BENS IMÓVEIS MUNICIPAIS. UTILIZAÇÃO POR TERCEIROS. CONCESSÃO DE USO, PERMISSÃO DE USO E AUTORIZAÇÃO DE USO. UTILIZAÇÃO POR SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS. O uso de bens imóveis públicos por terceiros é possível “desde que a utilização satisfaça a um interesse público, não desvirtue a destinação, não importe em alienação e sejam atendidos, previamente, os requisitos legais para esse uso”. O seu uso por servidor público, nessa qualidade, somente é admissível caso se destine a viabilizar o exercício de atribuições inerentes ao cargo ou emprego público ocupado, situação em que o interesse público configura-se como sua justificativa, sendo indispensável prévia previsão legal. São inafastáveis os riscos decorrentes de tais situações, sob o enfoque das relações de trabalho, podendo ensejar passivos trabalhistas, com evidentes potenciais prejuízos aos cofres públicos.
CONSULTA
Encaminha-nos Prefeitura Municipal consulta nos seguintes termos:
“Solicitamos a emissão de parecer jurídico a respeito de fato concreto relativo a uso de bem municipal por parte de servidor municipal.
Existe em área de propriedade da Prefeitura, na qual funcionam os serviços de captação e distribuição de água, uma casa residencial, ora utilizada por servidor vinculado ao Departamento Municipal de Água e Esgoto. Tal utilização do imóvel não foi objeto de formalização pelo dirigente do mencionado órgão municipal.
(...)
Diante do exposto, perguntamos:
- É necessária a instituição de normas específicas para disciplinar o uso de bem imóvel municipal por servidor da Prefeitura?
- Caso a resposta à dúvida precedente seja positiva, tais normas devem constar da Lei Orgânica ou do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais?
- O uso de imóvel de propriedade do Município, por servidor público municipal, pode ser gratuito?
- No caso concreto acima mencionado, pode a formalização do uso do imóvel pelo servidor, vinculado ao Departamento, ser feita com base no § 4º do art. 141 da Lei Orgânica, já reproduzido, ou é recomendável aguardar a edição de normas específicas sobre a matéria, se necessárias?”
Complementarmente, a consulente transcreveu o teor dos artigos 136 a 141, da Lei Orgânica do Município, e esclareceu que “não há, no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (...) disposições pertinentes ao uso de bem imóvel municipal por servidor público da Administração Direta ou Indireta”.
PARECER
A Lei Orgânica Municipal da consulente, acerca do tema, dispõe:
“CAPÍTULO V - Dos Bens Municipais
SEÇÃO ÚNICA - Da Aquisição, Alienação e Uso dos Bens Municipais
Artigo 136 - Constituem bens municipais todas as coisas, móveis, imóveis e semoventes, direitos e ações que, a qualquer título, pertençam ou vierem a pertencer ao Município.
Artigo 137 - Cabe ao Prefeito a administração dos bens municipais, respeitada a competência da Câmara quanto àqueles utilizados em seus serviços.
Artigo 138 - Todos os bens municipais deverão ser cadastrados, com a identificação respectiva, numerando-se os móveis segundo o que for estabelecido em regulamento.
Artigo 139 - A alienação dos bens municipais subordinada à existência de interesse público devidamente justificado será sempre precedida de avaliação e obedecerá à legislação federal pertinente.
Parágrafo Único - A alienação de bens de uso comum do povo ou de uso especial será precedida de:
I - interesse público devidamente justificado;
II - autorização legislativa;
III - avaliação;
IV - desafetação.
Artigo 140 - A aquisição de bens imóveis, por compra ou permuta, dependerá de prévia avaliação, autorização legislativa e licitação, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade, previstos em lei federal.
Artigo 141 - O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso e o interesse público, devidamente justificado, o exigir, garantindo-se, em qualquer hipótese, a preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural.
§ 1º - A concessão administrativa dos bens públicos de uso especial, dominiais e de uso comum do povo dependerá de autorização legislativa e licitação.
§ 2º - (Suprimido pela Emenda n. 70/2008)
§ 3º - (Suprimido pela Emenda n. 70/2008)
§ 4º - A permissão, que poderá incidir sobre quaisquer bens públicos, será outorgada sempre por prazo indeterminado e a título precário, formalizado através de Decreto.
§ 5º - A autorização, que poderá incidir sobre qualquer bem público, será feita por Decreto, para atividades ou usos específicos ou transitórios, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, exceto quando se tratar de formar canteiro de obra pública, caso em que o prazo corresponderá à duração da obra.” (negritamos).
Considerando tais disposições na Lei Orgânica local, constatam-se na doutrina de Diógenes Gasparini[1], em relação à utilização privada dos bens públicos por particulares, as seguintes lições que devem merecer a atenção da consulente:
“Os bens públicos imóveis que integram o patrimônio da Administração Pública, notadamente os catalogados pela legislação civil (art. 99 do CC), prestam-se, ainda, a utilizações privativas, isto é, utilização que excluem, uma vez outorgadas, qualquer outra. Tal uso é, desse modo, incompatível com qualquer outro que lhe seja simultâneo. Essa é a orientação, desde que a utilização satisfaça a um interesse público, não desvirtue a destinação, não importe em alienação e sejam atendidos, previamente, os requisitos legais para esse uso. É o que se depreende do regime jurídico que marca os bens públicos e das regras que ensejam o trespasse do uso. Quanto à possibilidade de serem os bens públicos utilizados pelos particulares, de modo especial e privativo, afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 499) que: `Todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não o leve à inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação´.
Tal utilização pode ser outorgada tanto a pessoa física como jurídica e esta, pública ou privada. Ademais, pode ser trespassado de modo oneroso ou gratuito, conforme dispuser a legislação pertinente. (...)
A utilização, certamente, há de conformar-se com a legislação a que o bem está submetido, notadamente a municipal. Assim, deve obediência às leis locais de zoneamento, de edificação e de uso e ocupação do solo. A essa obediência submete-se qualquer que seja o usuário, público ou particular.
O uso privativo, embora possa decorrer de institutos jurídicos próprios do Direito Privado, a exemplo da locação e comodato, é quase sempre trespassado ao interessado através da concessão de uso, da permissão de uso ou da autorização de uso, institutos do Direito Público, (...). Aliás, a utilização de instituto do Direito Privado tem sido contestada pela doutrina e pelo Tribunal de Contas da União, conforme se vê no Processo TC-275.208/94-0. Por força dessa inteligência tem-se pregado a ilegalidade do uso desses instrumentos de Direito Privado, na outorga ao particular do uso privativo dos bens públicos de uso comum do povo e de uso público dominical. O trespasse privativo do uso, em tese, somente poderá ocorrer mediante prévia licitação, consoante estabelece o art. 2º da Lei federal n. 8.666/93. Nesse dispositivo foram utilizadas as expressões `concessões´ e `permissões´ sem qualquer restrição. Valem, assim, para a outorga de uso privativo de toda espécie de bens públicos. (...)
4.1. Concessão de uso
É o contrato administrativo pelo qual o Estado (União, Estado-Membro, Distrito Federal ou Município) outorga a terceiro a utilização privativa de um bem de seu domínio, para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos. É realizada `intuitu personae´, podendo ser gratuita ou onerosa, por prazo certo ou indeterminado. É precedida de autorização legislativa e concorrência, dispensada esta nos casos previstos em lei. Pode ser revogada mediante indenização e extinta quando o concessionário não cumprir com suas obrigações.
A concessão de uso será legitima se concretizada por contrato e preexistir: I - lei autorizadora; II - concorrência, salvo nos casos em que for dispensada, dispensável ou exigível; III - desafetação, se o uso recair em bem de uso comum ou especial e a utilização for integral, exclusiva e duradoura.
4.2. Permissão e autorização
Permissão e autorização são atos administrativos, veiculados por decreto ou portaria, pelos quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, o uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições. São revogáveis, sem indenização, salvo previsão expressa em sentido contrário ou quando houver prazo, e extintas quando o beneficiário descumprir suas obrigações. As condições de trespasse podem constar do ato de outorga ou de termo de recebimento e entregado do bem.
A permissão e a autorização podem objetivar o trespasse do uso de qualquer bem público. São legítimas se outorgadas: I - mediante licitação; II - a título precário; III - por ato administrativo; IV - com desafetação, se o uso recair em bem de uso comum do povo ou de uso especial e a utilização for integral, exclusiva e duradoura.(...)” (negritamos).
Não se aplicariam ao caso presente a “concessão de direito real de uso”, prevista no art. 7º, do Decreto-Lei federal 271/67[2] (posto que esta modalidade não se destina a imóveis construídos), nem a “cessão de uso” (na qual se transfere o uso de determinado bem de um órgão público para outro), motivo pelo qual não cabe nos determos em suas análises.
Trataremos, inicialmente, da questão, mais ampla, da utilização privativa dos bens imóveis que integram o patrimônio da Administração Pública.
O que se destaca nas lições transcritas é a essencialidade da existência de interesse público a ser satisfeito, devidamente justificado e demonstrado, e não unicamente de algum interesse do particular, seja ele servidor público ou não, posto que não cabe o atendimento deste interesse. Não se trata de questão simples e tranqüila, devendo ser analisada caso a caso e sujeita, indiscutivelmente, a questionamentos, além do Tribunal de Contas e Ministério Público, também no âmbito judicial, mediante ação popular[3].
A definição do que seria interesse público é bastante vaga e tem estreita ligação com a realidade local. Portanto, a adequada avaliação do interesse público envolvido em cada caso concreto é tarefa inafastável dos Poderes Públicos locais, inclusive quando de prévia autorização legislativa.
Ademais, também merece destaque a exigência de prévia realização de procedimento licitatório (em que pese eventuais divergências de doutrinadores respeitáveis acerca da exigibilidade deste no caso da permissão de uso, entendemos mais adequada a tese da corrente que entende ser exigível), em ambas alternativas (à exceção da apontada para a concessão de uso, “salvo nos casos em que for dispensada, dispensável ou exigível”) com observância das normas fixadas pela legislação federal específica:
“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”(negritamos).
As hipóteses de dispensa de licitação em relação a bens imóveis encontram-se elencadas no inciso I, e § 2º, ambos do artigo 17, da referida lei, mas não se aplicam ao caso sob análise.
A hipótese de aplicabilidade da inexigibilidade de licitação, prevista no caput, do art. 25, da referida Lei, também demandaria especial cautela, dadas suas peculiaridades. Esta alternativa exigiria que estivesse indiscutivelmente caracterizada a situação de exceção à regra geral da licitação, o que imporia rigorosa atenção quanto à adequada demonstração do atendimento aos requisitos legais aplicáveis, cuja avaliação é inviável no âmbito desta consulta, mas obrigatória para a consulente, que detêm a totalidade das informações relativas à situação concreta.
Cabe reafirmar a indispensabilidade de cabal demonstração da adequação ou atendimento, pelo eventual beneficiado ao essencial requisito legal da inviabilidade de competição frente a todos os demais potenciais interessados, o que, em casos assemelhados ao presente, tomados em tese, poderá configurar particular dificuldade, mormente em face das divergências de entendimentos que predominam acerca desta alternativa, conforme Marçal Justen Filho[4]:
“Segundo a fórmula legal, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição. Essa fórmula não foi explicitada nem esclarecida pela Lei, que se restringiu a fornecer um elenco de exemplos daquilo que caracteriza inviabilidade de competição. O tema tem sido objeto de contínuas incursões doutrinárias e sérias controvérsias jurisprudenciais, sem que se tenham atingido soluções plenamente satisfatórias.” (negritamos).
Novamente merece ressaltar-se que o servidor público, no caso da aplicação da referida legislação, se caracteriza como o terceiro (particular) no regramento previsto.
Outra situação, diversa da até aqui exposta, mais específica, é aquela na qual a Administração Pública, exclusivamente embasada no interesse público (e não no interesse pessoal do servidor), disponibiliza imóvel de seu patrimônio para servidor público que exerça as suas atribuições no mesmo local ou proximidades. Esta circunstância deve também estar prevista legalmente[5]. Tanto pode configurar-se a conveniência da adoção de tal procedimento em razão da necessidade de guarda e preservação dos bens públicos, quanto pela indispensabilidade da prestação do serviço público em condições nas quais seja recomendável a permanência permanente de servidores no local, mesmo que não exercendo seu mister, ou fora de seu horário de trabalho.
Exemplo corriqueiro é aquele em que o servidor da área educacional, cuja atribuição é a zeladoria das escolas públicas, recebe o imóvel residencial situado nas próprias dependências da escola para utilização como moradia, desde que exista expressa previsão normativa para tanto. Outros, em casos nos quais os reservatórios de água potável e sistemas de bombeamento, usualmente represas, são situados em locais afastados dos centros urbanos e apresente-se como recomendável a permanente presença de servidores, incumbidos dos serviços de operação e conservação, mas cujo reflexo indireto seria a mais adequada guarda de tais bens e equipamentos públicos.
Emerge destes exemplos o interesse público na permanência dos servidores junto aos seus locais de trabalho, situação na qual a existência de imóveis em condições de serem a eles cedidos, viabilizavam a sua concretização, desde que legalmente previsto e adotadas as medidas administrativas adequadas.
Entretanto, afigura-se indispensável se alertar para os inafastáveis riscos decorrentes destas situações, sob o prisma das relações trabalhistas, podendo ensejar litigância judicial, em especial reivindicações de horas extraordinárias e postulação de outras pretensões em face da Administração Pública, por exemplo, sob alegação de permanência em disponibilidade permanente, possibilitando a criação de passivo trabalhista, com evidentes prejuízos aos cofres públicos.
Isto posto, respondendo objetivamente às questões trazidas pela consulente:
1) “- É necessária a instituição de normas específicas para disciplinar o uso de bem imóvel municipal por servidor da Prefeitura?”
Em análise sistemática, resumidamente, conclui-se existirem duas vertentes diversas para a utilização privativa dos bens imóveis que integram o patrimônio da Administração Pública, a exigir tratamento diferenciado, mas com elementos de convergência: o seu uso por particulares em geral, que pressupõe o atendimento das exigências legais, inclusive previstas especificamente no ordenamento jurídico local, no presente caso; e o uso de tais bens por servidores públicos, em situações especiais decorrentes do exercício das atividades próprias de seus cargos ou empregos, a igualmente exigir prévio disciplinamento legal (ainda inexistente, segundo informa a consulente).
Em relação à primeira, cabe assentar que a utilização de bens imóveis por terceiros (independentemente da condição de servidor público), conforme dito acima, se encontra disciplinada na Lei Orgânica Municipal da consulente, em especial em seus artigos 136 a 141, merecendo destaque, a previsão de que o “... uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso e o interesse público, devidamente justificado, o exigir, ...”.
Deste dispositivo legal decorre que o requisito essencial para a viabilização do uso de bem público imóvel é a demonstração da existência de interesse público para tanto, não somente do interesse do terceiro. Inexistente este interesse público, ou não sendo possível demonstrá-lo, ilegal, e conseqüentemente, inviável a disponibilização para tal uso por terceiros, seja mediante concessão de uso, permissão ou autorização. Afigura-se tratar-se da situação existente no caso concreto, segundo as informações fornecidas, ou seja, o atual ocupante do imóvel (independentemente de ostentar a qualidade de servidor público e equiparado a qualquer terceiro), encontra-se em situação irregular e em desacordo com as exigências legais vigentes.
Na outra situação, na qual o uso do bem público imóvel por servidor público se destinaria a viabilizar o exercício das atribuições inerentes ao cargo ou emprego público ocupado, situação em que o interesse público configura-se como sua justificativa, é indispensável prévia previsão legal, em decorrência do princípio constitucional da legalidade[6].
2)“- Caso a resposta à dúvida precedente seja positiva, tais normas devem constar da Lei Orgânica ou do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais?”
Considerando a situação fática relatada na consulta e o quanto logo acima exposto, a previsão legal específica para utilização de imóvel público por servidor em decorrência das atribuições de cargo público exercido (portanto se tratando de servidor estatutário), deve merecer disciplina no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, com o estabelecimento expresso das hipóteses e requisitos aplicáveis, assim como das condições nas quais poderá se concretizar, cabendo, ainda, ser observada consonância com as descrições das atividades dos cargos públicos existentes, constantes de eventual Plano de Cargos e Salários, se existente.
Na hipótese de tratar-se de servidor com vínculo regido pela legislação trabalhista (emprego público), o regramento deve dar-se por lei específica, posto que não se aplicam, no caso, as disposições estatutárias.
3)“- O uso de imóvel de propriedade do Município, por servidor público municipal, pode ser gratuito?”
A utilização de imóvel público municipal por servidor público em decorrência das atribuições do cargo ou emprego público exercidos, desde que atendidos os requisitos legais, permite o uso gratuito (ou não oneroso) do imóvel, em face desta destinação específica, que o justifica adequadamente.
4)“- No caso concreto acima mencionado, pode a formalização do uso do imóvel pelo servidor, vinculado ao Departamento, ser feita com base no § 4º do art. 141 da Lei Orgânica, já reproduzido, ou é recomendável aguardar a edição de normas específicas sobre a matéria, se necessárias?”
Consoante o anteriormente exposto, o dispositivo legal invocado afigura-se não ser aplicável ao caso concreto trazido, posto que não existe, ao menos do âmbito da presente consulta, qualquer demonstração da existência do interesse público a ser satisfeito (requisito constante do “caput” do referido artigo), inviabilizando-se o embasamento da cessão do uso do imóvel público apontado, por terceiro, na nora vigente.
Portanto, a regularização da utilização do imóvel em questão, em não sendo possível tal demonstração, somente seria legalmente admissível no caso de existência de interesse público na permanência do servidor junto ao seu local de trabalho, e mesmo assim, desde que legalmente prevista tal hipótese e adotadas as medidas administrativas adequadas.
É o parecer.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2012.
Notas
[1] Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 910/912
[2] site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0271.htm
[3] “Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.” – Lei federal n 4.717, de 29 de junho de 1965 (site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm)
[4] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 356.
[5] A Administração Pública está sujeita, em todas as suas atividades, à observância ao princípio constitucional da legalidade, ou seja, somente pode fazer aquilo que a lei previamente autorizar (ao contrário do particular, que pode fazer aquilo que a lei autorizar assim como o que não proibir).
[6] ver nota 6