decisum, a extinção da punibilidade do crime pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, com base na pena em concreto.

         Ocorre que, cinco anos antes do julgamento da ação penal, durante o curso desta, seja, em 16 de julho de 1991, foi ajuizada, pelo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, a Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, tendo por objeto a demissão do ora recorrente do cargo de Promotor de Justiça, e no dia 11 de abril de 2001, o Órgão Especial daquele Pretório julgou procedente aquela ação civil (fls. 70/91), em conformidade com os fundamentos sintetizados na ementa do v. acórdão (fl. 77):

         Inconformado com o decreto judicial de perda do cargo de Promotor de Justiça, o ora recorrente interpôs o Recurso Especial que tomou o nº 379.276-SP (fls. 165/185), em que pediu a reforma da referida decisão.

         Todavia, o Recurso Especial nº 379.276-SP restou desprovido pela Egrégia 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 14 de dezembro de 2006, nos termos do v. acórdão de fls. 97/113, cristalizado na ementa do v. acórdão a seguir transcrita (fls. 97/98):

         Posteriormente, em 10 de abril de 2007, foi impetrado, em benefício do ora recorrente, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Mandado de Segurança nº 147.854-0 (fls. 02/56), a que se refere o presente recurso, pedindo que fosse "reconhecida a nulidade absoluta insanável e declarado nulo, ou inexistente, o venerando acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062.0/0-São Paulo, a partir do julgamento ocorrido em 26 de junho de 1996, inclusive, tendo-se em vista não constar do mesmo os requisitos essenciais consistentes: no relatório e fundamentação, sendo a constante do mesmo deficiente, a fim de que a ação penal seja novamente julgada e proferido novo acórdão, observado o disposto no artigo 381, I, II e III do Código de Processo Penal c/c o artigo 458, I e II, do Código de Processo Civil" (fl. 56).

         Contudo, em 29 de agosto de 2007, o Órgão Especial do Pretório paulista indeferiu a petição inicial do referido writ, e, por via de consequência, extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, em conformidade com o v. acórdão de fls. 236/245, que apresentou a seguinte ementa (fl. 237):

         Tendo sido opostos, em 11 de outubro de 2007, embargos de declaração contra a decisão supra (fls. 251/259), aqueles foram rejeitados, nos termos do v. acórdão de fls. 261 e 267/270.

         Foi interposto, então, no dia 18 de abril de 2008, o presente recurso ordinário em mandado de segurança (fls. 276/327), em que o recorrente objetiva "afastar a aplicação da decadência e do artigo 18 da Lei nº 1.533/51, e, sendo concedida a ordem, a fim de decretar a nulidade – ou inexistência – do v. acórdão penal que julgou a Ação Penal Originária nº 10.062.0/0 – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a determinação de que se proceda a novo julgamento, respeitando o ordenamento jurídico legal infraconstitucional e constitucional" (fl. 327).

         As contra-razões foram juntadas às fls. 348/355.

         O recurso foi admitido, conforme decisão de fl. 357.

         É o relatório.

         Passa-se a opinar.

         Relativamente ao ponto sobre a decadência ou não do direito de ajuizar o remédio constitucional, discordamos da autoridade indicada como coatora, que assentou os seguintes fundamentos no v. acórdão recorrido (fls. 240/241):

         Neste viés, releva anotar que, se o recorrente tivesse impetrado mandado de segurança contra o acórdão da ação penal, dentro do prazo de 120 dias, contados a partir de 26 de junho de 1996, conforme preconiza o v. acórdão recorrido, seguramente, o feito seria extinto, sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual (art. 267, VI, do CPC), um vez que, naquele momento, não havia necessidade, nem utilidade do emprego da medida judicial, ante a inexistência de prejuízo a direito individual, pois, como visto, aquela decisão extinguiu a punibilidade do crime, por motivo de prescrição retroativa (art. 107, IV, do CP).

         Todavia, em momento posterior, o v. acórdão da ação penal irradiou efeitos na jurisdição civil, fazendo fosse retomado o curso da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, que, até aquele instante, permanecia sobrestada, aguardando o julgamento na seara criminal.

         De acordo com o v. acórdão de fls. 70/91, a referida ação civil pública resultou na demissão do recorrente do cargo de Promotor de Justiça, sanção administrativa disciplinar esta que ainda não foi aplicada, concretamente, por depender do trânsito em julgado de sentença judicial, nos exatos termos do art. 128, § 5º, I, "a", da Constituição Federal:

         Como o v. acórdão proferido no Recurso Especial nº 379.276-SP, interposto contra o v. acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, até o presente momento não transitou julgado, aguardando desfecho de embargos infringentes (movimentação processual anexa), a decisão judicial que decretou a perda do cargo ainda não foi concretizada.

         Pode-se inferir, desta forma, que o recorrente impetrou o writ originário motivado pela ameaça de perda do cargo de Promotor de Justiça, cujo fundamento, prática de crime, remonta à prolação do v. acórdão proferido na ação penal, haja vista a previsão constitucional no sentido de que

         "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"

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         Isto implica dizer que o impetrante, ora recorrente, não pode perder o cargo – com fundamento na prática de crime de "corrupção passiva" (CP, art. 317) – a não ser a partir do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, em que não haja decreto de prescrição da pretensão punitiva (= da ação penal).

         No caso, houve prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada na esfera penal, o que implica também a perda da pretensão punitiva na esfera administrativa, como será visto mais adiante.

         É imperioso reconhecer, portanto, que o caso concreto trata de mandado de segurança preventivo, em que se demonstra justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, de não ser demitido do cargo de Promotor de Justiça, sob acusação de prática de crime não objeto de sentença penal condenatória válida para esta finalidade.

         Visto que se trata de impetração de segurança preventiva, ALEXANDRE DE MORAIS, quanto ao prazo de sua impetração, consigna que,

         O Jurista MILTON FLAKS, sobre o mesmo ponto, é categórico ao afirmar:

         Pertinente lembrar, ainda, o ensinamento do Jurista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, sobre o tema em foco:

         Diante de tais ponderações, concluindo-se que o prazo fixado pelo art. 18 da Lei nº 1.533/1951 não se aplica às hipóteses de mandado de segurança preventivo, inocorre, na espécie, a decadência.

         Quanto à questão da legitimidade passiva, parece-nos escorreita a indicação do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como autoridade coatora, no mandamus originário, na medida em que, conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles,

         Nesta abordagem, releva trazer à tona a doutrina do Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, no sentido de que,

         Aplicando a lição ao caso concreto, verifica-se que, em decorrência dos efeitos emanados do v. acórdão da Ação Penal nº 10.062-0 (ato tido como ilegal), o recorrente corre serio o risco de perder o cargo de Promotor de Justiça, sob a acusação de haver cometido um crime do qual foi decretada a perda da pretensão punitiva por motivo de prescrição retroativa.

         Ora, se para fins penais, que exige conduta com maior gravidade, houve prescrição da pretensão punitiva, para a conduta não criminal, caso da pretensão administrativa, também não se pode afastar a prescrição da pretensão punitiva de natureza meramente disciplinar, de perda do cargo.

         Versando exatamente sobre a hipótese dos presentes autos, a Lei Complementar n° 40, de 14 de dezembro de 1981, vigente à época dos fatos a que se reporta, no caso, dispunha:

         Sendo assim, acaso entenda o Superior Tribunal de Justiça, desprezando toda a doutrina e jurisprudência sobre a hipótese, que seria válido o v. acórdão que, no mesmo ato condenou o ora recorrente e decretou a prescrição retroativa, ainda nesta hipótese, subsistiria a eiva de ilegalidade e abuso de poder, porque a lei aplicável ao caso é a lei do tempo em que os crimes imputados ao paciente teriam sido cometidos, e por isto bastaria aplicar ao caso o art. 31, § 2º, da Lei Complementar n° 40/81 que dispunha literalmente que "a falta, também prevista em lei penal como crime, terá sua punibilidade extinta juntamente com a deste".

         E, assim, no ato em que o próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou extinta a punibilidade do crime, por via de conseqüência, também declarou, ex vi legis, extinta a punibilidade da correspondente falta disciplinar.

         E daí mais um fundamento para se reconhecer a ilegalidade manifesta do v. acórdão condenatório proferido, pelo mesmo Tribunal, na ação civil pública de perda do cargo.

         Por outro lado, ainda a propósito, há até o princípio de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. É o caso, por exemplo, da previsão da prescrição da pena de multa, quando aplicada cumulativamente com pena privativa da liberdade, conforme previsto no art. 114 do Código Penal:

         Desta forma, tendo o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo competência para retificar ou anular o v. acórdão da Ação Penal nº 10.062-0, possível integrar o processo na qualidade de impetrado.

         Registre-se desde logo, o que será visto adiante, que o v. acórdão, ao mesmo tempo em que condenou o ora recorrente, sem aguardar o trânsito em julgado, decretou a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em concreto, independente do trânsito em julgado da decisão condenatória.

         Quanto às preliminares de preclusão e de trânsito em julgado, a nosso ver, restam superadas pela existência de nulidade absoluta hospedada no v. acórdão proferido na Ação Penal nº 10.062-0 (fls. 59/67). Não aquela sustentada na inicial do writ originário e nas razões deste recurso (ausência de relatório e de fundamentação), mas outra proveniente de error in procedendo cometido pelo Tribunal a quo, consistente na infringência do comando prescrito no art. 110, § 1º, do Código Penal, que dispõe:

         Para tanto, convém transcrever o dispositivo do v. acórdão da ação penal (fl. 59):

         Logo, não há a sentença condenatória com trânsito em julgado apta a servir de fundamento para o decreto judicial de perda do cargo com fundamento na prática de crime funcional, exatamente porque não se aguardou o trânsito em julgado, para extinguir a punibilidade.

         Por outro lado, patente é o vício que inquina a referida decisão colegiada, uma vez que o Tribunal de origem, de maneira alguma, poderia ter reconhecido a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, no mesmo ato judicial em que condenou o recorrente, pois aquela causa de extinção da punibilidade somente pode ser verificada após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, ou após o desprovimento do respectivo recurso.

         Como a acusação não recorreu, posto que nem lhe foi aberto prazo para tanto, de sua eventual conformação com o v. acórdão não pode decorrer qualquer prejuízo para o ora recorrente.

         E não se pode olvidar que a intimação do Ministério Públicodeve ser feita pessoalmente, sempre, para determinada finalidade, mesmo que presente à sessão do Tribunal em que foi proferido o julgamento, pois nesse momento, de regra, nem há sequer acórdão redigido, e este ato presencial jamais foi considerado como abertura de prazo para interposição de recurso.

         Sobre o ponto, Damásio de Jesus leciona ^[06]:

         O prejuízo provocado pela indicada nulidade resta materializado na turbação do interesse da Defesa em recorrer e, por via de consequencia, na possibilidade de buscar a atenuação da reprimenda imposta, de modo a ofender, diretamente, os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

         A Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros Juristas ensinam que

         Outrossim, não se pode olvidar que a própria ação civil pública para destituição de cargo também representa prejuízo suportado pelo recorrente, uma vez que o andamento daquela ação somente foi retomado por força dos efeitos supostamente emanados do v. acórdão da ação penal.

         Portanto, não se apresenta razoável o recorrente se ver ameaçado de perder o cargo de Promotor de Justiça por meio de ação civil pública dependente de efeitos propagados por decisão judicial eivada de nulidade absoluta, capaz de superar, até mesmo, o manto da coisa julgada.

         Não se desconhece a orientação firmada pelo enunciado nº 268 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que

         Todavia, tal verbete vem sofrendo inúmeros temperamentos pela doutrina e pela jurisprudência, pois há situações concretas que não encontram outra medida judicial para a proteção ao direito sob ameaça de lesão irreparável ou de difícil prejuízo, senão o mandado de segurança.

         O Saudoso Professor HELY LOPES MEIRELLES lecionava no sentido de ser inadmissível

         Com efeito, o cabimento do mandamus contra decisão judicial acobertada pela coisa julgada não é a regra, mas deve ser conhecido, em situações excepcionais, onde o direito do impetrante resta evidente, e tenha ocorrido preclusão por não interposição dos recursos cabíveis. Esta nos parece ser a hipótese do caso em tela.

         Desta forma, neste ponto específico, manifestamo-nos no sentido de que seja declarada a nulidade da Ação Penal nº 10.062-0, desde o julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, possibilitando que outro seja proferido, caso queira o Tribunal, com abertura de prazo para recurso, sem decretar, de logo, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pela pena concretizada no acórdão condenatório, se for o caso (pois a Corte Estadual poderá mudar de entendimento, por exemplo, absolvendo o ora recorrente).

         Se este não for o entedimento a ser acolhido pelo Tribunal, mister ressaltar a impossibilidade de ajuizamento da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, por ausência do trânsito em julgado de sentença condenatória, que, conforme leciona o Jurista PEDRO ROBERTO DECOMAIN, comentando o art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993, é requisito essencial para a aplicação da sanção administrativa:

         O art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993, hospeda a seguinte redação:

         Sobre a questão, o Professor JÚLIO FABRINI MIRABETE, em suas lições, consigna que

         Por sua vez, o Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, no mesmo sentido, preleciona que

         A doutrina do Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS é a mesma que sempre foi adotada pela jurisprudência da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, como é o caso do MS n° 6877 (julgado em 25 de abril de 2001, publicado no DJU de 21 de maio de 2001, Rel.: Min. FERNANDO GONÇALVES) cuja ementa é elucidativa da tese contrária à do v. acórdão contrário ao interesse do ora recorrente, proferido no ambiente da Colenda 6ª Turma, nestes termos:

         Verifica-se, dessa forma, que o v. acórdão da ação penal, por não possuir natureza condenatória, eis que foi declarada, no mesmo ato, a prescrição retroativa, não representa título judicial hábil para instruir ação civil de perda do cargo, o que, seguramente, implica em nulidade absoluta, por ofensa direta ao princípio constitucional do devido processo legal.

         Por estes e outros fundamentos, resta afastada, ao nosso modo de ver, a preliminar de decadência, haja vista que o ato consistente no afastamento do impetrante, ora recorrente, do cargo, contra o qual foi impetrado o mandado de segurança preventivamente, ainda não se concretizou, e não pode se concretizar, por motivo de ilegalidade manifesta e indisfarçável abuso de poder.

         Por isso que nossa opinião, neste ponto, é no sentido de que seja declarada a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição de Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, afastada a preliminar de decadência e examinado imediatamente o mérito do recurso, por efeitos da denominada causa madura, a menos que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sua elevada sabedoria, houver por bem dar provimento ao recurso apenas para que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aprecie o mérito do mandado de segurança, julgando-o como de direito, no que, a nosso ver, igualmente agirá com o costumeiro acerto.

         Em prosseguimento, data maxima venia, também não podemos quedar silentes diante do error in judicando hospedado tanto no v. acórdão proferido na Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, como no v. acórdão proferido no Recurso Especial nº 379.276-SP, no que diz respeito à aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público) sobre o caso concreto.

         Quanto ao ponto, extrai-se do v. acórdão proferido na Ação Civil Pública o seguinte (fl. 80):

         E do acórdão do Recurso Especial (fl. 97):

         Entretanto, conforme noticiam os autos (fl. 72), o ora recorrente foi condenado, na jurisdição penal, por fatos cometidos entre 1982 e 1984, ou seja, durante o império da Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981, e da Lei Complementar nº 304, do Estado de São Paulo, de 28 de dezembro de 1982.

         Tais diplomas normativos, que estabeleciam normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público, positivavam as seguintes hipóteses para a perda do cargo de membro do Ministério Público:

         Art. 17 da Lei Complementar nº 40/1981:

         Interpreta-se, sem esforço, que referidas leis complementares exigiam, ao tempo dos crimes, para a perda do cargo de Membro do Parquet, a condenação criminal, o que não ocorreu no caso, pois, como visto, a decisão que reconhece a prescrição da pretensão punitiva não é sentença condenatória. Ao contrário, irradia os mesmos efeitos da sentença absolutória, pois a fixação da pena em concreto somente tem a utilidade de fixar o prazo da prescrição da pretensão punitiva, com efeitos rescisórios da própria sentença condenatória.

         Aliás, como já visto e aqui, com a devida vênia, se repete,

         aliás, lição do Professor JÚLIO FABRINI, transcrita retro, que vem a ser reafirmada pelo Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, com amplo suporte jurisprudencial, no sentido de que

         Sendo assim, em nossa ótica, a aplicação do art. 38, § 1º, I, da Lei nº 8.625/1993 à espécie caracteriza error in judicando, capaz de ensejar a nulidade absoluta do acórdão da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8, bem como do acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP, porquanto impõe ao recorrente sanção administrativa disciplinar, desprezando elemento normativo integrante dos tipos legais previstos nos arts. 17, I e II, da Lei Complementar nº 40/1981 e 117, I e II, da Lei Complementar Estadual nº 304/1982, vigentes à época das infrações penais imputadas ao ora recorrente.

         Consequentemente, a Ação Civil Pública de Destituição de Cargo nº 13.495.0/8 também é passível de anulação, desde o julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

         Enfim, faz-se mister registrar, por ser questão de ordem pública, nossa posição, no sentido de que houve, sim, a prescrição da pretensão punitiva na esfera administrativa, em posicionamento diametralmente oposto àquele entendimento adotado no v. acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP ^[12], conforme trecho da respectiva ementa a seguir transcrito:

         Do voto condutor do v. acórdão pedimos vênia por transportar para cá os seguintes fundamentos mais amplos, resumidos na ementa do v. acórdão na parte acima transcrita (fls. 104/106 dos presentes autos):

         Dispõe o art. 80 da Lei nº 8.625/93:

         E o art. 244 da Lei Complementar nº 75/93:

         Analisando o disposto no art. 244, acima citado, tem-se que, em seu parágrafo único, tal dispositivo taxativamente estipula que ´a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este´.

         Desse modo, duas espécies de prazos prescricionais podem ser extraídas da norma em comento: a primeira, relativa às faltas previstas apenas na legislação administrativa (art. 244, I, II e III), que prescrevem em 1, 2 e 4 anos; a segunda, referente à falta prevista na lei penal como crime (art. 244, parágrafo único), que prescreve juntamente com este.

         É claro que o prazo de 4 anos é apenas para aquelas condutas ilegais, mas que não são tipificadas como crime, pois, se assim não fosse, para tais atos teríamos dois prazos prescricionais, quais sejam, um de 4 anos e outro da lei penal.

         De certo que esta não foi a intenção do legislador e nem poderia. Portanto, outra não é a exegese senão aquela que resulta límpida da leitura da norma: quando o promotor comete uma infração administrativa, a prescrição é aquela disciplinada em um dos incisos do art. 244 da Lei Complementar nº 75/93; já quando a infração cometida é prevista também na lei penal, o prazo prescricional é aquele referente ao crime praticado.

         Aqui reside outra controvérsia. Qual a interpretação da expressão ´a falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este´.

         Deve-se, nessa seara, pontualmente definir o que quis o legislador dizer com ´juntamente com este´.

         Trilha o mesmo caminho Hugo Nigro Mazzilli:

         Definida esta premissa, resta saber se, havendo decretação da prescrição retroativa pela pena em concreto, a prescrição administrativa segue a pena em abstrato do crime ou a pena aplicada concretamente no caso. (Nossos os destaques).

         Nesse ponto, tenho que a prescrição deve se regular pela pena em abstrato, pois a construção legislativa levada a cabo pelo legislador para definir a prescrição pela pena em concreto se deu unicamente na seara criminal. Não há justificativa tampouco embasamento para se considerar que a prescrição administrativa seguirá a prescrição da pena em concreto. Tal figura, como dantes salientado, aplica-se tão somente ao direito penal, não havendo espaço para sua ampliação de modo a alcançar também o direito administrativo. (Nossos os destaques).

         Dessa forma, quando a lei dispõe que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, a única interpretação possível é que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie. (Nossos os destaques).

         Diante desse contexto, é de se observar que o crime imputado ao recorrente é de corrupção passiva, disposto no art. 317 do Código Penal, que tinha como pena, antes da modificação inserida pela Lei nº 10.763/03, 2 a 8 anos de reclusão, prescrevendo, portanto, a pena em 12 anos, de acordo com o art. 109, III, do Diploma Penal.

         Cabe, nesse passo, verificar se houve, de fato, a prescrição da falta disciplinar.

         Verifico, assim, que a prescrição dos fatos cometidos em 1982 a 1984 foi interrompida em 4 de agosto de 1988 pela edição da Portaria que instaurou o processo administrativo disciplinar, fl. 16-41; posteriormente, com o ajuizamento da ação em 16/07/91. Permaneceu suspensa até o acórdão prolatado no juízo criminal em 26/06/96. A perda do cargo deu-se por acórdão datado de 11/04/2001. De todo o exposto, vislumbra-se que a interrupção do prazo não permitiu o transcurso de mais de 12 anos, em qualquer dos interregnos citados, não havendo o que se falar em prescrição da ação." (Nossos os destaques).

         Sobre este ponto convém rememorar que, à época dos fatos ilícitos, vigoravam a Lei Complementar nº 40/1981 e a Lei Complementar Estadual nº 304/1982, do Estado de São Paulo [leis de que, apesar de serem as únicas aplicáveis à espécie, por serem as leis vigentes à época dos fatos, não se cogitou nos fundamentos, acima transcritos, do voto da eminente Relatora, condutor do v. acórdão do Recurso Especial nº 379.276-SP], que estabeleciam o seguinte:

         Art. 31, § 2º, da Lei Complementar nº 40/1981:

         Art. 141 da Lei Complementar nº 304/1982, do Estado de São Paulo:

         O ponto que agora passamos a analisar refere-se à exegese da disposição:

         e sua equivalente na legislação estadual:

         Como visto, a Colenda 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 379.276-SP, interpretou restritivamente a norma correspondente inscrita na legislação superveniente, limitando seu campo de incidência tão-somente aos casos de prescrição da pretensão punitiva, antes da fixação da pena por sentença judicial com trânsito em julgado, tendo concluído que, embora haja prescrição retroativa de menor espaço temporal, esta somente se aplica para fins penais, enquanto que a prescrição da pretensão punitiva (=da ação penal) regula-se, para fins de aplicação à infração disciplinar, se regula pelo máximo da pena criminal in abstrato (art. 109 do CP).

         E como no caso a pena em abstrato seria de 12 anos, a Colenda 6ª Turma, no voto da eminente Relatora, não vislumbrou a ocorrência de prescrição no caso concreto.

         Todavia, em que pese memorável digressão realizada no voto condutor do v. acórdão, no aludido recurso especial, esposamos a interpretação extensiva daquela norma, para que alcance também os casos de prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa, que se regula pela pena aplicada (CP, art. 110, § 1º).

         Os fundamentos que amparam nossa posição contrária ao entendimento esposado no v. acórdão do REsp n° 379.276-SP, vêm expostos no precedente com o qual aquele v. acórdão entra em colisão frontal, que é o MS n° 6877, cuja ementa é bem elucidativa, nestes termos:

         Ainda neste sentido, pedimos vênia por trasladar para aqui o inteiro teor da ementa de v. acórdão mais recente, proferido também pela própria 6ª Turma, no Recurso em Mandado de Segurança nº 13395-RS, nestes termos:

         Apesar da clareza solar da ementa do v. acórdão, pedimos venia por trasladar para aqui também elucidativo fragmento do voto do Ministro HALMILTON CARVALHIDO, no mesmo Recurso em Mandado de Segurança nº 13395-RS, com o seguinte teor (em anexo):

         A lei 8.112/91, com efeito, que rege os servidores públicos federais, estabelece no parágrafo 2º do seu artigo 142 que às infrações disciplinares também tipificadas como crime aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal, afastando, por conseguinte, os prazos prescricionais das ações disciplinares, previstos no incisos I a III, do mesmo artigo.

         Veja-se, por oportuno, o teor do referido dispositivo legal:

         Tal disciplina, todavia, se refere exclusivamente, a nosso ver, ao prazo, não às causas interruptivas da prescrição, diante dos peremptórios termos do artigo 142 da Lei 8.112/91.

         É que o Código Penal prevê duas formas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, vigendo os prazos da primeira antes de transitada em julgado a sentença penal condenatória, e a segunda, após o trânsito em julgado.

         O prazo prescricional da pretensão punitiva é regulado por dois princípios, quais sejam, pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato - artigo 109, caput, do Código Penal - ou, havendo condenação trânsita em julgado para acusação, pela pena em concreto imposta na sentença - artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal, verbis :

         O prazo prescricional da pretensão executória, sem maiores dúvidas, é regulado pela pena aplicada no decisum transitado em julgado - artigo 110, caput, do Código Penal.

         Gize-se, em remate, que o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado deve sempre estar regulado pela pena em concreto, ainda que seja o máximo cominado abstratamente.

         Explico, o ius puniendi do Estado somente nasce a partir do momento em que praticado o fato delituoso pelo infrator e, é este fato delituoso concretamente praticado, que merece a aplicação de uma sanção, aqui entendida como pena privativa de liberdade.

         Ora, se a pena fixada em concreto pela sentença condenatória era, desde o início, a única a que correspondia ao direito de punir do Estado, não há porque se aplicar o prazo da pena máxima cominada abstratamente na norma penal.

         Outra não é a lição do professor José Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, Vol. III, 1ª Ed. atualizada, Millennium, págs. 501, verbis :

         Assim sendo, a pena em concreto, quando insuscetível de mudança ou alteração, é que vai regular, não só o prazo da prescrição do título executório, como ainda o da prescrição do jus puniendi (a prescrição da ação penal, como preferem alguns dizer).

         Ante a regra do art. 110, § 1º, do Código Penal, o sistema por este adotado em nada modificou o da legislação que o antecedeu: tanto para a prescrição do direito de punir, como para a do título executório, o que dá a medida e quantidade do prazo prescricional, é a pena em concreto. A cominação em abstrato apenas vigora enquanto não houver decisão imutável sobre o quantum da pena, visto que, antes disso e enquanto a acusação recorrer, há a possibilidade, pelo menos teórica, de ser imposta a pena máxima.´

         In casu, tratando-se de infração cometida por escrivão da polícia civil do Estado do Rio Grande do Sul, ou seja, servidor público estadual, a lei aplicável é o Estatuto dos Servidores do Estado do Rio Grande do Sul – Lei Estadual nº 7.366/80 – que, ao moldes da Lei 8.112/90, também determina que a prescrição administrativa, quando o ilícito administrativo for também ilícito penal, regular-se-á pela norma penal, verbis :

         Veja-se, ainda, o teor do artigo 197 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94:

         Posto isso, resta definir agora como incidirá o prazo prescricional.

         Como exposto, ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal)."

         Pautando-se em tais fundamentos, é possível inferir que, na espécie, o prazo da prescrição administrativa é de 04 (quatro) anos, ou seja, o mesmo da prescrição da pretensão punitiva criminal, na modalidade retroativa, porquanto a pena in concreto imposta ao recorrente foi de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, tudo nos termos do art. 110, § 1º, c/c o art. 109, V, do Código Penal.

         Considerando que transcorreram 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze), entre a data em que cessou o sobrestamento da Ação Civil Pública nº 13.495.0/8 (26 de junho de 1996) e a data de prolação do respectivo acórdão (dia 11 de abril de 2001), resta evidenciado que a pretensão de aplicação da sanção disciplinar de demissão está prescrita.

         Diante do exposto, o parecer do Ministério Público Federal é favorável ao conhecimento e provimento deste recurso em mandado de segurança, para declarar a invalidade do ato indeferitório da inicial.

         Tendo em vista a teoria da causa madura, haja vista que todos os elementos necessários para o julgamento encontram-se nos autos, posiciona-se o Ministério Público Federal no sentido de que seja, desde logo, em vez de baixar o autos para novo julgamento, decretada a nulidade da decisão proferida na Ação Penal nº 10.062-0, na parte em que decretou a extinção da punibilidade do crime de que foi acusado o impetrante, ora recorrente, e, por via de conseqüência, para declarar, subsidiariamente, a nulidade da Ação Civil Pública de Destituição do Cargo nº 13.495.0/8, desde o despacho de recebimento da petição inicial, ou desde o julgamento pelo Órgão Especial do TJSP, ou desde o julgamento do Recurso Especial nº 379276-SP pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, porque fundadas tais decisões na prática de crime, de que houve a prescrição da pretensão punitiva, tanto na esfera criminal como na esfera administrativa.

         Brasília, 08 de junho de 2009.

         Brasilino Pereira dos Santos

         Subprocurador-Geral da República

Notas

1. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 143.
2. FLAKS, Milton. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 204-205.
3. CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 99.
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ação Popular. 7ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 29.
5. CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 95.
6. JESUS, Damásio Evangelista. Prescrição Penal. 17ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 139.
7. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 22.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. 22ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 47, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes.
9. DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Florianópolis: Obra Jurídica editora, 1996, p. 312.
10. JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 18ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 361.
11. JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 18ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 361.
12. No julgamento do Rec. Esp. nº 379.276-SP, de 14 de dezembro de 2006, DJU de 26 de fevereiro de 2007, a 6ª Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Ministra Relatora, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, presidido pelo Ministros NILSON NAVES, presentes os Ministros HAMILTON CARVALHIDO e PAULO GALLOTTI.
13. Da ementa do v. acórdão do MS n° 6877, Rel.: Min. FERNANDO GONÇALVES, julgado em 25 de abril de 2001, publicado no DJU de 21 de maio de 2001.
14. Decisão de 26 de maio de 2004 [DJU de 02 de agosto de 2004], unânime, também da própria 6ª Turma, dois anos antes, presentes, além do Relator, Ministro HALMILTON CARVALHIDO, os Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA, época em que a Senhora Ministra Relatora do Recurso Especial n° 379276 ainda não integrava o Superior Tribunal de Justiça.