X. PRESENÇA DA AMEAÇA E DO JUSTO RECEIO DE LESÃO
10.01. Em verdade, a ameaça de que a autoridade impetrada promova diretamente sem a intervenção da autoridade judiciária a quebra do sigilo bancário do impetrante, também decorre da sua própria atividade vinculada, e do dever de ofício de fazer cumprir o quanto estabelecido no art. 1º, §3º e art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c arts. 1º; 2º; 4º, §1º, III e IV, §2º; art. 5º, I, "a" e "b", II, "a", "b" e "c" do Decreto nº 3.724/2001, para promover administrativamente a quebra do sigilo bancário do impetrante sem a intervenção da autoridade judiciária mediante uma simples Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) dirigida diretamente ao presidente da instituição financeira, preposto ou gerente da agência.
Ademais, como a autoridade impetrada já realizou o ato preparatório que antecede a quebra do sigilo bancário que trata o art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001, fica evidente o justo receio de lesão no caso em exame em vista de que a aludida autoridade está na iminência de promover administrativamente a quebra do sigilo bancário do impetrante sem a intervenção da autoridade judiciária.
Mesmo se assim não fosse, cumpre ressaltar que a jurisprudência já vem acatando o seguinte posicionamento:
"Ementa:
1 - EM MATERIA FISCAL, O MANDADO DE SEGURANÇA E A RESPOSTA MAIS ADEQUADA QUE SE TEM DISPONIVEL A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DOS CONTRIBUINTES.
3 - SENDO O MANDADO DE SEGURANÇA DE CUNHO PREVENTIVO, PREVISTO CONSTITUCIONALMENTE (ART.5, XXXV E LXIX), HÁ JUSTO RECEIO POR PARTE DA IMPETRANTE EM VER-SE FISCALIZADA E AUTUADA PELA AUTORIDADE COATORA, POIS O FISCO, POR DEVER DE OFICIO, SE VALERÁ DA LEGISLAÇÃO VIGENTE PARA FISCALIZAR E IMPOR PENALIDADES, POR EVENTUAIS IRREGULARIDADES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS..
4 - APELAÇÃO PROVIDA.
(TRF 3ª R., 4ª Turma, AMS nº 03038213/96-SP, Rel. Juiz Andrade Martins, DJ 11.03.97, p. 13525)
(Neste mesmo sentido: AMS.N.93.03.80461, REL.J.THEOTONIO COSTA, DJ 20/09/94; AMS.N.104.220/SP, REL.J.HOMAR CAIS, DJ 28/05/96; RESP.N.72.751/SP, REL.MIN.MILTON LUIZ PEREIRA, DJ 19/08/96)
Assim, como a autoridade impetrada já realizou o ato preparatório que antecede a quebra do sigilo bancário que trata o art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001 (doc. anexo), e se sua atividade é vinculada, e por dever de ofício de irá cumprir o quanto estabelecido no art. 1º, §3º e art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c arts. 1º; 2º; 4º, §1º, III e IV, §2º; art. 5º, I, "a" e "b", II, "a", "b" e "c" do Decreto nº 3.724/2001, então, presentes no caso dos autos a ameaça e o justo receio de lesão.
XI. DO PEDIDO DE LIMINAR
11.01. Diante do acima exposto, requer a concessão de LIMINAR inaudita autera parts, para:
a) determinar à autoridade impetrada ou quem lhe faça as vezes que se abstenha de executar qualquer providência para efetivar o Mandado de Procedimento Fiscal nº __________________, inclusive suspendendo as já expedidas e que tenham por escopo obter junto ao Banco _________ os extratos bancários ou valores individualizados de débito e crédito efetuados no exercício de 1999.
b)Ou em ordem sucessiva, determinar à autoridade impetrada ou quem lhe faça as vezes que se abstenha de requisitar, promover ou executar a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) que trata o art. 4º, §1º do Dec. 3.724/2001 ou outras medidas que tenham por finalidade a quebra de sigilo bancário administrativamente, inclusive suspendendo as já expedidas e que tenham por escopo obter junto ao Banco ___________ os extratos bancários ou valores individualizados de débito e crédito efetuados no exercício de 1999.
c) Ou em ordem sucessiva, na hipótese de V. Exa. entender que devam ser prestadas as informações antes de apreciar o pedido de liminar, diante da precariedade da situação onde iniciados os atos preparatórios já se fixou prazo máximo para a realização do ato (____/01), mas que nada impede que a quebra do sigilo bancário seja antecipado a qualquer tempo e ad libitum, razão pela qual se digne de conceder precariamente a liminar ora postulada (item 11.01, alínea "a" ou "b"), e após prestadas as informações se digne de reapreciar a medida liminar deferida precariamente, como já o fez em situação semelhante o Min. Celso de Mello no MS 23.452-RJ (cópia anexa).
Em qualquer hipótese, requer sejam notificadas desta decisão a autoridade impetrada no endereço abaixo mencionado.
XII. DO PEDIDO - REQUERIMENTOS
12.01. Por todo o exposto, a impetrante pede:
a) seja notificada as autoridades coatoras para no prazo de 10 dias prestarem informações;
b) seja emitida uma ordem consolidando a liminar para determinar que se abstenha de executar qualquer providência para efetivar o Mandado de Procedimento Fiscal nº _______________, considerando-o nulo, ou se abstenha de requisitar, promover ou executar a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) que trata o art. 4º, §1º do Dec. 3.724/2001, considerando-a nula ou outras medidas que tenham por finalidade a quebra de sigilo bancário administrativamente, inclusive as que tenham por escopo obter junto ao Banco _________ os extratos bancários e valores individualizados de débito e crédito efetuados no exercício de 1999, sendo, consequentemente, declarado o direito líquido e certo da impetrante não ter determinada a quebra de seu sigilo bancário por decisão administrativa sem interferência do judiciário com base na moldura legal traçada pelo art. 5º, XXXVI e XL da CF/88; art. 6º da LICC; art. 105 do CTN; art. 5º, §2º da CF/88; art. 98 do CTN; art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica; art. 60, §4º, IV, da CF/88; art. 2º; art. 60, §4º, III, c/c a inteligência do art. 68 da CF/88; art. 95, Parágrafo único, I c/c art. 5º, XXXVII e LIII; art. 5º, XXXV c/c a inteligência do art. 58, §3º da CF/88; art. 93, IX, da CF/88 e Sumula 182 do TFR; tornando o impetrante imune às conseqüências lesivas do ato ilegal e abusivo.
c) Passado o prazo aludido no pedido de letra a), sem a manifestação das autoridades impetradas, requer seja notificado o Ministério Público para manifestar-se sobre o caso, sendo ao final prolatada sentença nos termos do pedido de letra b).
Em conformidade com o exposto requer seja notificada a autoridade impetrada no seguinte endereço: _______________________________.
16. Os documentos anexos são prova cabal do alegado.
17. Dá se à causa exclusivamente para efeito de pagamento de custas o valor de R$ 300,00 (trezentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Salvador, _________ de 2001.
NOTAS
1. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3ª ed, Dialética, p. 227.
2. O abuso de poder administrativo no Brasil, 1959, p. 27
3. RTJ vol. 77, p. 33
4. Neste mesmo sentido, ao abordar o tema "Sigilo Bancário e Fiscalização Tributária", o "Relatório Jurídico 2001" do escritório Levy&Salomão conclui pela impossibilidade de se atribuir efeito retrooperante à norma em exame, vide web site: www.levysalomão.com.br
5. Jornal Gazeta Mercantil, 08/05/2001, Caderno "Legislação", p. A-15.
6. El Secreto Bancario, Abeledo, 1970, p. 15.
7. Direitos Fundamentais do Contribuinte. "Direitos Fundamentais do Contribuinte", RT, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, pp. 163/164.
8. Direitos Fundamentais do Contribuinte. "Direitos Fundamentais do Contribuinte", RT, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, p. 111.
9. Sigilo Bancário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 01, pp. 20/21.
10. Direitos Fundamentais do Contribuinte. "Direitos Fundamentais do Contribuinte", RT, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, p. 444.
11. Gazeta da Bahia, 24/05/01, página 06, "Saia primeira liminar no Estado contra efeito da 105" - 14ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, Mandado de Segurança nº 2001.33.00.007229-6, Liminar deferida em 18/05/01.
12. J. Blanco Ande. Teoria del poder, Pirâmide, Madrid, p. 191.
13. Elementos de Direito Constitucional, Malheiros, p. 118.
14. Curso Fundamental de Direito Constitucional, Dialética, p. 150.
15. Tratado de Derecho Administrativo, Fund. de Derecho Administrativo, p. 15.
16. Michel Temer, Ob. Cit., p. 120.
17. Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª ed., 1981, p. 243.
18. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 18ª ed., 2000, pp. 101/102.
19. Ob. Cit., p. 124
20. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, pp. 580/586.
21. O Judiciário e a Constituição. "O Poder Judiciário: Algumas Reflexões", Saraiva, p. 40.
22. Direitos Fundamentais do Contribuinte. "Direitos Fundamentais do Contribuinte", RT, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, p. 73.
23. Direitos Fundamentais do Contribuinte. "Quebra do Sigilo Bancário pelo Ministério Público", RT, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, p. 147.
24. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 201.
25. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , pp. 217/218.
26. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 250.
27. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 281.
28. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 312.
29. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 409
30. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 351.
31. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 377.
32. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 446.
33. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 518.
34. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 538.
35. Direitos Fundamentais do Contribuinte.... , p. 310.