VIII. DAS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELO CREA/MS E DAS
CONCLUSÕES QUE APRESENTOU NA PERÍCIA QUE ELABOROU:
Na perícia realizada pelo CREA/MS, patentes ficam a comprovação de todas as irregularidades e ilicitudes cometidas pelos réus, Detran e ............, e, após o advento do CBT, também pelos Municípios de Campo Grande e de Dourados que, no âmbito de suas respectivas circunscrição, deveriam cumprir e fazer cumprir as normas de trânsito.
Na mesma perícia, o CREA faz aos réus recomendações importantes que, colocadas em prática, solucionaria a questão. Além de ser de importância fundamental para o deslinde da causa as conclusões daquele Conselho.
Eis, na íntegra, as preditas recomendações e as referidas conclusões:
"RECOMENDAÇÕES AO DETRAN MS:
1. Exigir o cumprimento dos dispositivos legais e resoluções pertinentes em todos equipamentos instalados que venham a instalar, como a lei prevê.
2. Reexaminar o tempo do amarelo de todos os semáforos, à luz da presença de equipamento de detecção eletrônica.
3. Melhorar sinalização e visibilidade dos semáforos.
4. Adotar padronização na instalação dos novos equipamentos.
RECOMENDAÇÕES AO FABRICANTE .............:
A título de sugestão, para que possa fundamentar, adequadamente, prova de desrespeito ao sinal, seguem as recomendações:
1. tempo de retardo deverá ser ajustável de 0,0 a 5,0 segundos em degraus de 0,5 segundos.
2. Deverão ser acrescidas as seguintes grandezas na detecção do avanço do sinal.
a)Ciclo do farol, e tempo de retardo.
b)Identificação do instante da foto, dentro do ciclo do farol.
c)Velocidade do veículo
3. As grandezas do item 2 deverão ser copiadas a cada atuação para refletir as grandezas do momento da detecção.
CONCLUSÕES:
1. Os equipamentos que deveriam ser homologados previamente, não o estão, até a presente data, embora a .............. e DETRAN MS digam o contrário, baseados em alegações equivocadas. (item III - 11)
2. fotosensor não está certificado e nem aferido, até a presente data. (item III - 18)
3. Os sete cruzamentos informados pelo DETRAN MS, como os de mais alta incidência de multas, oriundas dos fotossensores, apresentam tempo de Amarelo inferior ao mínimo aceitável, resultando a penalização indevida de uma parcela dos condutores. (item III - 14)
4. A detecção das paradas sobre a faixa de pedestre não se baseia em critério estabelecido por lei ou Resolução do CONTRAN. (item III - 15)
5. A ........... objetiva se desobrigar da certificação, aferição e, por consequência, homologação, em vista do requerimento ao DENATRAN em 10/09/98 (item 18)
6. DETRAN MS não cumpriu o artigo 14-I do Código de Trânsito Brasileiro, que diz; "cumprir e fazer cumprir a legislação e normas de trânsito", ao permitir a instalação e operação de equipamentos em MS sem o cumprimento dos dispositivos legais (item III - 16)
7. A licitação da CET (Companhia de Engenharia de Tráfego de SP), em curso, demonstra que as exigências do código de trânsito e das resoluções do CONTRAN são perfeitamente exeqüíveis. (item III - 20)
8. A empresa .............., contratada pelo DETRAN MS, mantém relação obscura com a contratante, uma vez que fornece, instala, opera, mantém, dá garantia e fiscaliza a operação de um equipamento que não se submeteu, e não quer se submeter à qualificação legal. Exerce assim o papel de Interessado e Fiscalizador, ao mesmo tempo, de uma relação comercial, na qual o faturamento é uma porcentagem da arrecadação. (item III - 16)"
Confirmadas, de forma clara e objetiva pelo CREA/MS, a irregularidades dantes apontadas, cabe ao Poder Judiciário a nobre, importante e necessária tarefa de reconhecer a nulidade da licitação e do contrato e, por conseqüência, determinar a desativação de todos os fotomultas, a devolução dos valores correspondentes às multas ilegalmente aplicadas e condenar, nos termos da lei, os administradores ímprobos, bem como os particulares que com eles foram coniventes e co-autores do mesmo delito.
IX. DO INDEVIDO CONDICIONAMENTO DO LICENCIAMENTO E DA TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS AO PAGAMENTO DE MULTA RESULTANTE DE INFRAÇÃO REGISTRADA POR FOTOSSENSORES, MESMO QUANDO HÁ RECURSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL EM TRÂMITE:
Pelas ilegalidades acima apontadas, evidente fica a arbitrariedade do Detran ao exigir o pagamento das multas aplicadas por fotossensor para proceder o licenciamento ou a transferência de veículos.
Tal condicionamento não fere apenas o bom senso mais também a lei e de maneira prevalente o Código de Defesa do Consumidor, por se constituir em uma cobrança vexatória e abusiva, proibida pelo artigo 42, "caput"(5) deste códex e tida como crime por seu artigo 71(6).
Pior é a situação quando o cidadão é obrigado a abrir mão de seu direito de defesa para não lhe ser indeferido o pedido de licenciamento ou de transferência de seu veículo. Tal comportamento fere de morte o direito constitucional de ação e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Além das ilegalidades acima apontadas, o expediente utilizado pelo DETRAN-MS, com o fim de coagir o administrado a recolher a multa aplicada pelos fotossensores apresenta algumas aberrações. Primeira. Reverte o "não-pagamento da multa" em outra infração sequer contemplada na legislação de regência, bem como a respectiva sanção. Segundo. Incide em "bis in idem", uma vez que o infrator é punido duas vezes pelo mesmo fato. Terceiro. Constitui forma velada de execução "sponte propria" do montante tido como devido, procedimento ilegítimo, imoral e inconstitucional. A Administração deve buscar o meio processual cabível para exigir do administrado o cumprimento da reprimenda, tal qual funciona no Direito Penal, até porque o efetivo recebimento da importância pecuniária devida deve estar em segundo plano. Quarto. Ofende o Princípio da Proporcionalidade, que decorre do Estado Democrático de Direito e consagrado no preâmbulo da Constituição Federal. Este princípio foi cunhado no Direito Administrativo como idéia de limitação do poder de polícia, exatamente para coibir medidas excessivamente gravosas aos direitos do cidadão, como a que ora se examina.
Assim agindo, o representante do Detran está cometendo abuso de poder e improbidade administrativa, que devem ser corrigidos por esse juízo.
X. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
O Administrador Público deve se pautar pela legalidade, moralidade, impessoalidade e finalidade de seus atos, sendo certo que tudo que daí se afasta caracteriza ato de improbidade administrativa, pela qual deve responder o administrador ímprobo.
A respeito do tema dispõe o Artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 37 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (....)".
A Lei n° 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa, prescreve:
"Art. 1º. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
(....).
Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3°- As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4°- Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5°- Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano."
(....).
"Art. 10- Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:
(....);
V- permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI- realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; Nos dois versículos mencionados estampa-se, pois, e com inobjetável clareza, que administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei; que sua função é tão-só a de fazer cumprir lei preexistente e, pois, que regulamentos independentes, autônomos ou autorizados são visceralmente incompatíveis com o direito brasileiro."
(....);
VIII- frustar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
(....);
XII- permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
(....).
Art. 11- Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(....);
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
(....).
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público".
Hely Lopes Meirelles, falando a respeito do assunto ora tratado, leciona que:
"Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos." (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 17ª edição, 1990).
Com o fim de se analisar melhor a questão, passa-se, em seguida, a tratar de cada um dos princípios que regem a Administração Pública, iniciando pelo mais importante de todos, qual seja, o da legalidade.
M) Do Princípio da Legalidade:
Todo ato administrativo deve visar à correta e completa aplicação da lei. Isso tem por escopo tornar claro a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados, para o cumprimento do poder vinculado da Administração. Já dizia Seabra Fagundes, em sua inesquecível lição, que:
"administrar é aplicar a lei de ofício."
No mesmo sentido são os ensinamentos do eminente Sacha Calmon Navarro Coelho:
"Assim, a função legislativa é formadora do direito pós constitucional. A administração, executora. Ao executivo cabe aplicar, executar, o direito posto. O executivo é servo da Lei. Subalterna é a função administrativa. Não está acima da Lei. É instrumento de sua realização sob a vigilância do Judiciário, que lhe fiscaliza o grau de fidelidade ao direito legislado, em defesa da ordem jurídica e dos cidadãos jurisdicionados."
Quando não há lei permissiva de sua prática, o ato é nulo, porquanto para a aplicação de penalidades não pode prevalecer o poder discricionário administrativo. É assente que em Direito Administrativo prevalece o princípio de que "tudo o que não é permitido é proibido", diversamente dos demais ramos de Direito Privado, onde "tudo o que não é proibido é permitido".
Por outro lado, ainda quando há lei permissiva, há se conferir sua consonância com a Carta Constitucional. Somente após verificada sua harmonia com o sistema jurídico, é que suas prerrogativas devem ser cumpridas.
O ínsigne Celso Antônio Bandeira de Mello, de forma magistral ensina:
"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5°, II; 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante – viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes. Nos termos do art. 5°, II, ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. Aí, não se diz ‘em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar. Além dos arts. 5°, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade...". portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros. Para reforçar ainda mais o entendimento deste caráter subalterno da atividade administrativa, basta examinar atentamente o art. 84, IV, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar execução fiel da lei. Ou seja: pressupõem sempre uma dada lei da qual sejam os fiéis executores.
Quando se tratar de ato punitivo, os cuidados com o princípio da legalidade devem ser redobrados. Assim é que todo ato administrativo punitivo que não tiver o respaldo em lei é nulo, posto que nesse caso não prevalece o poder discricionário da Administração Pública. Ainda se possuir norma permissiva, o ato administrativo, para ser válido, deve estar estritamente conforme às normas constitucionais, preservando a harmonia do sistema jurídico.
No presente caso, desrespeitou-se o princípio da legalidade, dentre outras situações, quando o edital apresentou cláusula contrário à norma legal expressa; quando se estipulou o pagamento dos gastos oriundos do contrato de outra fonte a não ser aquela estipulada por lei; quando criou o tempo de oito segundos sobre a faixa de pedestres para multar; quando delegou a particular o poder de polícia; quando destinou ao pagamento de empresa privada receita que deveria ser usada em campanhas preventivas de trânsito; quando deixou à contratada a tarefa de fiscalizar a execução do contrato; quando não se estipulou um valor certo para o preço do contrato; quando se permitiu a instalação de equipamento eletrônico sem estar certificado, homologado, aferido e calibrado; quando não se colocou sinal de advertência da existência de fotossensores instalados e em funcionamento; quando se fez contrato com o objetivo meramente arrecadador, prevendo que se os aparelhos não rendessem lucros para empresa privada deveriam ser desinstalados; quando não se determinou, como obrigatória, a certificação, aferição e calibramento dos fotossensores; quando se permitiu a instalação de equipamentos não homologados pelo Detran/MS.
Vê-se, pelo elenco exemplificativo acima, que os administradores públicos, réus nesta demanda, não tiveram parcimônia alguma para desrespeitar o princípio da legalidade. Desrespeitaram-no e o fizerem abundantemente, com a maior insolência do mundo, devendo, portanto, pagar por isso, nos termos da lei.
N) Do Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade completa a idéia de que o Administrador Público deve ser um executor da lei sem se desviar do fim nela proposto. Assim, o ato que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, isto é, as realizações administrativo-governamentais, não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual ele atua.
Eis, na lição de Hely Lopes Meirelles, em que consiste o princípio da impessoalidade:
"O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, "caput"), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal." (In Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 21a Edição, 1995, página 82).
Nesse sentido, também é o ensinamento do Professor Alexandre de Moraes:
"Esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou." (In Direito Constitucional, Editora Atlas, 1997, página 254).
Toda e qualquer punição à infração de trânsito é ato administrativo, cuja legitimidade repressiva encontra ressonância no poder de polícia, do qual é detentor a Administração, para fazer cumprir, administrativamente, suas determinações, suas limitações.
Mas, para que seja externado, para que haja manifestação de todos os atos administrativos, carece a Administração Pública se utilize de servidores públicos, que são pessoas detentoras de autoridade para cumprimento de funções estabelecidas e limitadas pela lei, dada a impossibilidade de delegação do Poder de Polícia a um particular.
De fato, é de se exigir que toda a fiscalização de trânsito seja realizada pela Administração, através de seu pessoal, que são profissionais habilitados e preparados para a orientação e a educação do cidadão, do motorista, em vista da atividade primeira do Estado, que é a de realização dessa educação social. Somente após o cumprimento desse desiderato, a aplicação de sanções é possível.
Assim, somente se pode exigir a impessoalidade do que é pessoal, porque somente a pessoalidade é inerente a agentes e autoridades. Somente eles são possuidores de discricionariedade, bom senso, equilíbrio. Somente eles podem constatar, aquilatar, interpretar e julgar imparcialmente atos e fatos em confronto com a lei.
A fiscalização eletrônica, realizada através de fotossensores e de suas máquinas fotográficas, que captam apenas átimo de segundo dos fatos havidos, é apenas meio acessório, auxiliar da autoridade administrativa, do agente da autoridade, e para ratificar-lhe atos, quando duvidosos. Jamais lhe substituindo em domínio.
Por outro lado, também foi desrespeitado o princípio da impessoalidade e da finalidade quando, de maneira parcial e explícita, se utilizou de uma aparente licitação, de pouquíssima e inexpressiva divulgação, para legalizar uma relação jurídica nula desde sua raiz, desviando de sua finalidade ao beneficiar pessoas certas e já ajustadas previamente e enriquecê-las ilicitamente.
Falta a pessoalidade aos representantes da Empresa .......... para analisar as fotos tiradas para aquilatar se efetivamente ocorreu a infração de trânsito ou não, posto que eles estão interessados tão somente em arrecadar e não em realizar um ato que busque efetivamente um fim legal, que, em muitas das vezes, pode ser contrárias aos seus interesses econômicos.
Ao tratar do assunto, no Agravo Regimental acima referendado, os iminentes desembargadores do Tribunal de Justiça do Ceará entenderam que a postura do Dentran/CE, ao permitir o funcionamento de um equipamento como o fotossensor, fere o princípio da impessoalidade, nos seguintes termos:
"(....) releva, por outro lado, atentar para a impessoalidade das armadilhas de que se cuida, porquanto seu uso torna a atividade da Administração absolutamente infensa à pessoa do administrado, eis que elas não registram a identidade do motorista infrator. Com as novas e dracônicas disposições do Código de Trânsito, em que sucessivas infrações podem gerar a suspensão da licença para dirigir, imprescindível se faz a identificação do transgressor, o que impossível com o uso das câmaras fotográficas."
Não atuaram com impessoalidade o ex e o atual Diretor-geral do Detran, porque o primeiro firmou contrato com fins escusos e o segundo porque não rescindiu de pronto tal contrato. Em verdade, o predito contrato não constitui-se em veículo de manifestação da vontade estatal, mas dos próprios réus. Os Administradores não agiram como agente político, mas sim como particulares, posto que impuseram suas vontades, visando fins de promoção pessoa e de terceiros, que com eles foram coniventes.
O) Do Princípio da Moralidade:
Conforme ensina o Professor Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador. Afinal, os romanos já diziam que nem tudo que é legal é honesto.
Diogenes Gasparini, ao comentar esse princípio, afirma:
"O ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só a lei mas a própria moral".
O prévio acerto do "negócio", com lucros que sabidamente atingiriam facilmente a casa dos milhões, entre administradores ímprobos e espertalhões de plantão, desrespeitou o princípio da moralidade.
Para atingirem seus fins hediondos, utilizaram meios sabidamente ilícitos com intuito unicamente de enriquecimento dos interessados no dito "negócio", com evidente espoliação dos motoristas, além de tachá-los de "infratores", sem qualquer prova objetiva e lícita nesse sentido.
Tudo foi feito para que o negócio, além de se tornar rendoso, fosse parar nas mão da ré ..........., sem qualquer concorrência, com prejuízo para a Administração Pública que ficou sem opção de escolher um produto de melhor qualidade e a um preço menor. A pouca divulgação e a obscura informação da natureza e da grandiosidade do certame tiveram por objetivo afastar os prováveis concorrentes que, sequer, conseguiram entender a natureza milionária do negócio.
Embora o ato administrativo deva obedecer a lei e a moral, no caso em tela, ele não atendeu nem uma nem outra, sendo, portanto, nulo.
P) Do Princípio da Publicidade:
São lições do ilustre Professor José Afonso da Silva, "in" Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 10a Edição, 1995, página 617, que:
"A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente, exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.
A publicidade, contudo, não é um requisito de forma do ato administrativo, "não é um elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige".
Todos os atos administrativos devem ser públicos e isto é assim não só porque a lei exige, mas para a garantia de que os cidadãos não ficarão a mercê do "Big Father", sendo pegos desprevenidos, de surpresa, e também para que possam fiscalizar os atos do administrador público, verificando se estão sobre a égide da legalidade e moralidade (afinal, se está em uma "res publica"), pois, esta e algumas outras atitudes dos gestores do dinheiro público vêm demonstrando o esquecimento e mutação da ratio de existir primária e originária do Estado: não mais um contrato social, para algo indefinido e involuído, tratando a população como uma inimiga ou escrava, que a tudo deve submeter-se, jamais podendo questionar a vontade do "Reino".
Assim, a obscura e pouca divulgação da licitação e de seus objetivos e a existência de fotossensores, de máquinas fotográficas, sem a devida sinalização pública de suas existências, têm negado o princípio da publicidade dos atos administrativos. Os fotomultas, desde sua implantação, tem privado o cidadão das corretas orientação e educação para o trânsito, bem como do conhecimento necessário e salutar ao convívio social, sendo as multas aplicadas por equipamentos camuflados, o que inviabiliza sua validade.
O Estado não pode agir sigilosa e sorrateiramente, como fazem os gatunos durante a noite. Deve ele agir sem surpresa para com o cidadão. Tem ele a obrigação de manifestar ostensiva e visivelmente seu poder de polícia. As punições hão de ser antecedidas de orientação e educação.
Assim, é de se concluir que os atos administrativos praticados pelo Detran e, agora, pelos Municípios réus também, sem observância do princípio da publicidade, que vincula a Administração Pública e a obriga ao seu cumprimento, eiva de nulidade todos os atos administrativos praticados nesta condição.
Q) Quanto à improbidade administrativa por desvio de poder:
Wallace Paiva Martins Júnior(7), ao escrever sobre o tema "Desvio de Poder", o fez de forma objetiva e clara, valendo a pena aqui transcrever parte de seu artigo:
"1. Conceito
Desvio de poder é o uso indevido do poder que o administrador faz do poder discricionário de que é detentor para atingir fim diverso do que a lei assinalara, segundo José Cretella Júnior(8). É uma das patologias mais crônicas e freqüentes da Administração Pública, consistindo no uso de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição, conforme explica Celso Antônio Bandeira de Mello(9).
2. Efeito
Anulação do ato de ofício pela administração pública ou mediante provocação pela administração pública ou judicial (Súmula 473, Supremo tribunal Federal), podendo gerar responsabilidade administrativa, penal e civil (esta se houver causação de danos patrimoniais e morais), além da responsabilidade civil por improbidade administrativa (independentemente de dano patrimonial, conforme o art. 21, inc. I, da Lei Federal 8.429/92).
(....).
O art. 37 da Constituição trata do assunto ao albergar os princípios da moralidade e da impessoalidade, abrangendo a finalidade, e no nível infraconstitucional o desvio de poder é causa de nulidade do ato administrativo (art. 2º, alínea e, Lei Federal 4.717/65) e de improbidade administrativa (art. 11, inc. I, Lei Federal 8.429/92), inspirando mandado de segurança inclusive (art. 5º, inc. LXIX, Constituição) e a ocorrência de crime de abuso de autoridade (art. 4º, alínea a, Lei Federal 4.898/65). No âmbito geral, numa visão unitária do Direito, não deixa de ser uma peculiar afetação do abuso de direito (art. 160. Código Civil).
5. Espécies
Embora haja dissenso doutrinário, concebem-se duas espécies ou modalidades: a) o excesso de poder, quando há competência e o agente dissimuladamente invade competência alheia ou há competência mas o ato extravasa seus limites; b) o desvio de finalidade, quando há competência e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica ato com motivos estranhos ao interesse público.
A essas duas acresça-se mais uma. Pode ocorrer o desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva, pois o não agir é também agir, segundo a doutrina de Afonso Rodrigues Queiró(10).
6. Prova
É reconhecidamente difícil, senão quase impossível. ‘Algumas vezes, porém, ela ressalta, ostensivamente, do conjunto de evidências documentais’ explica Nunes Leal(11).
Dissimulado sob o manto de aparente legalidade "há de ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral" anota Hely Lopes Meirelles(12).
(....).
José Cretella Júnior apoiado na doutrina e jurisprudência francesa e italiana descreve que "certos "sintomas" (índices, indícios, traços), entretanto, podem denunciar a "distorção", fornecendo fundamento seguro para a anulação do ato viciado" (13). Isto porque " a autoridade dissimula os móveis verdadeiros que a impelem, devendo o juiz analisar todas as circunstâncias que cercaram a edição do ato. Esta prova é dificílima de ser feita" (14). O elemento psicológico do agente é difícil de captar, admitindo o desvio de poder prova indireta, conforme narra Georges Vedel(15)
(....).
7. Sintomas
Essa prova, que pode ser obtida por sintomas, tem registro eloqüente na doutrina e na jurisprudência brasileira, francesa e italiana.
(....).
8. Responsabilidade civil
(....)."
Na atualidade, incerteza inexiste até porque se o ato figura dentre aqueles cuja lesividade é presumida pelo art. 4º da Lei Federal 4717/65 haverá direito ao ressarcimento de danos, bem como se caracteriza improbidade administrativa, pois mesmo o art. 21, inc. I da Lei Federal 8429/92, estabelecendo que a incidência das sanções nela previstas contra o ato atentatório dos princípios da administração pública na modalidade desvio de poder (art. 11, inc. I, Lei Federal 8429/92) independe de efetivo dano se ocorrer esta circunstância, como se percebe da redação explícita do art. 12, inc. III, da Lei Federal 8429/92, derivando o debate, então, para outro tema: o da prova da lesão."
Pela exposição feita até aqui, evidenciado ficou a ocorrência da lesão ao patrimônio público e ao cidadão. O ex e o atual diretor-geral do Detran usaram da competência que o cargo lhes atribuiu para atingir finalidade diversa daquela que o interesse público exigia. Usaram os equipamentos eletrônicos não para controlar a fluidez do trânsito, educar o cidadão e prevenir acidentes, mas para fins arrecadatórios. Praticaram estes atos com motivos estranhos ao interesse da coletividade, além de terem aplicado o dinheiro arrecadado para enriquecer empresa particular e, indiretamente, a eles próprios.
Dessa forma, caracterizado está a prática de improbidade administrativa por desvio de poder, em virtude do ferimento aos princípios da moralidade, impessoalidade e finalidade (artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92), com o conseqüente cometimento do crime de abuso de autoridade (artigo 4º, alínea "a", da Lei nº 4.898/65) e a ocorrência de abuso de direito (artigo 160 do Código Civil).
De pronto se percebe que os atos jurídicos que deram suporte a estes comportamentos desviados da legalidade, moralidade, finalidade e impessoalidade são nulos desde seu nascedouro, não gerando, portanto, qualquer direito, a são ser contra quem os praticou, dado que o ato ilícito é uma das fontes de responsabilidade civil, penal e administrativa.
Mesmo que não houvesse prova evidente das lesões praticadas, o dever de ressarcir o dano se impõe, dado que alguns atos figuram dentre aqueles cuja lesividade é presumida pelo artigo 4º da Lei Federal nº 4.717/65 e outros caracterizam improbidade administrativa por desvio de poder, sendo que neste caso o artigo 21, inciso I, da Lei 8.429/92, estabelece que as sanções nele previstas contra ato atentatório dos princípios da administração pública na modalidade de desvio de poder (artigo 11, inciso I), aplica-se independentemente de prova do efetivo dano material; como se percebe pela redação explícita do artigo 12, inciso III, da mesma Lei 8.429/92.
Assim, são civilmente responsáveis pelo ressarcimento integralmente dos danos causados, independentemente das sanções penais e administrativas que lhes podem advir, ............ e ................, na condição de ex e atual Diretor-Geral do Detran respectivamente, e os sócios da empresa ............ Tecnologia Ltda., quais sejam: ............ e ................
............., pelo que foi amplamente debatido e demonstrado até então, deverá ser responsabilizado por ato de improbidade e desvio de poder, posto que praticou atos que causaram e estão causando lesão ao erário público e que atentam contra os princípios da administração pública, quais sejam: a) facilitou e concorreu para a incorporação ao patrimônio particular da Empresa .................. e de seus sócios valores advindo do pagamento de multas aplicadas em virtude de supostas infrações de trânsito, valores estes que deverão ser devolvidos aos motoristas, por força de decisão judicial; b) permitiu e facilitou a aquisição dos serviços da .......... por preço bem superior ao que se poderia encontrar no mercado; c) aceitou garantias insuficientes da empresa ré; d) frustrou a licitude de processo licitatório para que a Empresa .............. fosse vencedora; e) ordenou a realização de despesas não autorizadas em lei; f) agiu negligentemente no que diz respeito à conservação do patrimônio público; g) liberou verbas públicas sem a estrita observância das normas pertinentes; h) permitiu e facilitou que a empresa ré e seus sócios se enriquecessem ilicitamente a custa da Administração Pública e dos cidadãos; i) praticou atos, quer por ação quer por omissão, que violaram os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade à instituição pública a que ele pertencia; j) praticou ato visando fim proibido em lei, l) deixou de prestar contas do dinheiro arrecadado com as multas, bem como o destino que deu a este dinheiro; m) praticou atos que ensejaram a perda patrimonial e a dilapidação do patrimônio do Detran; e n) não velou pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe eram afetos.
O réu ...... deve também responder pelos mesmo atos de improbidade anteriormente citados, pois, mesmo sabendo de todas as irregularidades e ilegalidades praticadas pelo seu antecessor, fechou os olhos, em clara conivência e concordância, deixando que a lesão ao patrimônio público e social continuasse também no chamado "Governo Popular".
E não se vá dizer que este réu não tinha conhecimento dessas irregularidades, posto que foi ele próprio que fez veicular pela imprensa televisada nota à população em que afirmava ter havido, no Governo Wilson Barbosa Martins, lesão ao patrimônio público e ao cidadão, por conta das instalações do fotossensores no Estado. Foi ele veemente ao atacar a indústria de multas, mas não foi coerente com seu pronunciamento, posto que nada fez para corrigir a situação.
Nada fez e ainda teve a audácia de coagir a população a fazer o pagamento indevido, aproveitando-se do monopólio odioso que o Detran detém.
Ora, se o atual Diretor-geral do Detran visualizou o prejuízo ao Patrimônio Público e ao cidadão, deveria colocar, sem detenção ao assumir o cargo, um fim a imoralidade e a ilegalidade instaurada.
Em razão do referido reconhecimento, o dever de informação dos valores arrecadados com as multas oriundas dos fotossensores e o destino dado a elas se impõe como uma obrigação moral, legal e necessária para comprovar que efetivamente o Detran age com transparência.
As responsabilidades da Empresa ........... e de seus sócios são aquelas previstas na Lei n° 8.429/92 e consonância do Código Civil e o Código do Consumidor, dado que, além de terem concorrido para a prática do atos de improbidade acima referidos, dele se beneficiaram diretamente, com grande prejuízo aos cofres públicos e à população.
Os municípios além de nada terem feito para solucionar a questão, dado que a partir da vigência do CBT passaram a ser os responsáveis pelo trânsito no âmbito de suas respectivas circunscrições, ainda, através das suas Secretarias de Trânsito diminuíram o tempo do sinal amarelo, com o fim de gerar mais multas e assim participar de um percentual maior da arrecadação. Também omitiram em colocar os sinais obrigatórios de aviso da existência de equipamento eletrônico. Sua responsabilidade é inafastável. Devem devolver tudo o que lhes foi repassado em razão do contrato ilícito e imoral feito.
A todos os réus devem ser aplicadas as penalidades previstas no Artigo 12 da predita Lei nº 8.429/92, de acordo com sua situação jurídica própria, dentre elas, verbi gratia, perda da função pública e pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por ser medida de inteira justiça.