VI. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO ADMINISTRATIVAMENTE MEDIANTE SIMPLES SOLICITAÇÃO ATRAVÉS DE RMF. ART. 4º, §1º E §7º, DO DECRETO 3.724/2001. ATO DECISÓRIO DESFUNDAMENTADO. ART. 93, IX, DA CF/88. PRECEDENTES DO STF
06.01. Além do que foi dito, mesmo que se aceitasse por absurdo que fosse a possibilidade da autoridade impetrada ser investida dos poderes de jurisdição inerentes aos magistrados através da Lei Complementar nº 105/2001, ainda assim seria inconstitucional a quebra do sigilo bancário do impetrante por exclusiva ordem do funcionário do Poder Executivo mediante o simples envio para instituição financeira de documento denominado "Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF)", quando o art. 4º, §7º, do Decreto nº 3.724/2001 não exige que a RMF apresente entre os seus requisitos obrigatórios a fundamentação que trata o art. 93, IX, da CF/88.
Desta forma, cumpre ressaltar como já visto anteriormente que a Constituição Federal de 1988 adotou o rígido princípio da indelegabilidade de atribuições de um para o outro Poder, ficando ressalvadas apenas as hipóteses onde tenha existido expressa e específica delegação de competência no próprio texto constitucional, como inclusive já decidiu o STF no já mencionado julgamento do RE 215.301-0.
Inobstante isto, mesmo que se desconsiderasse todo o sólido posicionamento sobre a questão, e se pretendesse legitimar a delegação da função jurisdicional típica do Poder Judiciário para que o funcionário subordinado ao Poder Executivo fosse investido de tais atribuições através da Lei Complementar nº 105/2001, e pudesse mediante o simples envio dirigido à instituição financeira de documento denominado "Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF)" determinar a quebra do sigilo bancário, ainda assim, se investido de tal poder jurisdicional (o que se considera apenas como argumento), deveria tal ato decisório conter as mesmas limitações formais e materiais oponíveis ao poder instrutório dos órgão do Poder Judiciário, entre os quais encontra-se o requisito obrigatório da fundamentação como determina o art. 93, IX, da CF/88.
No particular, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao apreciar questão assemelhada, tem mantido entendimento que na hipótese de se admitisse que as CPIs, por expressa delegação constitucional, tivesse os mesmos poderes instrutórios que os órgãos do Poder Judiciário, ainda assim tais comissões deveriam fundamentar seus atos decisórios que intrometessem na esfera da vida privada assegurada pela Constituição, como se vê:
"..........
Mas, admitida que seja a coincidência dos respectivos âmbitos, é certo que ao poder instrutório das CPIs hão de aplicar-se as mesmas limitações materiais e formais oponíveis ao poder instrutório dos órgãos judiciários.
É quanto basta à afirmação de relevância da questão suscitada no caso.
Limitação relevantíssima dos poderes de decisão do juiz é a exigência de motivação, hoje, com hierarquia constitucional explícita - CF, art. 93, IX: ‘Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...’.
A exigência cresce de tomo quando se trata, como na espécie, de um juízo de ponderação, à luz do princípio da proporcionalidade, entre o interesse público na produção de prova visada e as garantias constitucionais de sigilo e privacidade por ele necessariamente comprometidas".
(STF, MS 23.466, Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.06.99, DJ 22.06.99, p. 31.cópia em anexo)
"Torna-se importante assinalar, neste ponto, que, mesmo naqueles casos em que se revelar possível o exercício, por uma Comissão Parlamentar de Inquérito, dos mesmos poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, ainda assim a prática dessas prerrogativas estará necessariamente sujeita aos mesmos condicionamentos, às mesmas limitações e aos mesmos princípios que regem o desempenho, pelos juízes, da competência institucional que lhes foi conferida pelo ordenamento positivo.
Isto significa, por exemplo, que qualquer medida restritiva de direitos, além de excepcional, dependerá, para reputar-se válida e legítima, da necessária motivação, pois, sem esta, tal ato - a semelhança do que ocorrerá com as decisões judiciais (CF, art. 93, IX) - reputar-se-á irrito e destituído de eficácia jurídica (RTJ 140/514, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)".
(STF, MS 23.452-RJ, Min. Celso de Mello, j. 01.06.99, DJ 08.06.99, p. 11, cópia anexa)
(Neste mesmo sentido: STF, MS 23.465-DF, Min. Maurício Corrêa, j. 18.06.99, DJ 25.06.99, p. 55, cópia anexa)
No caso dos autos, o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) determina de forma totalmente ampla e abstrata que os auditores subordinados à autoridade impetrada "estão autorizados a praticar isoladamente ou conjuntamente todos os atos necessários à sua realização" (doc. anexo), ao tempo que o art. 4º, §7º, do Decreto nº 3.724/2001 autoriza a quebra de sigilo bancária mediante o envio de simples RMF desfundamentada, isto é, sem que tal ato decisório preencha o requisito obrigatório da fundamentação que trata o art. 93, IX, da CF/88.
Assim, não se coaduna com a Constituição Federal (art. 93, IX, da CF/88) situação dos autos onde se tem o risco iminente de quebra do sigilo bancário mediante o simples envio de RMF desfundamentada, uma vez que o art. 4º, §7º, do Decreto nº 3.724/2001 não menciona entre os seus requisitos obrigatórios a necessidade de fundamentação.
VII. É ILEGÍTIMO O LANÇAMENTO DE IMPOSTO DE RENDA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM EXTRATOS BANCÁRIOS. SÚMULA 182 DO TFR
07.01. No particular, cumpre ressaltar as ponderações feitas pelo ilustre JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELLO:
"Os depósitos bancários, por si só, não representam valores que necessariamente signifiquem tributos, nem mesmo sinais exteriores de riqueza, nem sequer presunção de negócios e operações tributadas, mas meros indícios que obrigam à efetiva comprovação documental, notadamente quando não fica comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimentos.
Tais depósitos - ainda que em valores desproporcionais à renda - não justificam a incidência tributária porque podem decorrer dos mais variados motivos (estranhos ao imposto) a saber:
a) os depósitos representam bens de terceiros que não teriam ingressado no patrimônio do contribuinte, como é o caso do advogado que recebe numerário de cliente para fazer frente a custas, despesas etc., ou correspondem a levantamentos judiciais que ainda não foram objeto de repasse aos mesmos;
b) os depósitos corresponderiam a ingressos patrimoniais não tributáveis;
c) os depósitos decorreriam de atividades sujeitas à incidência tributária, mas já teriam sido oferecidos à tributação.
Considerando que pode ser bem variada a gama de situações estranhas à tributação, e que a simples existência dos depósitos não conduziria à apontada presunção, o judiciário firmou a diretriz de que ‘é ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários’ (Súmula 182 do TFR)". 35
Assim, se conforme a Súmula 182 do TFR a simples existência do depósito não conduz à presunção de disponibilidade econômica, então, é dispensável a quebra do sigilo bancário mediante decisão da administração, pois tal medida extrema não implicaria absolutamente em autuação, pois ainda pendente de comprovação pela autoridade impetrada o nexo causal entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimentos.
VIII. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
08.01. Desta maneira, como a autoridade impetrada já realizou o ato preparatório e antecedente que trata o art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001, fica claro que está na iminência de promover administrativamente a quebra do sigilo bancário do impetrante sem a intervenção da autoridade judiciária, violando direito líquido e certo seu, não lhe restando outra alternativa senão utilizar-se do presente writ constitucional, em caráter de urgência, embasado sua tese nos seguintes argumentos:
1º) O Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), pois não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, XXXVI e XL da CF/88, art. 6º da LICC e ao art. 105 do CTN, ficando claro que no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI);
2º) O Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), pois não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, §2º da CF/88, art. 98 do CTN e art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, ficando claro que no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI);
3º) O direito ao sigilo bancário, por ser uma extensão do direito à intimidade, integra a categoria dos direitos da personalidade, sendo consequentemente, de natureza fundamental e por isso mesmo cláusula pétrea protegida pelo manto do art. 60, §4º, IV, da CF/88, não sendo suscetível de ser abolido ou restringida por Emenda Constitucional ou por norma inferior;
4º) Além do que foi dito, não se coaduna com os princípios da separação orgânica dos poderes e indelegabilidade de atribuições (art. 2º; art. 60, §4º, III, c/c a inteligência do art. 68 da CF/88) situação onde se realize a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII) por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial, sem a devida autorização delegatória expressa e específica da Constituição;
5º) Não se compatibiliza com a Constituição Federal, nem com o princípio da impossibilidade do exercício simultâneo de funções (art. 2º; art. 95, Parágrafo único, I c/c art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88) situação onde o mesmo funcionário do Poder Executivo é quem tem legitimidade para instaurar a acusação e efetivar a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII), independente de autorização judicial;
6º) Não se coaduna com a Constituição Federal, nem com o princípio da impossibilidade do exercício simultâneo de funções (art. 2º; art. 95, Parágrafo único, I c/c art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88) situação onde o mesmo funcionário do Poder Executivo é quem tem legitimidade para instaurar a acusação e efetivar a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII), independente de autorização judicial;
7º) Não se coaduna com o princípio da reserva constitucional de jurisdição (art. 2º; art. 60, §4º, III; art. 95, Parágrafo único, I; art. 5º, XXXV, XXXVII e LIII c/c a inteligência do art. 58, §3º da CF/88) situação onde se realize a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII) por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial.
8º) Não se coaduna com a Constituição Federal (art. 93, IX, da CF/88) situação dos autos onde se tem o risco iminente de quebra do sigilo bancário mediante o simples envio de RMF desfundamentada, uma vez que o art. 4º, §7º, do Decreto nº 3.724/2001 não menciona entre os seus requisitos obrigatórios a necessidade de fundamentação;
9º) Contraria a Sumula 182 do TFR.
Assim, largamente demonstrados o direito líquido e certo e a viabilidade da ação de Mandado de Segurança, presente se torna a relevância dos fundamentos do pedido.
VIII. PERICULUM IN MORA
08.01. O periculum in mora é obvio e está potencializado pelo prejuízo iminente do impetrante de ver contra a sua vontade que a autoridade impetrada tenha amplo acesso a informações que dizem respeito ao seu direito à intimidade protegido constitucionalmente, uma vez que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) determina que os auditores subordinados à autoridade impetrada "estão autorizados a praticar isoladamente ou conjuntamente todos os atos necessários à sua realização", fixando de logo um termo final para o seu cumprimento ao determinar expressamente que "este Mandado deverá ser executado até _________ de 2001".
Assim, ressalta que a demora frustrará a eficácia da ordem pretendida, uma vez que se somente a final for deferida, os atos lesivos já terão produzido seus efeitos.
XI. FUMUS BONI IURIS
09.01. Partindo-se do suposto que o fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito invocado, que será examinado aprofundamente em termos de certeza quando do julgamento a final. No caso em exame, verifica-se, pois, presente tal requisito uma vez que o direito invocado se fundamenta nos seguintes argumentos:
1º) O Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), pois não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, XXXVI e XL da CF/88, art. 6º da LICC e ao art. 105 do CTN, ficando claro que no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI);
2º) O Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), pois não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, §2º da CF/88, art. 98 do CTN e art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, ficando claro que no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI);
3º) O direito ao sigilo bancário, por ser uma extensão do direito à intimidade, integra a categoria dos direitos da personalidade, sendo consequentemente, de natureza fundamental e por isso mesmo cláusula pétrea protegida pelo manto do art. 60, §4º, IV, da CF/88, não sendo suscetível de ser abolido ou restringida por Emenda Constitucional ou por norma inferior;
4º) Além do que foi dito, não se coaduna com os princípios da separação orgânica dos poderes e indelegabilidade de atribuições (art. 2º; art. 60, §4º, III, c/c a inteligência do art. 68 da CF/88) situação onde se realize a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII) por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial, sem a devida autorização delegatória expressa e específica da Constituição;
5º) Não se compatibiliza com a Constituição Federal, nem com o princípio da impossibilidade do exercício simultâneo de funções (art. 2º; art. 95, Parágrafo único, I c/c art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88) situação onde o mesmo funcionário do Poder Executivo é quem tem legitimidade para instaurar a acusação e efetivar a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII), independente de autorização judicial;
6º) Não se coaduna com a Constituição Federal, nem com o princípio da impossibilidade do exercício simultâneo de funções (art. 2º; art. 95, Parágrafo único, I c/c art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88) situação onde o mesmo funcionário do Poder Executivo é quem tem legitimidade para instaurar a acusação e efetivar a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII), independente de autorização judicial;
7º) Não se coaduna com o princípio da reserva constitucional de jurisdição (art. 2º; art. 60, §4º, III; art. 95, Parágrafo único, I; art. 5º, XXXV, XXXVII e LIII c/c a inteligência do art. 58, §3º da CF/88) situação onde se realize a quebra do sigilo bancário (CF, art. 5º, X e XII) por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial.
8º) Não se coaduna com a Constituição Federal (art. 93, IX, da CF/88) situação dos autos onde se tem o risco iminente de quebra do sigilo bancário mediante o simples envio de RMF desfundamentada, uma vez que o art. 4º, §7º, do Decreto nº 3.724/2001 não menciona entre os seus requisitos obrigatórios a necessidade de fundamentação;
9º) Contraria a Sumula 182 do TFR.
Portanto, presente se torna o fumu boni iuris.