BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. MUNICÍPIO DE CUIABÁ-MT. DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AO MATERIAL ADQUIRIDO DE TERCEIRO E EMPREGADO NA OBRA. VIABILIDADE JURÍDICA DO PLEITO. Reveste-se de ilegalidade a lei municipal que, ao tratar da base de cálculo do ISSQN, afronta mandamentos constitucionais tributários. Incorre em flagrante violação à sistemática jurídica o art. 244, § 11 e 12, do Código Tributário Municipal de Cuiabá - MT, ao instituir base de cálculo do ISSQN, em inobservância ao art. 9º, § 2º, “a” do Decreto-Lei 406/1968. Possibilidade jurídica de o contribuinte insurgir-se contra a tributação.
Cuida-se o presente da possibilidade de dedução dos valores referentes ao material adquirido de terceiro e empregado na obra da base de cálculo do ISSQN do município de Cuiabá-MT, uma vez em dissonância a previsão contida na legislação municipal com os comandos legais hierarquicamente superiores que dispõem sobre a matéria.
De início, traga-se à colação o que disciplina o Código Tributário do Município de Cuiabá – Mato Grosso (Lei Complementar nº 43 de 23 de dezembro de 1997) acerca do tributo em exame:
“Art. 239. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, reproduzida da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.(NR) (Nova redação dada pela Lei Complementar n.º 105, de 23 de dezembro de 2003, publicada na Gazeta Municipal nº 665 de 29 de dezembro de 2003).”
A referida lista, por sua vez, ao definir os serviços sujeitos à exação, assim trata da construção civil:
“7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...) 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”
Quanto à base de cálculo do tributo e a possibilidade de dedução do valor dos materiais empregados, que é propriamente o objeto desta análise, o indigitado Código Tributário Municipal determina:
“Art. 244 A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das Tabelas de Alíquotas anexas a este Código.
(...) § 11 Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei Complementar n.º 105, de 23 de dezembro de 2003, publicada na Gazeta Municipal nº 665 de 29 de dezembro de 2003).
(...) § 12 – Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do art. 239 deste Código, os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia da Nota Fiscal dos materiais empregados na obra ou cópia da Nota Fiscal de Simples Remessa, quando houver transferência de material do estoque para o canteiro da obra, sob pena de não ser aceita a dedução. (Nova Redação dada pela Lei Complementar n° 223 de 29 de dezembro de 2010, publicada na Gazeta Municipal n° 1037 de 29 de dezembro de 2010).”
É de se reconhecer que, de fato, a Lei Complementar 116/2003, ao dispor sobre o ISSQN, não prevê a dedução de materiais utilizados na atividade de construção civil, excetuando apenas aqueles produzidos pelo próprio prestador fora do local da prestação e que já estariam sujeitos ao ICMS.
Ocorre que o Decreto-Lei 406/1968, ao estabelecer normas gerais aplicáveis aos impostos sobre serviços, entre outros, possibilitou a dedução dos materiais utilizados, independentemente destes terem sido produzidos pelo próprio prestador do serviço ou adquiridos de terceiros:
“Art 9º. A base de cálculo do impôsto (SIC) é o preço do serviço.
(...) § 2º Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços;”
Importante destacar que foi reconhecida repercussão geral sobre o tema no RE 603497/MG, tendo sido reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a base de cálculo do ISSQN é sempre o preço do serviço decorrente do trabalho humano e as receitas efetivamente recebidas por este trabalho, não cabendo, nessas hipóteses, a incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na obra, restando, por óbvio, sedimentado o entendimento de que o Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Carta de 1988.
Nesse sentido, convém ainda observar de antemão que a norma do art. 9º, § 2º, “a”, não se traduz em isenção heterônoma, mas sim constitui mera definição da base de cálculo do tributo, de tal modo que foi, repise-se, recepcionada pela Constituição vigente com status de lei complementar, não encontrando, deste modo, óbice no disposto no inciso III, do art. 151, do texto constitucional.
Cumpre mencionar, também, a Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem – ABESC subscreveu a Proposta de Súmula Vinculante nº 65, que recebeu parecer favorável da Procuradoria-Geral da República, em outubro de 2014, com a sugestão de edição do seguinte enunciado:
“Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – Issqn o valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados em obras de construção civil pelo prestador dos serviços.”
A proposta fundamenta-se nos seguintes precedentes: RE 236604/PR, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 26 maio 1999; RE 220323/MG, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 26 maio 1999; RE 224254/MG, Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 9 dez 1999; RE 256726, Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 1 ago 2000; RE 248212/MG, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, DJ 28 set 2000; RE 214414/MG, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 20 mar 2002; RE 279424/MG, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 20 mar 2002; RE 334234/SP, Relator Ministro MAURÍCIO CORREA, DJ 26 jun 2002; RE 355859/MG, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 3 fev 2003; RE 279689/MG, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 26 abr 2004.
No mês de março do corrente ano, ao analisar a indigitada proposta, o ministro Lewandowski sugeriu a seguinte redação para a súmula:
"É constitucional deduzir da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) a quantia despendida pelo prestador de serviço em obras de construção civil com aquisição de materiais e contratação de subempreitadas".
A análise foi suspensa por pedido de vista do ministro Toffoli.
Em conclusão, por todo o exposto, em nosso entendimento, a base de cálculo do ISSQN instituída pelo município de Cuiabá-MT viola a sistemática jurídica constitucional tributária, sendo pacífico o entendimento da Suprema Corte nesse sentido, razão pela qual absolutamente viável o pleito do contribuinte que pretende se insurgir contra a tributação tal como está posta pelo ente.
GARCIA, Francisco Tadeu Lima. Advogado e Cientista Social. Pós-graduando em Direito Tributário pela USP/RP. franciscotlgarcia@yahoo.com.br