Assunto: EXECUÇÁO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO PARTICULAR DE LOCAÇÁO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER – EXISTÊNCIA DE PACTO DE FIANÇA COM A DEVIDA OUTORGA CONJUGAL – RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM E INEXISTËNCIA DE BENEFÍCIO DE DIVISÁO – CONTRATO DE LOCAÇÀO ABSOLUTAMENTE DENTRO DOS PARÂMETROS DA LEI DO INQUILINATO – INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ILEGAIS E ABUSIVAS – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA – MEMORIA DISCRIMINADA E ATULALIZADA DO VALOR DEVIDO NOS ESTRITOS TERMOS DO CONTRATO – INEXISTÊNCIA DE MATÉRIA DEFENSIVA CONSISTENTE A SER ALEGADA EM EMBARGOS Á EXECUÇÃO – IRRELEVÂNCIA (INEXISTËNCIA DE PREJUDICIALIDADE) DA AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA PELO DEVEDOR PRINCIPAL ONDE SE IMPUTA ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – RESPECTIVA AÇÃO ORDINÁRIA JÁ JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PROGNÓSTICO NO SENTIDO DA MANUTENÇAO DA RESPECTIVA SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÁO PAULO À LUZ DA JURISPURDÊNCIA FORMADA EM TORNO DA LOCAÇÀO EM SHOPPING CENTER.
[CONSULENTE] nos formula consulta no sentido de saber qual o diagnóstico jurídico-processual do processo de execução de título extrajudicial aparelhado em contrato particular de locação de espaço em shopping center, devidamente assinado por duas testemunhas.
No respectivo instrumento, firmado em 19/mai/2003, [LOCATÁRIO] figura como locatário do Salão de Uso Comercial nº 1029, localizado no 1º Piso do [SHOPPING]. São locadoras as pessoas jurídicas [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1] e [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #2], ambas representadas no contrato de locação pela administradora [ADMINISTRADORA DO SHOPPING].
De todas as obrigações contratuais firmadas, constam como fiadores – expressamente declarados como pagadores principais – o sr. [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], bem como o consulente, o sr. [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE].
Apresentando-me cópia integral do mencionado auto do processo de execução em trâmite na 4ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, sob nº 1.347/06, o consulente, que também figura como executado por força da fiança concedida, nos formula os seguintes quesitos:
1) Haveria diagnóstico de ilegalidade e/ou abusividade nas cláusulas contratuais do título extrajudicial?
2) Os valores que estão sendo executados teriam sido calculados e atualizados legitimamente nos termos do contrato?
3) Qual a dimensão da responsabilidade civil gerada pela fiança firmada no contrato?
4) Haveria matéria defensiva consistente a ser alegada nos embargos à execução?
5) Haveria alguma medida judicial com real viabilidade para afastar, durante o trâmite do processo de execução, a negativação do nome do consulente e de s/m do banco de dados da SERASA?
6) À luz da situação processual diagnosticada, qual(is) a(s) melhor(es) estratégia(s) – processual(is) e/ou extraprocessual(is) – a ser(em) seguida(s) para diminuir o impacto financeiro do valor executado sobre o patrimônio do fiador consulente?
7) Qual a atual situação da ação ordinária ajuizada por [LOCATÁRIO] em face [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1] visando a revisão das cláusulas do respectivo contrato, processo nº 414/06, em trâmite na 3ª Vara Cível de Jundiaí?
8) Qual a influência dessa ação ordinária (3ª Vara Cível Jundiaí, processo nº 414/06) sobre o processo de execução em que o consulente figura como executado em decorrência da fiança?
Segue anexo ao parecer: cópia da sentença da ação ordinária da 3ª Vara Cível de Jundiaí, processo nº 414/06; cópia da sentença da ação de despejo da 5ª Vara Cível de Jundiaí, processo nº 258/04; Ementas de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo envolvendo locação em shopping center, em situações similares ao caso concreto objeto deste parecer.
Esclarece-se que o material anexo foi obtido via internet, através do site do TJSP.
P A R E C E R
SUMÁRIO: 1. O caso e suas circunstâncias; 2. Situação jurídica do contrato; 2.1 As verbas que deveria ter sido pagas mensalmente pelo locatário do contrato examinado: aluguel, encargos condominiais e fundo de promoções coletivas; 3. Aspectos da fiança concedida e seus efeitos; 4. Dimensão da responsabilidade do locatário e dos fiadores pelas obrigações contratuais assumidas; 5. O título executivo extrajudicial formado pelo contrato de locação; 6. A situação do processo de execução; 7. Aspectos do eventual manejo de medida judicial para afastar a restrição (negativação) junto à SERASA durante o trâmite do processo de execução; 8. Irrelevância da ação ordinária ajuizada visando a revisão das cláusulas do contrato de locação; 8.1 Prognóstico negativo quanto ao desfecho da ação ordinária: minha opinião à luz da jurisprudência do TJSP; 8.3 Existência, também, de ação de despejo julgada procedente com base no mesmo contrato de locação: repetição e insucesso dos fundamentos; 9. Conclusão; 10. Resposta aos quesitos.
1. O caso e suas circunstâncias
Trata-se de processo de execução fundado em título executivo extrajudicial (contrato de locação), em trâmite na 4ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, sob nº 1.347/06. A respectiva ação de execução foi distribuída em 17/agosto/2006 e após autuação recebeu despacho liminar positivo do juiz competente em 23/agosto/2006.
Consta como exeqüente a pessoa jurídica [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1], e como executados constam [LOCATÁRIO], [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], e [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE]. O primeiro, é o devedor principal (locatário) do respectivo título extrajudicial (contrato de locação); os demais, figuraram no contrato de locação como fiadores.
Conforme a "memória discriminada e atualizada do débito", o valor executado totaliza, até a data da propositura da ação (17/ago/2006), o importe de R$ 233.785,05 (duzentos e trinta e três mil, setecentos e oitenta e cinco reais, e cinco centavos).
No despacho liminar positivo, o juiz do feito determinou a citação dos executados para pagamento do valor devido ou nomeação de bens à penhora, conforme previsão procedimental das ações de execução contra devedor solvente.
Ainda no despacho liminar, fixou-se honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor do débito, e isso para o caso de a execução não vir a ser embargada. A fixação de honorários advocatícios em processo de execução rege-se pelo regime do art. 20, § 4º, do CPC.-
Portanto, diga-se desde já, o valor executado corresponde aos R$ 233.785,05 mais 10% deste valor, o que totaliza a importância de R$ 257.163,05 (duzentos e cinqüenta e sete mil, cento e sessenta e três reais e cinco centavos). É este, em princípio, o valor total da execução!
2. Situação jurídica do contrato
Após análise detida e atenta dos termos do contrato que serviu de título executivo extrajudicial para dar início ao processo de execução, nele não identifiquei qualquer ilegalidade ou abusividade aptas a desautoriza-lo.
Ao contrário, tudo o que nele consta está absolutamente inserido na sistemática da Lei do Inquilinato (LI), especialmente em seu art. 54, e §§, que trata da relação entre empreendedores de shopping center e os respectivos lojistas. Também observo que o mencionado contrato de locação está rigorosamente adequado à dinâmica das relações jurídicas locatícias desenvolvidas no Brasil em matéria de shopping center.
Muito embora a Lei do Inquilinato outorgue uma série de prerrogativas às partes envolvidas na relação ex locato decorrente da locação residencial (LI, arts. 46 e 47), da locação para temporada (LI, arts. 48 a 50) e da locação não-residencial (LI, arts. 51 a 57), em matéria de locação de espaço no interior de shopping center a Lei deixou a cargo dos respectivos empreendedores e lojistas a possibilidade de livremente pactuarem as condições de seus contratos de locação.
É exatamente isso que está previsto no art. 54, caput, da Lei de Locação de Imóveis Urbanos (Lei nº 8.245/91), chamada no uso corrente dos negócios imobiliários de Lei do Inquilinato. Vejamos o que diz a Lei quanto a esse aspecto:
LI, art. 54, caput: "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei."
E é exatamente assim em razão da natureza peculiar do shopping center, onde fica a cargo do respectivo empreendedor, por exemplo: a organização da disposição das lojas; a segurança dos lojistas e dos consumidores; a veiculação de propagandas na mídia; a inclusão no complexo das chamadas lojas "âncoras" para atrair um maior número de pessoas para o shopping; a limpeza das áreas de circulação de pessoas e dos banheiros; a melhoria das condições das instalações etc. E tudo isso para que esse grande complexo chamado shopping center possa ser um lugar capaz de cativar o público consumidor e a partir daí viabilizar o alavancamento da atividade do lojista nele estabelecido.
Agora, uma coisa é elementar: tendo o shopping center cumprindo com todas as obrigações contratuais perante os mais diversos lojistas que nele estejam instalados, o insucesso da respectiva atividade explorada não tem como ser atribuído ao empreendedor do shopping. Em outras palavras: shopping center e lojistas são parceiros, devendo cada qual cumprir rigorosamente os termos do contrato que os vincula.
Por essas e outras circunstâncias é que o contrato de locação de espaço em shopping center submete-se às "condições livremente pactuadas" entres as partes – empreendedor e lojista –, e nesse ponto não sofrem as interferências limitativas que a Lei do Inquilinato, por exemplo, prevê para a locação residencial, não-residencial ou para temporada.
Caso aquele que pretenda desenvolver suas atividades num determinado shopping center não esteja disposto a arcar com as obrigações que eventualmente estão previstas nos contratos que lhe são apresentados pelos respectivos empreendedores, que então não se vincule contratualmente ao empreendimento e vá explorar sua empresa em outro lugar, seja noutro shopping – que eventualmente ofereça condições contratuais mais atrativas –, seja num outro "ponto comercial" existente nas mais diversas localidades de uma cidade.
2.1 As verbas que deveriam ter sido pagas mensalmente pelo locatário do contrato examinado: aluguel, encargos condominiais e fundo de promoções coletivas
O pagamento mensal que era devido por [LOCATÁRIO] – locatário do espaço – compreendia verbas de três naturezas distintas e todas elas legalmente previstas no contrato de locação celebrado com a [PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #1] e o [PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #2].
As respectivas verbas são as seguintes: o aluguel (cláusula 7 do contrato), os encargos condominiais (cláusula 9) e o fundo de promoções coletivas (cláusula 10). Cada uma dessas verbas estava contratualmente prevista com regime próprio de cálculo e todas elas foram expressamente aceitas pelo locatário – e por seus fiadores – quando firmaram a locação do Salão de Uso Comercial nº 1029 do 1º Piso do [SHOPPING].
Vejamos cada uma delas.
ALUGUEL. Conforme consta na cláusula 7 do instrumento do contrato, o pagamento do aluguel mensal devido pela locação do Salão de Uso Comercial nº 1.029 poderia se calculado sob dois regimes diferentes, a depender do desempenho econômico-financeiro da atividade desenvolvida pelo locatário.
E nesse panorama, o aluguel mensal devido seria o maior dentre as seguintes hipóteses: ou seria pago o chamado Aluguel percentual, calculado em 5% (cinco por cento) do faturamento bruto da atividade desenvolvida pelo locatário, ou seria pago o chamado Aluguel mínimo reajustável, este, por sua vez, fixado de início no valor de R$ 2.172, 50 (dois mil, cento e setenta e dois reais e cinqüenta centavos).
Em miúdos: caso 5% do faturamento mensal bruto fosse maior do que o chamado "aluguel mínimo reajustável", então o equivalente a esse percentual seria pago a título de aluguel; caso os 5% do faturamento mensal bruto representassem menos do que os R$ 2.172,50 fixados como "aluguel mínimo", então este valor (R$ 2.172,50) é que deveria ser pago a título de aluguel. Ou seja, o locatário devia a título de aluguel o valor que fosse, no mês do respectivo pagamento, maior (ver cláusula 7 do contrato).
Ainda quanto o "aluguel mínimo reajustável", este sofria correção monetária anualmente com base no IGP-DI, sendo que após a correção havia uma majoração em 5% (cinco por cento) sobre o valor então apurado (ver cláusula 7, b.1 e b.2).
Ainda conforme previsão contratual, em todo mês de dezembro de cada ano o valor do aluguel a ser pago pelo locatário equivaleria ao dobro do valor do "aluguel mínimo reajustável" praticado no período (ver clúsula 7, c.1, parágrafo 2º).
Era esse, em linhas gerais, o regime para o pagamento do aluguel devido pela locação do espaço no [SHOPPING] a que se obrigou [LOCATÁRIO], devendo ser observado, conforme consta no processo de execução, que muito embora o contrato de locação tenha sido firmando em 19 de maio de 2003, o locatário só pagou o aluguel do mês de julho de 2003, estando em débito com o locativo desde de agosto/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).
Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento do aluguel referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).
ENCARGOS CONDOMINIAIS. Outra verba que deveria ter sido paga pelo locatário mensalmente corresponde aos encargos condominiais, ou "encargos e despesas decorrentes da locação", conforme previsão na cláusula 9 do contrato.
De acordo com a cláusula 9, cabia ao locatário "o pagamento de todos os encargos, despesas, tributos, taxas, impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (I.P.T.U.) e seguros, que direta ou indiretamente incidam ou venham incidir sobre o salão comercial, o [SHOPPING], o condomínio, os serviços comuns e as atividades neles desempenhadas. Esses encargos e despesas (exceto IPTU), decorrentes da locação, serão rateados de conformidade com o coeficiente de rateio e despesas (C.R.D.) estabelecido na cláusula quarta deste instrumento, específico da área locada e constante da Convenção de Condomínio" (ver cláusula 9 do contrato).
O mencionado "coeficiente de rateio e despesas" referente ao Salão de Uso Comercial nº 1029, corresponde ao C.R.D. 128,97 indicado na cláusula 4. Esse coeficiente é calculado pela própria locadora de acordo com as peculiaridades do empreendimento, tendo sido expressamente aceito pelo locatário.
Ainda na qualidade de verba decorrente dos encargos condominiais, o locatário devia pagar mensalmente as despesas com o consumo e a manutenção de ar-condicionado nos salões comerciais, cujo custo era rateado de acordo com a potência dos "fan coils" de cada um dos salões. Para o respectivo cálculo, a potência dos "fan coils" instalados em cada salão comercial leva em consideração a atividade exercida e a carga térmica para ele tecnicamente adequada, conforme o projeto estabelecido pelo próprio shopping center (ver cláusula 9.1).
Todas essas verbas compunham os encargos condominiais que também eram devidos mensalmente pelo locatário.
Contudo, conforme consta no processo de execução, deve ser observado que o locatário só pagou os encargos condominiais referentes aos meses de julho e agosto de 2003, estando em débito com os encargos desde de setembro/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).
Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento dos encargos condominiais referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).
FUNDO DE PROMOÇÕES COLETIVAS. O chamado fundo de promoções coletivas é a última das verbas que integra a remuneração mensal devida pelo locatário em decorrência do contrato de locação examinado e que gerou o título executivo extrajudicial que deu início ao processo de execução.
Esse fundo previsto na cláusula 10, como o próprio nome sugere, é uma contribuição mensal que os lojistas dão ao [SHOPPING] para fomentar as atividades de propaganda a que o empreendedor está obrigado, sendo sua previsão contratual e respectiva cobrança absolutamente normal na relação jurídica havida entre o empreendedor e o locatário de espaço em shopping center.
Conforme consta no processo de execução, deve ser observado que o locatário só pagou o valor do fundo de promoções referente aos meses de julho, agosto e setembro de 2003, estando em débito com as demais contribuições desde de outubro/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).
Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento do fundo de promoções coletivas referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).
3. Aspectos da fiança concedida e seus efeitos
Para garantir todas as obrigações contratuais assumidas em virtude da locação do Salão de Uso Comercial nº 1029 do 1º Piso do [SHOPPING], o locatário ofereceu como garantia locatícia a fiança (LI, art. 37, II), cujo respectivo pacto acessório foi firmado em seu favor por quatros diferentes fiadores: [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], além de [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE], este último o formulador da consulta que deu origem ao presente parecer.
O pacto de fiança assinado pelos fiadores está absolutamente regular, sendo de se considerar, inclusive, que os respectivos cônjuges também comparecem como devedores solidários (ver cláusula 13).
Conforme as disposições contratuais, os fiadores expressamente renunciaram ao benefício de ordem, além de também não terem declaradamente reservado em seu favor o benefício de divisão.
Mas não é só.
Conforme previsto na cláusula 13 do contrato de locação, os fiadores prestaram a garantia na condição de devedores solidários e principais pagadores de todas as obrigações assumidas pelo locatário, tal como permitido pelo art. 828, e incisos, do Código Civil brasileiro.
O chamado benefício de ordem significa que o fiador, uma vez demandado pela obrigação garantida, terá o direito de exigir, até o momento da apresentação de sua defesa, que primeiro sejam executados os bens do devedor principal. Contudo, o direito de evocar em seu favor o benefício de ordem só existirá no caso de o fiador não tê-lo renunciado expressamente. No caso concreto objeto deste parecer, todos os fiadores expressamente renunciaram ao benefício de ordem, conforme se observa na cláusula 13, parágrafo único, do contrato de locação (observa-se que lá se lê: "Os fiadores renunciam expressamente aos benefícios previstos nos artigos 827...", e o art. 827 do Código Civil refere-se exatamente ao benefício de ordem).
Já o chamado benefício de divisão existirá quando, havendo mais de um fiador – tal como no caso ora examinado –, estes declararem no contrato que reservam para si tal benefício, situação em que cada fiador arcará apenas pela parte da obrigação expressamente assumida. No contrato de locação objeto deste parecer, não há qualquer disposição contratual que preveja o benefício da divisão em favor dos fiadores, onde se conclui que todos eles respondem solidariamente pela totalidade da obrigação assumida pelo locatário.
Em miúdos: todos os quatros fiadores também são considerados principais pagadores das obrigações contratuais assumidas pelo locatário, e tudo em conformidade com as disposições do direito civil que tratam dessa modalidade de garantia fidejussória (fiança).