AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM PODER PÚBLICO OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS. A percepção de remuneração como contraprestação pelo regular exercício de atividades profissionais inerentes ao cargo ocupado por servidor público efetivo não configura recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
CONSULTA
Encaminha-nos Prefeitura Municipal, por intermédio de seu Procurador Geral, após historiar caso concreto envolvendo condenação de servidor público municipal efetivo em Ação Civil Pública, consulta nos seguintes termos:
“a) o Réu é Servidor Efetivo na função de Contador percebendo vencimentos mensalmente;
b) a proibição de RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS, aplica-se à percepção mensal de vencimentos (salários)?
c) caso se confirme que seja extensiva a proibição de receber benefícios ou créditos, na modalidade de Salários pelo exercício de emprego público, aplica-se Suspensão do Contrato de Trabalho? Ou qual outra disposição deve-se adotar” (destaque no original).
PARECER
A Lei de Improbidade Administrativa, que “Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências” (Lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992, alterada pela Lei 12.120/2009), estabelece que[1]:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente” (negritamos).
O v. acórdão da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que acompanhou a consulta, datado de agosto de 2011, deu provimento aos recursos da Municipalidade e do Ministério Público, para decidir no sentido de que:
“Entendo, outrossim, mais adequado (sic) a condenação do réu na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos, ante a ausência de elementos que justifiquem punição superior” (negritamos).
A condenação aplicada ao réu, servidor público efetivo, em que pese o amplo elenco punitivo previsto como aplicável na legislação, foi dosada pelo julgador tendo por base sua avaliação quanto à gravidade do comportamento apenável. Transitada em julgado a decisão, não cabe admitir-se seja interpretada extensivamente, ampliando-se sua abrangência. É inadmissível tal procedimento.
Acerca da configuração e extensão de aplicabilidade de sanção da natureza da aplicada no caso concreto do servidor (apesar de o texto apontar o prefeito, também é cabível o mesmo entendimento quanto aos ocupantes de cargos efetivos no serviço público), a doutrina especializada de Waldo Fazzio Júnior[2], ensina que:
“7.2.3.6 Proibições de contratar
Sobre as proibições de contratar, assinale-se que só terão a eficácia colimada pelo legislador se o prefeito condenado por improbidade administrativa intentar dirigir pessoa jurídica. Sócio majoritário, diz a lei. Não significa controlador, acrescentamos. Querendo dizer muito, a lei disse pouco. Com a separação crescente da administração social em relação aos acionistas, nas grandes companhias, o prefeito pode não ser sócio majoritário e, ainda assim, controlar a pessoa jurídica. Também pode ser majoritário e não desfrutar de nenhum poder de controle. A extrema diversidade dos papéis que compõem o capital social das modernas sociedades anônimas conduz a formatações muito complexas da administração social, que podem esvaziar o sentido da sanção em tela.
De qualquer forma, a interdição contratual traz à tona um caso legal de desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity), já que para fins da referida sanção, a pessoa jurídica que tem o agente público (no caso, o prefeito) em seu quadro dirigente, está proibida de avençar com o Poder Público. Para impedir que o ímprobo valha-se da pessoa jurídica como meio oblíquo de contratar, a lei afasta expressamente o véu da personalidade jurídica. Assim, desconsidera a personalidade jurídica da sociedade empresária, porque esta poderia servir de instrumento para burlar o impedimento de contratar aplicado àquele sócio reconhecido como ímprobo, por sentença transitada em julgado na ação civil de improbidade” (negritamos).
Em relação à dosimetria da pena, o ensinamento de Paulo Henrique dos Santos Lucon[3] é no sentido de que:
“Trata-se da proporcionalidade na aplicação da pena ao delito praticado. Assim, ‘a eficácia da pena aplicada está diretamente ligada ao princípio da proporcionalidade, a fim de assegurar a individualização, pois quanto mais o juiz se aproximar das condições que envolvem o fato, da pessoa do acusado, possibilitando aplicação da sanção mais adequada, tanto mais terá contribuído para a eficácia da punição’[4].
(...)
E, como não poderia deixar de ser, o entendimento da jurisprudência não é diferente: a) ‘o juiz na ação de reparação de dano por improbidade administrativa não é obrigado a impor, em conjunto, as sanções previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, podendo determinar apenas a reparação do dano com seus acréscimos legais, em casos menos graves’[5]; b) ‘as demais penalidade previstas para a hipótese dos autos (art. 12, inciso III), quais sejam, a perda da função pública, a suspensão de direitos políticos de três a cinco anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos, não são cumulativas, devendo ser aplicadas conforme a gravidade do ilícito cometido, sob pena de, interpretada, literalmente, a norma, se mostrarem exageradas, ‘desarrazoadas e descabidas’’[6]; c) ‘Agentes públicos – Improbidade administrativa – Pena – Parcial procedência da ação – Gradação que deve levar em conta a gravidade do ilícito, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido – Aplicação de uma ou mais sanções – Possibilidade – Art. 12, incisos, da Lei federal n. 8.429, de 1992 – Recursos não providos’”[7] (negritamos).
Consideradas tais lições, resta evidente que a pena aplicada ao réu no caso concreto submetido deve se dar dentro de seus rigorosos limites, sob pena de extrapolar o quantum fixado judicialmente, além de implicar a inaceitável e o abusivo desrespeito aos direitos do condenado, com evidente ineficácia punitiva.
A sanção aplicável ao servidor é aquela expressamente estabelecida no decisum, ou seja, a “... proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos, ...”.
A percepção de remuneração mensal, como contraprestação pelo regular exercício de atividades profissionais inerentes ao cargo público efetivo ocupado, em nenhuma hipótese pode caracterizar-se como recebimento de “benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, nem poderia a Administração Pública, em cumprimento à sentença judicial referida, suspender o contrato de trabalho vigente, posto que este procedimento configuraria aplicação de sanção diversa daquela fixada pelo Poder Judiciário, na ação judicial movida.
O v. acórdão, levando em consideração a gravidade da ilegalidade praticada pelo réu (“... ante a ausência de elementos que justifiquem punição superior”), estabeleceu com clareza a sanção a ser cumprida, sem que tenha havido inconformismo que ensejasse recurso por parte do Ministério Público ou da própria Municipalidade[8], ocorrendo o trânsito em julgado aos 14 de dezembro de 2011, o que tornou definitiva e inalterável tal apenamento.
Assim, cabe à Administração Pública, para cabal cumprimento da r. decisão judicial, abster-se de, pelo prazo de três anos, de firmar instrumentos contratuais com Antonio Aparecido Rischini, direta ou indiretamente, assim como conceder-lhe, nas mesmas condições, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Por outro lado, não há notícia na consulta acerca de existência nem mesmo de regular processo administrativo disciplinar que possa ter aplicado eventual penalidade administrativa que implicasse o seu afastamento (suspensão ou demissão) do cargo, que poderia, administrativamente, ensejar a aventada “suspensão de contrato de trabalho”.
Isto posto, respondendo objetivamente às questões colocadas:
“b) a proibição de RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS, aplica-se à percepção mensal de vencimentos (salários)?”
Não, visto que a percepção de tal remuneração, como contraprestação pelo regular exercício de atividades profissionais inerentes ao cargo ocupado por servidor público efetivo, em nenhuma hipótese pode caracterizar-se como recebimento de “benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
“c) caso se confirme que seja extensiva a proibição de receber benefícios ou créditos, na modalidade de Salários pelo exercício de emprego público, aplica-se Suspensão do Contrato de Trabalho? Ou qual outra disposição deve-se adotar”
Não se aplica, conforme exposto acima.
É o parecer.
Notas
[1] Site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm.
[2] Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, São Paulo: Atlas, 2000, p. 298/299.
[3] “Litisconsórcio Necessário e Eficácia da Sentença na Improbidade Administrativa”, in Improbidade Administrativa – questões polêmicas e atuais, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 310/311.
[4] Cit. TACrimSP. RJDTACrim 29/152, in Julio Mirabete, Código Penal Interpretado, p. 325.
[5] Cit. TJPR, 5ª C., acórdão 2.777, rel. Des. Fleury Fernandes, v.u., DJE 21.9.1998.
[6] Cit. TJSP, 2ª C., Ap. 39.205-5/4, rel. Des.Corrêa Viana, v.u..
[7] Cit. TJSP, 4ª C., AP. 22.390-5, rel. Des. Clímaco de Godoy, j. 20.8.1992, v.u., JTJ 121/148.
[8] Site: http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=0161463-44.2006&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=0161463-44.2006.8.26.0000&dePesquisa=&pbEnviar=Pesquisar.