Mandado de segurança contra a nova CPMF (3)

Exmº Sr. Dr. Juiz Federal da Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco a quem couber por Distribuição.

A – PRELIMINARMENTE

CF – Art. 5º - LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;(Grifei)

CPC - Art. 155 - Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse público;

- assim, encontra-se exposta a privacidade e sigilo Bancário do Impetrante, pelo que, requer a V. Exª que se digne DETERMINAR QUE O PRESENTE FEITO TRAMITE SOB SEGREDO DE JUSTIÇA.

B – HISTÓRICO DOS FATOS

B.II – Em virtude da atividade exercida pelo Impetrante, o mesmo mantém relacionamento financeiro junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, AGÊNCIA 1029 – PAB JUSTIÇA FEDERAL – situado no primeiro pavimento do Edifício-Sede da Seção Judiciária de Pernambuco, possuindo junto à referida instituição financeira a CONTA-CORRENTE nº XXXX (Doc.02), ONDE É DEPOSITADO O SEU SALÁRIO, pela Justiça Federal (Doc.03);

B.III – A Autoridade Impetrada, a partir do dia 17 de junho do corrente, passou a exigir a CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DE DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA – CPMF, e que incidirá, inexoravelmente, sobre os rendimentos do Impetrante;

B.IV – As malsinadas incidência e exigência, por parte da Autoridade Impetrada, decorrem das absurdas disposições constantes da Emenda Constitucional nº 21/99, que investe a Autoridade Coatora na função de exigir de todos os correntistas bancários, inclusive o ora Impetrante, a chamada CPMF com alíquota fixada em 0,38%(trinta e oito centésimos de ponto percentual) nos primeiros 12 meses e de 0,30%(trinta centésimos de ponto percentual) nos 24 meses seguintes;

B.V – Consta ainda do bojo da Emenda Constitucional nº21/99 a determinação de que a cobrança da CPMF deveria obedecer ao comando normativo constante da Leis nº 9.311/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº9.539/97, as quais determinou sua prorrogação, "verbis":

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:Art. 1º Fica incluído o art. 75 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

"Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo. (GRIFEI)

§ 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 2º O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, será destinado ao custeio da previdência social.

§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999."

Art. 2º Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação.

C – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

C.II – Em 17/03/1993, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional nº03, que dispunha em seu art. 2º -

"A União poderá instituir, nos termos de lei complementar, com vigência até 31 de dezembro de 1994, impostos sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira."

- tratava-se do IPMF, que foi regulamentado através da Lei Complementar nº77/93, pela alíquota de 0,25%. Posteriormente, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 12/96, incluindo-se o artigo 74 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias(que estão se tornando permanentes), atribuindo competência a União Federal para instituir a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF, nos seguintes termos:

Art. 74 – A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.

- era a gênesis da CPMF, instrumentalizada a partir da promulgação das Lei nº 9.311/96, que deveria vigorar pelo período de 13(treze) meses, a contar do nonagésimo dia de sua publicação, vigindo a partir de 23 de janeiro de 1997 e com termo em 23 de fevereiro de 1998. Posteriormente, e ainda na vigência da Lei nº9.311/96, foi promulgada a Lei nº9.537/97, que prorrogou a vigência e incidência da CPMF até 23 de janeiro de 1999, conforme abaixo -

Lei n. 9539/97 - Art. 1º Observadas as disposições da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF incidirá sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997.(GRIFEI)

- deste modo, até o dia 23/01/1999 a cobrança da CPMF era legítima, e, a partir desta data, FOI EXTINTA DE PLENO DIREITO, EM VIRTUDE DO ADVENTO DO TERMO LIMITADOR DE SUA VIGÊNCIA, não mais subsistindo no mundo jurídico.

C.III – Contrariando todos os mais elementares princípios do direito, conhecidos desde à antigüidade, o Congresso Nacional, bisonhamente aprovou a Emenda Constitucional nº21 de 18/03/99, publicada no dia 19/03/99, em que acrescenta um novo artigo ao ADCT – art.75 – e, tal qual Jesus Cristo fez com Lázaro, PRETENDEU RESSUSCITAR A LEI 9.311/97, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 9.539/97, QUE NÃO MAIS EXISTIA, PRORROGANDO A VIGÊNCIA DE ALGO QUE TAMBÉM NÃO MAIS EXISTIA .- (Vide transcrição no item B.V) - Saliente-se ainda que a alíquota da contribuição foi majorada para 0,38%, e que o produto da arrecadação foi transferido do Custeio da Saúde para o financiamento da Previdência Social.

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C.IV – Deflui-se necessariamente da fundamentação supra que todo o conteúdo normativo da Emenda Constitucional nº 21 é TOTALMENTE INEFICAZ, INÓCUO, porque pretende prorrogar uma legislação que não mais vigia, trata-se de "res nullius". Com efeito, se é certo que as Leis 9.311/97 e 9.539/97 somente tiveram vigência até a dia 23/01/1999, decorre necessariamente e sem nenhum esforço que as mesmas só poderiam ser PRORROGADAS por ato legislativo de igual ou superior hierarquia, EDITADO DURANTE O LAPSO TEMPORAL EM QUE VIGORARAM, restando ineficaz qualquer tentativa de prorrogação realizado posteriormente ao termo da mesma, pois, evidentemente, SÓ SE PODE PRORROGAR O QUE AINDA EXISTE.

C.V – A este respeito aplica-se ao caso presente o determinado no art.2º da Lei de Introdução ao Código Civil, -

Art. 2º - Não se destinando à vigencia temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

- conclui-se, pois, que no ordenamento jurídico pátrio as leis têm vigência indeterminada no tempo, mas comporta exceção como no caso presente, em que a legislação foi ELABORADA PARA VIGÊNCIA CERTA E DETERMINADA, LIMITADA NO TEMPO POR TERMO CERTO (Dies ad quem). Por outro lado, ainda que a lei tenha vigência indeterminada e seja revogada, a perda de vigência da lei revogadora não implicará na restauração da revogada, salvo expressa disposição em contrário, visto que repugna à estabilidade e segurança das relações jurídicas a REPISTRINAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS.

C.VI – Tratando-se a contribuição ora em comento de obrigação de natureza tributária, como manifestação do "Ius Imperii", do Poder de Império do Estado que busca angariar recursos para as burras do governo, invadindo e agredindo o direito de propriedade do indivíduo, na medida em que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual.

"...Importante, porém, é observar que a relação de tributação não é simplesmente relação de poder como alguns tem pretendido que seja. É relação jurídica, embora seu fundamento seja a soberania do Estado. Sua origem remonta à imposição do vencedor sobre o vencido. Uma relação de escravidão, portanto. E essa origem espúria, infelizmente, às vezes ainda se mostra presente em nossos dias, nas práticas arbitrárias de autoridades da Administração Tributária. Autoridades ainda desprovidas da consciência de que nas comunidades civilizadas e relação tributária é relação jurídica, e que muitas vezes ainda contam com o apoio de falsos juristas, que usam o conhecimento e a inteligência, infelizmente, em defesa do autoritarismo." (GRIFEI) HUGO DE BRITO MACHADO, in CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO – MALHEIROS EDITORES – 14ª EDIÇÃO – 1998 – PÁG.27.

Todavia, referida agressão deve manifestar-se formal e materialmente perfeitas, obedecidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos da atividade estatal, principalmente a obediência ao princípio da estrita legalidade. Protegendo o direito dos cidadãos a Constituição determinou em seu art. 5º - caput –

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

- é o princípio constitucional da legalidade, que não obstante as inconstitucionalidades acima observadas, foi violado pela Emenda Constitucional nº21, ao pretender prorrogar a vigência de lei após o término de seu prazo de vigência.

Prorrogação, do latim "prorrogatio", exprime originalmente, a ampliação do prazo, o espaçamento do tempo, prestes a se extinguir, para que as coisas possam continuar, em seguimento, sem solução de continuidade. Nesta razão, a prorrogação pressupõe prazo ou espaço de tempo, que não se extinguiu e que é ampliado, dilatado, aumentado, antes que termine ou se acabe. – (Vocabulário Jurídico – DE PLÁCIDO E SILVA)

C. VII – Em aditamento ao rosário de incongruências e anomalias que o legislador pátrio, em sua obsequiosa subserviência ao poder executivo, açodadamente tem aprovado, podemos acrescentar a absurda e risível incompatibilidade material entre o art.74 e o art.75 do ADCT. Enquanto o caput do art. 75 do ADCT determina a PRORROGAÇÃO DA CPMF PREVISTA NO ART.74 DO ADCT, ESTE MESMO ART.74 DETERMINA QUE REFERIDA CONTRIBUIÇÃO NÃO PODERÁ SER COBRADA POR PRAZO SUPERIOR A DOIS ANOS. A vinculação das receitas é determinada no art.74 ao Fundo Nacional de Saúde, enquanto que a destinação das mesmas receitas é determinada no art.75 ao custeio da previdência social.

C.VIII – Dentre as inúmeras vedações à sanha arrecadatória do Estado, encontra-se insculpido no inciso IV do art.150 da CF, verbis –

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco; - Segundo o Mestre Hugo de Brito Machado -

"Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe esta confiscando os bens. Cabe ao Judiciário dizer quando o tributo é confiscatório. A regra constitucional, no mínimo, deu ao Judiciário mais um instrumento de controle da voracidade fiscal do Governo, cuja utilidade certamente fica a depender da provocação dos interessados e da independência e coragem dos magistrados, especialmente os que integram o Supremo Tribunal Federal ...O caráter confiscatório do triubuto há de ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto."(GRIFEI) –in CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO – MALHEIROS EDITORES – 14ª EDIÇÃO – 1998 – PÁG.35.

- Ainda que desprezada a lição de Hugo de Brito Machado quanto à necessidade da avaliação de todo o sistema tributário para aferição do caráter confiscatório da exação, AGIGANTA-SE no presente caso o confisco, posto que a alíquota de 0,36% é por vezes equivalente ou mesmo MAIOR que as remunerações pagas pelas aplicações financeiras.

- Caracterizada, às escâncaras, a violação aos DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS do Impetrante, resta fulminada a Emenda Constitucional nº21, posto que mesmo uma emenda a constituição não pode contrariar ou modificar disposto nas chamadas "cláusulas pétreas" da constituição, ao seu núcleo imodificável, imutável -

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

C.XIX – Não bastassem os vícios e defeitos da Emenda Constitucional nº21, acrescente-se à lista O VÍCIO DECORRENTE DO PROCESSO LEGISLATIVO. Como foi amplamente divulgado nos meios de comunicação, a instituição da exação sob comento ocorreu por iniciativa do Líder do Governo, Senador Élcio Álvares, levando o Senado Federal a apresentar referida proposta de emenda constitucional com arrimo no art.60 e seguintes da CF. Assim, referida PEC – Proposta de Emenda Constitucional – deveria ter observado o disposto no art. 65 da Carta Magna, onde há determinação expressa de devolução do projeto à Casa Legislativa iniciadora, no caso de alteração no seu texto pela outra casa, visto que no Brasil vigora o sistema BICAMERAL.

Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.(GRIFEI)

- Na verdade, a emenda a um projeto de lei realizado por uma das Casas Legislativas equivale à apresentação de um novo projeto, diferente do anterior, impondo-se sua revisão pela outra Casa Legislativa, que de iniciadora passará a revisora e vice-versa. Comentando a disposição constitucional supra, assim lecionam IVES GANDRA MARTIN E CELSO RIBEIRO BASTOS, in Comentários à Constituição Federal do Brasil:

"A emenda, de rigor, transforma a Casa revisora em Casa iniciadora de nova proposta e a Casa iniciadora, em Casa revisora da sugestão legislativa. Se a Casa iniciadora, agora revisora, aprovar a emenda, será ela tida como aprovada em duplo grau de exame e enviada à sanção ou promulgação. Se não aprovar, tanto a proposta inicial quanto a emenda serão arquivadas, à falta de aceitação por aquela Casa que funciona com o papel revisional para tais efeitos. Funcionará, portanto, a Casa iniciadora como uma Casa revisora, sendo, para esta finalidade, autêntivo legislador negativo, se não a aprovar, decretando o arquivamento da proposta."(GRIFEI)

- No caso presente, o PEC que resultou na Emenda Constitucional nº 21, que se iniciou no SENADO FEDERAL, FOI OBJETO DE EMENDA NA CÂMARA DOS DEPUTADOS, onde parte do texto aprovado no Senado foi retirado do mesmo. No trecho abaixo transcrito a parte GRIFADA FOI RETIRADA DO TEXTO PELO DEPUTADOS :

Art.75 do ADCT - § 3º - É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999, HIPÓTESE EM QUE O RESULTADO DA ARRECADAÇÃO VERIFICADO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2.002 SERÁ INTEGRALMENTE DESTINADO AO RESGATE DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL.(Parte suprimida pela Câmara dos Deputados)

- Em razão da emenda introduzida na PEC pela Câmara dos Deputados, impunha-se cogentemente a remessa do referido projeto ao Senado Federal para revisão, nos termos do art.65 da Carta Política, transformando-se o Senado em Casa revisora e a Câmara em Casa iniciadora. Todavia, não foi isto o que aconteceu, POIS O TEXTO EMENDADO PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS FOI EFETIVAMENTE PROMULGADO, SEM QUE TIVESSE SIDO OBJETO DE REVISÃO PELO SENADO, AO ARREPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO, PREVISTO NA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM SEU ART.65.

C.X - Como conseqüência da inobservância às formalidades constitucionais, restou vulnerado outro princípio constitucional, na medida em que a instituição de normas legislativas no ordenamento jurídico deve observar os tramites previstos, sendo certo que a República Federativa do Brasil adotou o BICAMERALISMO, onde as normas durante seu processo criador são submetidas à aprovação de ambas as Casas Legislativas de todo o seu conteúdo, com antes demonstrado.

- Pois bem, ao promulgar diretamente a Emenda Constitucional nº21/99 sem remetê-la ao Senado Federal para revisão, violou-se o princípio do BICAMERALISMO, suprimindo-se a apreciação de uma das Casas Legislativas em relação a parte da norma, o que evidentemente é inadmissível, por ofensa aos parágrafos 2º e 3º do art.60 da CF, -

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

- A este respeito merece referência o magistério de CELSO RIBEIRO BASTOS, em seu Curso de Direito Constitucional:

Se o projeto decorrede iniciativa do Presiente da República, dos tribunais ou de deputados, ou de iniciativa popular, a discussão de inicia na Câmara dos Deputados. Sendo de iniciativa do Senado, a discussão tem início na Câmara Alta. A primeira Câmara que examina o projeto é chamada de Casa Iniciadora. A segunda de Casa Revisora (arts. 61, parágrafo 2º e 64).

Casa Iniciatora – na Casa Iniciadora, o projeto passa primeiro pelo crivo das comissões permanentes e, posteriormente, é levado à discussão e votação em plenário. Poderá ser discutido e votado, nas próprias comissões, dispensando, a competência do plenário, respeitando, no entanto, o regimento, e salvo a hipótese de haver recurso de um décimo dos membros da Casa....

Casa Revisora – enviado à Casa Revisora, esta, de acordo com o disposto no art.65, poderá: a) aprovar o projeto. Neste caso será enviado para sanção e promulgação do Presidente da República. b) Emendar o projeto. Neste caso deverá devolvê-lo à Câmara Iniciadora para que aprecie a Emenda. c) Rejeitar o projeto. Será arquivado.

COMO SE VÊ, A APROVAÇÃO DE UM PROJETO DE LEI SE DÁ PELA CONJUGAÇÃO DA VONTADE DAS DUAS CASAS LEGISLATIVAS. (GRIFEI)

C.XI - Ao lado dos fundamentos acima expostos, que podem ser imputados genericamente a todos os contribuintes, NO CASO PARTICULAR DO IMPETRANTE, mais um vício macula a malsinada contribuição. Conforme faz prova com a cópia de sua Declaração de Ajuste do Imposto de Renda 1999 – Ano Base 1998 – (Doc.04), A ÚNICA FONTE DE RENDA DO IMPETRANTE É A DECORRENTE DE SUA REMUNERAÇÃO COMO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. Ora, sendo referida remuneração OBRIGATORIAMENTE CREDITADA EM CONTA CORRENTE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA por força das normas impositivas da Administração Federal, através do SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA – SIAFI, decorre que o exação ora atacada INCIDE DIRETAMENTE SOBRE O SALÁRIO DO IMPETRANTE, que JÁ SOFREU INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA, afigurando-se como verdadeira BITRIBUTAÇÃO, POSTO QUE SOBRE A MESMA BASE DE CÁLCULO ESTÃO A INCIDIR DUAS EXAÇÕES, o que é expressamente vedado pela Constituição, verbis:

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;(GRIFEI)

- Desnecessárias maiores elocubrações acerca da bitributação acima demonstrada, pois contra fatos não há argumentos, impondo-se mais uma pecha de inconstitucionalidade à referida Contribuição, PRETENDENDO O GOVERNO FEDERAL, PELA VIA TRANSVERSA, TRIBUTAR NOVAMENTE A RENDA DO IMPETRANTE, COM O QUE NÃO PODE COMPACTUAR O PODER JUDICIÁRIO.