4. DA SÚMULA VINCULANTE N.° 2 – POSICIONAMENTO DO STF
A Emenda Constitucional n.º 45/2004 introduziu as Súmulas Vinculantes25, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, inserindo mais um útil e célere instrumento de controle jurisdicional da constitucionalidade, de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, objetivando:
“a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsias atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas” (CF, art. 103-A, caput e § 1º).
A direção da Súmula vinculante n.º 2 impede que os Estados-Membros e o Distrito Federal editem atos normativos primários (leis ou decretos autônomos) sobre a matéria, mas não veda que as loterias aptas a funcionar, nos termos do Decreto-Lei n.º 204/67, bem como outras que reclamem iguais direitos, editem atos normativos secundários disciplinando a sua organização e funcionamento, inclusive no que concerne a realização do fomento social e a contratação de obras ou serviços públicos mediante chamamento público e licitação, nos termos da lei, bem como regulamentar, por atos normativos secundários, os respectivos serviços lotéricos em âmbito estadual.
Tratando-se de controle concentrado em que uma lei ou ato normativo autônomo é declarado constitucional ou inconstitucional – caso das ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade – há pouca margem para dúvidas: ou se aplica ou não se aplica a norma em questão, conforme o resultado do julgamento.
Contudo, tratando-se de enunciado interpretativo, sintético por sua própria natureza, é possível aplicações restritivas ou ampliativas, dependendo de discernimentos puramente subjetivos do órgão julgador, com acesso imediato e ágil ao STF, servindo não só para que a própria Corte Suprema esclareça eventuais dúvidas, como para assegurar o exato cumprimento do respectivo enunciado.
Ante tal subjetividade, ao STF compete admitir ou não, reclamação na hipótese de indevida aplicação da Súmula vinculante, ao dispor:
“Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (CF, art. 103-A, § 3º).
Em sessão de 30 de maio de 2007, o STF editou o seguinte enunciado, in verbis:
“Súmula vinculante nº 2 – É inconstitucional lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.”
Referido enunciado sumular vem provocando nos meios jurídicos variadas interpretações, destacando-se duas correntes:
i) as loterias estaduais, existentes quando da edição do Decreto-Lei n.º 204/67, podem continuar funcionando, mas com as limitações constantes daquele diploma;
ii) as loterias estaduais, podem funcionar com os mesmos e similares concursos de prognósticos explorados pelo governo federal, como estariam habilitadas a explorar o serviço público estadual de loterias, no âmbito do respectivo território, em concorrência simétrica e harmonica com a loteria federal.
O STF ainda não se pronunciou sobre o alcance dos artigos 1° e 32, do Decreto-lei nº 204/67.
Bem asseverou a Min. ELLEN GRACIE, ao prestar informações, na ADPF 12826
“as várias decisões desta Casa, todas prolatadas em ações diretas de inconstitucionalidade, que embasaram a edição da Súmula Vinculante nº 2 trataram tão-somente, (1) da caracterização das atividades de bingos e loterias como espécies de sistemas de consórcios e sorteios, bem como (2) do reconhecimento da competência privativa da União para desempenhar a atividade legiferante sobre esse tema’ (fls. 227). Nas ações diretas que serviram de inspiração ao enunciado da súmula vinculante nº 2, nada se definiu sobre o regime de exploração dos serviços lotéricos pelos Estados, de sorte que ‘o debate desse assunto, de maneira inaugural, no procedimento de edição da Súmula ora em análise representaria manifesta extrapolação dos limites traçados pelos julgamentos que a fundamentaram.”
Por outro lado, compete reforçar que, quando a Súmula Vinculante n.º 2, do STF se refere à inconstitucionalidade de “lei ou ato normativo estadual ou distrital” que disponha sobre loterias ou bingos, está aludindo, obviamente, a ato normativo primário formal e materialmente legislativo (lei) ou materialmente legislativo (decreto autônomo).
A Súmula Vinculante resulta de “reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (CF, art. 103-A, caput), quando só os atos normativos primários é que podem ser objeto de controle concentrado ou difuso da constitucionalidade pelo STF, segundo sua própria e assentada jurisprudência.
Quanto aos atos normativos secundários – decretos regulamentares, instruções normativas, portarias, resoluções – todos se subordinam à lei, não podendo inovar na ordem jurídica.
“Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: i) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; ii) ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação.”27
Na mesma linha vem decidindo o STF:
“Decreto regulamentar não está sujeito ao controle da constitucionalidade, dado que se o decreto vai além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle da constitucionalidade.”28
Assim sendo, não estão os Estados-Membros impedidos de editar atos normativos secundários, disciplinando a organização e o funcionamento de suas loterias, inclusive a contratação de obras ou serviços mediante licitação pública e chamamento público para o fomento social, bem como regulamentando os respectivos serviços lotéricos, desde que amparados por leis que não conflitem com a Constituição Federal.
Registre-se que o STF julgou inconstitucional o Decreto n.º 25.723, de 16.11.99, do Executivo fluminense, por entendê-lo um “decreto autônomo” que disciplinava exaustivamente a exploração de bingos no Estado do Rio de Janeiro, cumprindo sublinhar, porém, que esse decreto não revogou, expressa ou implicitamente, o art. 1º do Decreto Estadual n.º 23.299/97, acima referido, uma vez que só cuidava de bingos. Todavia, as demais disposições do Decreto Estadual nº 23.299/97, perderam a sua eficácia, pelo mesmo motivo que levou o STF a declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 25.723/99, ou seja, regular a exploração de bingos à revelia de legislação federal.
Em idêntico sentido ainda o voto do Min. CARLOS AYRES BRITTO, em ação direta de inconstitucionalidade versando sobre o problema das loterias estaduais:
“A normatização estadual ou distrital de caráter específico pressupõe uma simultânea ou, quando menos, uma anterior legislação de caráter inespecífico. E de autoria, sobremais, da própria esfera de Poder autorizante: a União Federal. Noutros termos, para que o Distrito Federal e os Estados-Membros possam legislar sobre aspectos específicos de um dado sorteio, é preciso que haja uma lei federal complementar que trace o regime jurídico central desse mesmo jogo ou loteria. (...) Aí, por certo, já atribuída uma identidade a cada qual dos jogos e competições, o que sobejar é que pode ser objeto de autorização dita específica, para adaptar a concreta exploração de um determinado sorteio a decisões e estruturação administrativa de cada Estado-Membro ( e aqui é de se lembrar a concreta formação de Conselhos de Administração e Fiscalização, assim como o direcionamento de receitas para custeios desse ou daquele programa governamental)”29
O Min. CELSO DE MELLO, em Reclamação 5716/PE, impetrada pela ARPE – Agência de Regulação de Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco, em juízo de estrita delibação, assim decidiu:
“...Vislumbro, assim, ao menos em juízo de estrita delibação, a configuração, na espécie, de uma situação de possível ruptura da harmonia federativa, o que faria incidir a norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição.
...
O exame da presente reclamação – como já acentuado - permite vislumbrar aparente situação caracterizadora de conflito federativo, eis que a controvérsia versada na ação civil pública proposta pela União contra a parte ora reclamante, autarquia estadual, envolve, fundamentalmente, discussão sobre o relacionamento normativo entre a União Federal e o Estado de Pernambuco, em contexto de evidente conflituosidade capaz de romper a harmonia e de afetar o convívio institucional no âmbito da Federação brasileira.
...
Sendo assim, e em juízo de estrita delibação, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, a eficácia da decisão proferida pelo ilustre magistrado que ora figura como reclamado na presente sede processual (Ação Civil Pública nº 2007.83.00.017870-1, 10ª Vara Federal de Recife/PE, Apenso, fls. 156/166), sustando, ainda, até final julgamento desta reclamação, o andamento de referido processo judicial.”
Outro elemento a amparar a presente legal opinion extraido da ADI 2.847/DF, em que o Eminente Min. CARLOS AYRES BRITTO afirma:
“Se é correto ajuizar que apenas a União pode originariamente legislar sobre essa ou aquela espécie de sorteio (e assim excluí-lo da ilicitude contravencional), não parece verdadeiro, contudo, afirmar que somente ela pode explorá-lo.
(...)
Instituído, ou autorizado que seja um determinado jogo pela pessoa jurídica central da Federação (ainda que por lei ordinária, tão somente) qualquer das duas entidades estatais periféricas (Estado-membro ou Distrito Federal), pode concorrer com ela, União Federal. Pode, no território de cada qual delas, competir com o Governo Central pela preferência dos apostadores”
Prossegue o Ministro fazendo uma distinção basilar: a competência legislativa não induz ao monopólio do jogo pela União Federal. Por conseguinte, os Estados (e do Distrito Federal) possuem competência residual para tratar de suas loterias (art. 25. da CR/88).
5. LIMITAÇÕES ANTI-ISONÔMICAS DO DECRETO-LEI N.º 204/67
Resta o exame mais aprofundado quanto as limitações anti-isonômicas, impostas pelo Decreto-Lei n.º 204/67 às loterias estaduais preexistentes, ou seja, aquelas autorizadas a continuarem funcionando, tema sobre o qual, como relatado, inexiste um pronunciamento expresso do STF, visto que ainda não foi questionado naquela Corte e o Congresso Nacional não inovou a respeito expressamente em relação as loterias estaduais e distrital, apesar dos debates e discuções legislativas de vários projetos de lei em tramitação, alguns por décadas.
Dispõe o citado Decreto-Lei, ad litteram:
Art. 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente Decreto-Lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.
§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes séries em vigor na data da publicação deste Decreto-lei.
§ 2º A soma das despesas administrativas de execução de todos os serviços de cada loteria estadual não poderá ultrapassar de 5% da receita bruta dos planos executados.
Art. 33. No que não colidir com os termos do presente Decreto-Lei, as loterias estaduais continuarão regidas pelo Decreto-Lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944.
Temos absolutamente estagnadas as limitações imposta à época, por não permanecer mais mantida, a situação outrora denominada atual, do dia 27/02/1967, em que o Congresso Nacional encontrava-se absolutamente cerceado.
Passados mais de 50 anos, sem ser expressamente permitida a criação de novas loterias estaduais, ressalvada a manutenção das loterias estaduais pré-existentes, que foram à época proibidas de aumentar as suas emissões e limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação do Decreto-Lei n.º 204/67.
Aludidas normas de limitação somente foram cumpridas pelos Governos Estaduais enquanto perdurou a ditadura. Com a abertura política, os governadores foram eleitos diretamente pela população, o que auxiliou a convicção de que a referida legislação contraria a autonomia dos Estados, não sendo, portanto, necessário o seu cumprimento por ferir preceito fundamental.
Isso na vigência do Ato Institucional Número Quatro (AI-4), que convocou o Congresso Nacional para revogar a Constituição de 1946 e garantir a promulgação da nova Carta Constitucional, após ser rejeitada a emenda que estabeleceria novas eleições diretas para Presidente e Vice-Presidente da República, em 24 de janeiro foi promulgada a Constituição de 1967.
Registrando-se que o AI-2 vigorou até 15 de março de 1967, quando muitos de seus princípios autoritários permaneceram incorporados aquela Constituição e a sociedade, sendo inteiramente ultrapassados pela atual Constituição Cidadã de 1988.
Independente do ângulo de análise. Nada se mantém atual daquela sombria situação da história nacional. O mundo se modernizou. A população cresceu junto com o processo inflacionário em toda América Latina. Passamos por diferentes planos econômicos e alterações da moeda.
O Princípio da Eficiência foi agregado à nova Constituição, que também proíbe a preferência ou discriminação e garante a isonomia entre os Estados.
Nestes últimos 50 anos, em que pese a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, que nos termos da Súmula Vinculante n.º 2, do STF, incluiu Bingos e Loterias, nada se decidiu quanto a exploração lotérica pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Indica, por sua vez, o Decreto-Lei n.º 6.259/44, com as alterações introduzidas no seu art. 9º, da Lei nº 3.346, de 17.12.57 e pela Lei nº 4.161, de 04.12.62, no que interessa a demostrar sua inaplicabilidade lógica e econômica:
Art. 9º A loteria federal e as estaduais subordinar-se-ão às seguintes condições:
(... )
4) 1 (uma) extração semanal ou quinzenal com prêmios maiores de CR$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a CR$ 2.000.000,00 (dois milhões de cruzeiros), no caso de loterias estaduais: 1 (uma ) extração semanal com prêmios maiores de CR$ 100.000,00 ( cem mil cruzeiros) a CR$ 5.000.000,00 (cinco milhões de cruzeiros) e ainda 2 (duas) extrações anuais nas semanas de São João e de Natal, com prêmios maiores até CR$ 20.000.000,00 (vinte milhões de cruzeiros), no caso de loteriais estaduais em exploração direta pelo Estado ou por autarquia estadual.
(...)
7) Os Estados que executam o serviço de loteria, diretamente ou em regime de autarquia, poderão realizar, uma vez ao ano, extração especial, para fins de assistência social, hospitalar, educacional e cultural, a cargo do Poder Executivo, com emissão máxima de 100.000 (cem mil) bilhetes, ao preço maior de CR$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) cada um e distribuição de prêmios até CR$ 20.000,00 (vinte mil cruzeiros).”
A aplicação literal do art. 9º do Decreto-lei nº 6.259/44, em obediência ao teor igualmente literal do art. 32, § 1º, do Decreto-lei nº 204/67, importaria em impedir todas as loterias estaduais por ele mesmo autorizadas, à época a continuarem funcionando, caso mantidas a situação de outrora, o que seria, à evidência, uma inaceitável contradição, e afronta direta ao novo princípio constitucional da efciência, posto que, em 1962, no ano da última alteração, a correção monetária ainda não havia se alastrado pela américa latina, nem fora sequer incorporada ao direito positivo brasileiro, e nenhuma lei posterior cuidou de atualizar esses valores.
Com efeito, as sucessivas reformas, a partir de 1967 e até o advento do real, importaram em suprimir doze zeros da unidade monetária vigente em 1962 (cruzeiro). Conseqüentemente, o maior valor mencionado no art. 9º do Decreto-lei 6.259/44 (Cr$ 20.000.000,00) estaria reduzido a menos de um centavo de real, de modo a inviabbilzar economicamente sua exploração.
Outra questão relevante é saber quais as modalidades de loterias decorrentes de concursos de prognósticos que as loterias preexistentes ao Decreto-Lei n.º 204/67 estão autorizadas a explorar. Não se pode pretender, sob pena de destiná-las ao fracasso, que fiquem adstritas a comercializar bilhetes impressos divididos em dez ou vinte frações (gasparinho ou gasparino), ou seja, o mesmo e único tipo de bilhete explorado, à época, pela loteria federal.
Afigura-se razoável admitir que as loterias estaduais incorporem a mesma evolução tecnológica desenvolvida ao longo do tempo pela Caixa Econômica Federal, na exploração da loteria federal, sob pena de impedi-las de concorrer em igualdade de condições, comprometetendo sua própria natureza, já que a CEF leva a grande vantagem de poder operar em todo o território nacional, além de ser um banco público, com outras importantes atribuições e poderes.
Reforça o entendimento acima exposto, tanto no tocante à derrogação dos valores monetários expressos no art. 9º do Decreto-Lei n.º 6.259/44 quanto às modalidades lotéricas que as loterias estaduais autorizadas podem explorar, a circunstância de a LOTERJ adotá-lo, em simetria com o governo federal, há muitos anos, sem oposição ou contestação.
Neste sentido a LOTERJ nunca foi questionada, considerando quaisquer atos legais decorrentes da exploração lotérica, vinculados a qualquer comunicação ao COAF, recolhimento de imposto de renda retido na fonte, incidente sob o valor dos prêmios dos ganhadores, recolhimento do PASSEP, tudo sem qualquer questionamento do Governo Federal.
Somem-se décadas em que os bilhetes de loteria da Loterj, a exemplo das Raspadinhas permaneceram a venda na rede lotérica da Caixa Econômica Federal, no período entre 1991 e 2009, bem como decisão judicial transitada e julgada, que condenou a CEF a “abster de utilizar configuração de bilhetes de loteria idêntica ou similar à de produtos lançados anteriormente pela empresa Hebara Distribuidora de Produtos Lotéricos S/A....”
EMENTA: PROPRIEDADE INDUSTRIAL. ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA. PROCEDÊNCIA PARCIAL
1.A anterioridade de depósito da marca É DO RIO da autora impede o uso de signo distintivo idêntico ou semelhante pela ré, para assinalar produto ou serviço idêntico, bem como veda a utilização de padrão estético semelhante em bilhetes de loteria.
2. Pedido julgado procedente em parte
5.19 Regra consagrada de hermenêutica, de certa forma incorporada pelo art. 4. da LICC, quando alude aos “costumes”, e pelo art. 131. do antigo Código Comercial, quando cuida da interpretação dos contratos, recomenda que o intérprete atente para o uso, isto é, o modo como a norma vem sendo cumprida. Em monografia clássica, PAULA BAPTISTA30 destaca a importância que se deve atribuir ao “sentido que tem sido dado à lei por algum uso regularmente constituído”, indicando os seus fundamentos:
“ §51 Funda-se em dois motivos: 1º) que aquilo, que por longo tempo tem parecido justo e útil (aequum et bonum) realmente o é (1); 2º) que em regra há sempre graves inconvenientes em mudar uma tal interpretação, a que já se acham ligados muitos interesses, que não deverão ficar compromettidos.(2)” Estes motivos são, pois, allusivos, ao tempo, que tambem é poder com uma sancção, que lhe é natural.(3).” Marcações no original.