EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE MURIAÉ/MG
"O futuro pode nos reservar grandes esperanças, pois temos a condição e o povo especiais... O problema é político. E só fazendo política poderemos resolvê-lo"
Ciro Gomes
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, comerciante, portador da carteira de identidade n.º M-1.234.567 SSP-MG, e CPF n.º 123.456.789-00, residente e domiciliado à Av. Brasil, n.º 200, Centro, Muriaé/MG;
CICLANO DA SILVA, brasileiro, casado, funcionário público, portador da carteira de identidade n.º M-0.123.456 SSP - MG e CPF n.º 000.111.222-33, residente e domiciliado à Vila Rica, n.º 89, Centro, Muriaé/MG;
BELTRANO DE SOUZA, brasileiro, empresário, casado, portador da carteira de identidade n.º 9.876.543 SSP-MG e CPF n.º 010.020.030-10, residente e domiciliado à Rua Del Vechio, 199, Centro, Muriaé – MG; e
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO XAVIER, situado à Rua Chica da Silva, n. 199, Centro, Muriaé – MG, representado por sua síndica devidamente constituída, Sra. Fulana de Tal, brasileira, casada, do lar, portadora da carteira de identidade n. 0.123.456.789 SSP-MG, e CPF n. 000.000.123 – 56, residente e domiciliada no mesmo endereço, no apto. 202,
vêm, por intermédio de seu advogado infra – firmado, à presença de V. Exa. para, com fulcro nas normas constitucionais e legais pertinentes, ajuizar a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDOS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA |
em face do MUNICÍPIO DE MURIAÉ, pessoa jurídica de direito público com sede na Prefeitura Municipal, situada à Praça das Laranjas, n.º 236, Centro, Muriaé/MG, pelos motivos de fato e de direito que passa agora a aduzir:
I – DOS FUNDAMENTOS DE FATO
Os autores da presente ação, bem como os demais moradores desta cidade, desde janeiro de 2003, pagam, em razão de um convênio celebrado entre o Réu e a "Companhia Força e Luz Limoeiro – Laranjal", tributo inconstitucional, instituído pela Lei Municipal n.º 2.727, de 30 de dezembro de 2002, denominado "CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP".
A cobrança do referido tributo é compulsória, pois vem embutida mensalmente na conta de luz dos autores, e o não pagamento enseja, de forma absurda, o corte do fornecimento de energia elétrica.
Além de serem coagidos a efetuar o pagamento mensal da "COSIP", há que se ressaltar o fato de o referido tributo ser absolutamente inconstitucional (conforme será comprovado), o que permite a imediata intervenção do Poder Judiciário, a fim de obstar futuras cobranças, e, também, para exercer o controle difuso de constitucionalidade, por via de exceção, sobre os dispositivos constitucionais e legais pertinentes.
II – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO
Antes de adentrar o mérito, é importante salientar a V. Exa. que a adoção da presente via é plenamente admissível, uma vez que os autores não pretendem obter a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas sim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da Contribuição para custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, que lhes é cobrado pelo Município de Muriaé desde 01 de janeiro de 2003.
O controle difuso de constitucionalidade, também chamado de controle pela via de exceção, é colocado à disposição do juízo de 1º grau em tais hipóteses, a fim de que o Poder Judiciário possa coibir, com presteza, os abusos e afrontas cometidos contra a Constituição Federal.
As decisões proferidas neste feito gerarão efeitos inter partes, ou seja, beneficiarão somente os autores da presente ação. Tal fato, por si só, afasta qualquer alegação de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
Por tais razões, desde já os autores requerem que V. Exa. reconheça a admissibilidade da presente via, a fim de ver satisfeita sua pretensão.
2 – SOBRE A ANTIGA "TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA"
No decorrer dos anos [1], a doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que as "taxas de iluminação pública", instituídas pela municipalidade em geral, seriam inconstitucionais, por afrontarem o art. 145, II da Carta Magna e o art. 77 do Código Tributário Nacional.
A iluminação pública é um serviço genérico, colocado à disposição de todos os cidadãos, o que lhe dá a natureza jurídica de serviço público. Segundo o Prof. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO [2], tais serviços constituem "as atividades prestadas pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade" (grifos nossos).
Por ser cobrada como contraprestação a um serviço público, isento dos requisitos essenciais de especificidade e divisibilidade exigidos pela Carta Maior, sedimentou-se, de forma consistente, o entendimento acerca da inconstitucionalidade da referida taxa, o que motivou o ajuizamento de inúmeras ações judiciais, em todo o País, com o intuito de se impedir a sua cobrança.
Vejamos trechos da sentença proferida pela M.M.ª Juíza Titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Muriaé/MG, Dra. BIANCA MARTUCHE LIBERANO CALVET, quando do julgamento do processo n. 0232 02 006654-9, em 09/06/03 [3]:
"Os serviços públicos são específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de utilização, traduzindo a incompatibilidade da utilização da iluminação pública de forma divisível e específica. O serviço de iluminação pública é usufruído por todos aqueles que transitam pelos logradouros e vias públicas de Muriaé, pouco importando sejam munícipes, proprietários de imóveis ou visitantes, inviabilizando a divisão dos proveitos do serviço apenas entre os ocupantes de imóveis em relação direta com o consumo de cada um no respectivo imóvel, os quais respondem por todos aqueles que dele se beneficiam, o que implica arrematada desigualdade de tratamento, abuso mesmo, a prosperar entendimento diverso". (grifos nossos)
Além da não especificidade, a Ilustre Magistrada ressalta também a indivisibilidade do Serviço de Iluminação Pública prestado pelo Município de Muriaé. Vejamos:
"O serviço de iluminação pública não pode ser individual porque é de natureza universal ou geral, prestado a grupo indeterminado de pessoas ou usuários, constituindo-se melhoramento que passa a integrar as ruas, praças e avenidas, bens de uso comum do povo, não havendo como individualizá-lo ou mensurá-lo" (grifos nossos)
No mesmo sentido, a ementa abaixo [4], proveniente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que é igualmente abraçada pelos Tribunais Superiores:
"TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA COBRANÇA.
1 – É inconstitucional a cobrança da Taxa de Iluminação Pública, por ausência dos requisitos da divisibilidade e especificidade. Precedentes.
2 – Em reexame necessário, confirmo a sentença, prejudicado o recurso voluntário."
O Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, extinto em 1998, chegou até mesmo a editar Súmula, visando findar qualquer discussão:
"Súmula 12. É ilegítima a cobrança de Taxa de Iluminação Pública Municipal, porque ausentes as características da especificidade e divisibilidade".
Todavia, com a aprovação de recente emenda constitucional, o tema se tornou alvo de novas discussões doutrinárias, que mais uma vez tendem a afirmar a existência de inúmeras inconstitucionalidades, a serem combatidas pelo Poder Judiciário.
3 – SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA NOVA "CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA – COSIP", EM RAZÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES CONTIDAS NA E.C. N. 39/02 E NA LEI MUNICIPAL N. 2.727/02
Excelência, como será amplamente comprovado abaixo, a cobrança da Contribuição para Custeio da Iluminação Pública (COSIP) nas contas de energia elétrica dos autores não tem qualquer fundamento constitucional ou legal, o que faz necessária a imediata intervenção do Poder Judiciário, a fim de coibi-la. Vejamos quais as razões:
A) INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E MATERIAIS CONTIDAS NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 39, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2002
Com o intuito de burlar o entendimento pacificado pelos Tribunais, a Câmara dos Deputados aprovou, em 18/12/02, a PEC n. 559/02, que deu origem à Emenda Constitucional n. 39/02, promulgada no dia seguinte pelo Congresso Nacional. Tal emenda, segundo a melhor e majoritária doutrina, é inconstitucional, em âmbito formal e material. Vejamos:
® INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
· Por ofensa ao processo legislativo
A E.C. n. 39/02 é formalmente inconstitucional, uma vez que, durante a sua votação, junto à Câmara dos Deputados, não foi respeitado o interstício de cinco sessões entre os dois turnos de votação, o que configura grave afronta ao art. 60, §2º da Carta Magna, e ao art. 202, §6º do Regimento Interno da Casa, que o regulamenta.
Tal inconstitucionalidade foi registrada em 18/12/2002, pela ‘Agência Câmara’, órgão de publicidade da própria Câmara dos Deputados, ao veicular notícias sobre a votação da PEC n. 559/02 (proposta que deu origem à E.C. n. 39/02). Vejamos, trechos das referidas notícias:
18/12/2002 - 15h38m:
"O Plenário acaba de aprovar, por 327 votos a favor, 20 contra e 5 abstenções, a Proposta de Emenda Constitucional 559/02, que institui contribuição de custeio do serviço de iluminação pública nos municípios e no Distrito Federal. A VOTAÇÃO REFERE-SE SOMENTE AO PRIMEIRO TURNO. O presidente Efraim Morais anunciou que vai ouvir as lideranças partidárias sobre a possibilidade de convocação de nova sessão extraordinária PARA DAQUI A 30 MINUTOS, PARA QUE A PEC SEJA VOTADA EM SEGUNDO TURNO". (grifos nossos)
15h53m:
"O PRESIDENTE EFRAIM MORAIS declarou encerrada a sessão extraordinária do Plenário e CONVOCOU NOVA SESSÃO PARA DAQUI A 5 MINUTOS, DESTINADA A COLOCAR EM VOTAÇÃO A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL 559/02 (...). Essa PEC foi aprovada há pouco pelo plenário, em primeiro turno, e, CONFORME EXIGE A CONSTITUIÇÃO, precisa ser submetida a votação também em segundo turno".
19/12/2002 – 9h19m:
"O PLENÁRIO DA CÂMARA APROVOU, ONTEM, EM DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO A PEC 559/02 (...). Foram 329 votos a favor, 18 contra e quatro abstenções. A Emenda Constitucional 39 será promulgada ainda hoje, em sessão do Congresso Nacional, à tarde, no plenário do Senado. CRÍTICAS - O requerimento das lideranças partidárias para não observar o interstício regimental de cinco sessões entre os dois turnos de votação provocou grande debate, pois não havia consenso de todos os deputados nesse sentido." (grifos nossos)
Excelência, as notícias acima transcritas, não deixam dúvidas quanto ao desrespeito de normas constitucionais e regimentais, quando da votação da proposta que deu origem à Emenda Constitucional n. 39/02.
Verifica-se que, na ocasião, a Mesa da Câmara acatou requerimento formulado pelos líderes partidários, que visava a absurda inobservância do interstício mínimo de cinco sessões entre os dois turnos de discussão e votação da PEC. N. 559/02, exigido pelo art. 202, §6º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. O fundamento adotado, foi o de que a matéria já teria sido votada anteriormente na casa, em 2001, sem alterações em relação ao texto atual e ao apoio das lideranças". (grifos nossos)
É óbvio que tal decisão viria a gerar fortes críticas, por parte de vários parlamentares, como por exemplo, da Deputada Federal LUIZA ERUNDINA, que assim se manifestou, na ocasião:
"Votações de outra sessão legislativas não podem ser tomadas como precedente. O parágrafo sexto do artigo 202 do Regimento Interno é claro quanto à necessidade de haver esse prazo (de cinco sessões), PARA QUE A SOCIEDADE POSSA DISCUTIR MELHOR E CONHECER O QUE ESTÁ SENDO ALTERADO NA CONSTITUIÇÃO". (grifos nossos)
Assiste razão à Exma. Deputada. Ao acatar o requerimento da liderança partidária, a Mesa da Câmara dos Deputados afrontou, de forma grave, o art. 202, §6º de seu Regimento Interno, que elenca norma de proteção à sociedade em geral. Vejamos o que dispõe a mencionada norma regimental:
"Art. 202. A proposta de emenda à Constituição será despachada pelo Presidente da Câmara à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, que se pronunciará sobre sua admissibilidade, no prazo de cinco sessões, devolvendo-a à Mesa com o respectivo parecer.
(..)
§5º Após a publicação do parecer e interstício de duas sessões, a proposta será incluída na Ordem do Dia.
§6º A proposta SERÁ submetida a dois turnos de discussão e votação, COM INTERSTÍCIO DE CINCO SESSÕES". (grifos nossos)
Importante ressaltar, que a referida norma regulamenta o art. 60, §2º da Constituição Federal, que assim dispõe:
"§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros". (grifos nossos)
Ora Excelência: as aberrações são latentes e inaceitáveis no caso em tela!
Observa-se, que a Câmara dos Deputados efetuou os dois turnos de votação da PEC n. 559/02 em SESSÕES CONSECUTIVAS, com um intervalo de no máximo 30 MINUTOS entre ambas! Tal fato configura latente descumprimento da vontade perpetrada pelo Poder Constituinte Originário, que é a de promover sérios debates e discussões acerca das propostas de mudança na Lei Maior.
A decisão tomada pela Mesa da Câmara dos Deputados, lamentavelmente, teve fundamento não em questões institucionais e legítimas, mas sim em aspectos puramente políticos, oriundos da forte pressão exercida pelas bancadas dos mais de 5.000 municípios brasileiros.
Exemplo de tal pressão, é a notícia veiculada pelo Jornal do Senado, em 27/11/2002, com os seguintes dizeres:
"JUCÁ PEDE À CÂMARA QUE VOTE A PEC QUE CRIA CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
O senador Romero Jucá (PSDB – RR) apelou ontem à Câmara dos Deputados para que coloque em sua pauta de votações, se possível esta semana, a proposta de emenda constitucional (PEC), já aprovada pelo Senado, que cria a Contribuição de Iluminação Pública em substituição à Taxa de Iluminação Pública. De acordo com o senador, a taxa já é cobrada pelos municípios e tem recebido contestações.
Para Jucá, é muito importante que a cobrança da contribuição seja regularizada, e com rapidez. Ainda este ano, caso a PEC seja aprovada, explicou o senador, as câmaras de vereadores precisarão compatibilizar a nova contribuição às respectivas legislações municipais..." (grifos nossos)
Justificável era, não só para o Réu, mas também para os demais Municípios, a urgente aprovação da referida proposta, uma vez que, com isso, seriam eles beneficiados com um aumento considerável na arrecadação, que, diga-se de passagem, é bem superior ao efetivo e real gasto com os serviços de iluminação pública prestados à população.
Além disso, através da atuação superveniente das Câmaras Legislativas Municipais, pretendiam dar uma "pseudo – legitimidade" à "COSIP", através da cínica e simplória alegação de que o princípio constitucional da anterioridade tributária estaria sendo devidamente respeitado (haja vista a edição de lei municipal instituindo o tributo, no apagar das luzes do exercício de 2002).
Tal conduta, absolutamente lamentável, adotada não só pelos deputados e senadores, mas também pelos vereadores de todos os municípios brasileiros que editaram lei regulamentando a COSIP, já foi alvo de críticas do político, e hoje Ministro de Estado da Integração Nacional, CIRO GOMES [5]:
"Não há no Brasil uma legislação transparente regulamentando o exercício do lobby, e que, ao mesmo tempo, estabeleça explicitamente, e com penas graves e específicas, as ilicitudes a serem punidas com rigor, inclusive com a cassação de mandatos e cadeia para os transgressores privados e públicos".
O Poder Judiciário não pode se afastar de sua missão, que é a de restabelecer o equilíbrio democrático através do sistema de freios e contrapesos (check and balances), visando, assim, a contenção dos excessos perpetrados pelo Legislativo, em razão das fortes pressões exercidas pelo Executivo.
Os interesses mesquinhos e econômicos não podem, de forma alguma, prevalecer sobre aqueles estipulados pela vontade geral da nação, através da Assembléia Nacional Constituinte realizada em 1988.
Assim, desde já requerem os autores, que V. Exa reconheça a inconstitucionalidade da cobrança da "COSIP" que lhes são efetuadas pelo Réu, e, por consequência, obste futuras cobranças, em razão das inconstitucionalidades formais acima apontadas.
® INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL:
Ainda que V. Exa. entenda por bem, não reconhecer a inconstitucionalidade formal comprovada, o que se admite apenas ad argumentandum, ainda é possível demonstrar que a E.C. n.º 39/02 é materialmente inconstitucional, por ofensa clara a vários preceitos constitucionais.
· Por ofensa a garantias constitucionais:
A E.C. n.º 39/02 jamais poderia ter sido votada, aprovada ou promulgada pelo Congresso Nacional, uma vez que é materialmente inconstitucional, por ofender claramente o art. 60, §4º, inciso IV da Carta Magna, que assim preceitua:
"§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV – os direitos e garantias individuais." (grifos nossos)
A doutrina [6] vem, nos últimos meses, construindo o sólido entendimento de que o novo art. 149-A da Carta Magna já teria nascido inconstitucional, uma vez que a E.C. n. 39 jamais poderia ter sido aprovada, em razão do que dispõe a norma constitucional acima elencada.
Com efeito, vários direitos e garantias individuais, tidos como cláusulas pétreas pela Constituição Federal, foram restringidos e desrespeitados em função da promulgação da referida emenda constitucional.
Conforme ressalta TATIANA CRISTINA LEITE DE AGUIAR [7], antes da promulgação da E.C. n.º 39/02, o ordenamento jurídico brasileiro já havia criado uma GARANTIA CONSTITUCIONAL ao contribuinte, quando estabeleceu a existência de somente três espécies de contribuições sociais, dentro do Sistema Tributário Nacional: 1 - as de intervenção no domínio econômico; 2 - as de interesse das categorias profissionais ou econômicas; e 3 – as relativas à seguridade social. Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, caberiam apenas a instituição dessa última modalidade, de seus respectivos servidores, para fins de arrecadação aos sistemas de previdência e assistência social.
Segundo a Ilustre Advogada, a ÚNICA EXCEÇÃO à referida garantia constitucional, encontrava-se presente nos arts. 154 e 195, §4º da Carta Magna, que dispõem sobre a competência residual da União para instituir novas contribuições. Com isso, pode-se concluir, com facilidade, que aos AOS DEMAIS ENTES FEDERADOS SÓ SERIA PERMITIDO INSTITUIR AS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS JÁ PREVISTAS NA LEI MAIOR.
Por se tratar de uma garantia constitucional, elevada ao status de cláusula pétrea pelo art. 60, §4º, inciso IV da Constituição Federal, conclui-se facilmente que o Poder Constituído (ou derivado) jamais poderia nela efetuar qualquer mudança ou restrição, o que, absurdamente, acabou ocorrendo com a aprovação da E.C. n. 39/02.
Vejamos a redação do art. 149-A, criado pela referida Emenda à Constituição:
"Art. 149-A. OS MUNICÍPIOS e o Distrito Federal PODERÃO INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO, na forma das respectivas leis, PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica." (grifos nossos)
Excelência, inúmeras são as críticas da doutrina acerca do referido artigo. Ao criar competência para os Municípios instituírem uma nova "contribuição", o Legislador ofendeu, de forma grave, diversas garantias constitucionais (tais como a citada acima), protegidas pela própria Carta Magna, por vontade do Poder Constituinte Originário.
Retornamos às lições da Dra. TATIANA AGUIAR, que melhor retratam a questão. Vejamos:
"... à medida que o Constituinte derivado dá permissão para que os Municípios e Distrito Federal criem contribuições para o custeio do serviço de Iluminação Pública, FERE FERRENHAMENTE A GARANTIA ORIGINARIAMENTE CONFERIDA AOS CONTRIBUINTES, DE INCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE TAIS ENTES PARA INSTITUIÇÃO DE ESPÉCIE TRIBUTÁRIA DIVERSA DAS QUE LHES ERAM PRÓPRIAS". (grifos nossos)
No mesmo sentido, HUGO DE BRITO MACHADO [8]:
A própria emenda constitucional (n. 39/02) pode ser considerada inconstitucional, na medida em que tende a abolir direitos fundamentais dos contribuintes, entre os quais o de serem tributados dentro dos limites que o Sistema Tributário Nacional estabeleceu.
Idem para OMAR LEITE DE MELO [9], que de forma mais profunda, argumenta:
"Com efeito, a "contribuição" municipal prevista pela Emenda nº 39/02, lamentavelmente, esbarra em garantias fundamentais do contribuinte, tais como:
a) trata-se de um imposto com vinculação a uma despesa específica - custeio do serviço de iluminação pública, o que é vedado pelo artigo 167, IV da Constituição;
b) afronta o princípio da igualdade, estampado no art. 150, II da CF, pois é impossível aferir quanto cada sujeito passivo se aproveita do serviço e, por conseguinte, com quanto cada sujeito passivo deveria contribuir; e
c) ignora a garantia fundamental dos contribuintes municipais (encontrada nas normas implícitas de competência tributária), de não sofrerem a cobrança de outros tributos além daqueles previamente autorizados pelo Poder Constituinte Originário, ou seja, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições previdenciárias e assistenciais (cobradas só dos servidores municipais), o IPTU, o ITBI e o ISS." (grifos nossos)
Sem falar que a contribuição prevista pela E.C. n.º 39/02 não se coaduna com nenhuma das três espécies admitidas pela Carta Magna, ou seja, não se pode considerá-la contribuição social, de intervenção no domínio econômico, e muito menos, uma contribuição de caráter cooperativista.
As inconstitucionalidades são tantas, que, ainda que pudéssemos inserir a "COSIP", de forma fictícia, em uma das espécies de contribuição existentes, os Municípios não seriam competentes para instituí-la, já que a Constituição Federal prevê que somente a União está apta para tanto, mediante a edição de LEI FEDERAL.
Mais do que pertinentes são as palavras do Ilustre jurista ROQUE CARRAZZA [10], que assim leciona:
"Com efeito, entre nós, os limites de toda competência estão perfeitamente traçados e bem articulados, de tal sorte que não pode haver, em seu exercício, quaisquer atropelos, conflitos ou desarmonia. Se, porém vierem a surgir, pela má inteligência da Carta Magna e de suas superiores diretrizes, ela própria nos fornece os remédios jurídicos bastantes para afastá-los, fazendo com que, desse modo, as indesejáveis dissensões sejam afinal reconduzidas ao status quo ante da exata coordenação das pessoas políticas(e de suas respectivas funções), debaixo de sua subordinação às normas constitucionais." (grifos nossos)
Por fim, é importante ressaltar outras garantias constitucionais também afrontadas pelo novo ordenamento em vigor. A título de exemplo, pode-se citar o art. 145, §1º da própria Carta Magna, que dispõe que os tributos devem ter caráter pessoal, e serem graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte.
Ao contrário do que determina o referido dispositivo constitucional, o art. 149-A possibilita a instituição de um tributo genérico, sem efetuar qualquer indicação de parâmetros sobre graduação da capacidade econômica de cada contribuinte. Tal falha era, aliás, previsível, haja vista o fato de a iluminação pública ser serviço público, isento das características de especificidade e divisibilidade.
Clara também é a afronta a princípios constitucionais, tais como o da isonomia, o da vinculação ou afetação da receita tributária, e ainda, veladamente, o da anterioridade tributária. Sobre tal questão falaremos ao tratar especificamente dos dispositivos da lei municipal que instituiu a COSIP, no âmbito do Município de Muriaé (tópico "3", subitem "B").
· Em razão da real natureza jurídica da COSIP: a de "TAXA", apesar de travestida sob o pseudômino de"CONTRIBUIÇÃO":
Outro fundamento para o reconhecimento da inconstitucionalidade material da E.C. n. 39/02 é obtido de uma análise dos aspectos formais e materiais do próprio tributo criado pelo novo art. 149-A da Constituição Federal.
Foi visto, no tópico anterior, que a "COSIP" não pode ser considerada uma "contribuição", visto que não se adequa a nenhuma das três modalidades previamente estabelecidas no Sistema Tributário Nacional.
Outro forte argumento, que fundamenta tal acertiva, é apresentado pelo Advogado JOÃO HENRIQUE GONÇALVES DOMINGOS, em recente artigo [11] publicado na internet:
"Outro ponto que merece destaque é o fato de que o aspecto material (que faz surgir a obrigação tributária) das contribuições é duplo, necessitando de uma ação do estado e um fato da esfera do contribuinte. Logo a hipótese de incidência de uma contribuição está condicionada a uma determinada atividade estatal intimamente ligada com determinado fato do contribuinte, pelo que inexistindo tal requisito, restará IMPOSSÍVEL a criação de uma contribuição". (grifos nossos)
Tendo sido comprovado à exaustão, que a "COSIP" não possui natureza de "contribuição, cumpre-nos destacar, com base na doutrina, a verdadeira natureza jurídica desse tributo.
A corrente majoritária, defendida, dentre tantos, por LUCIANO AMARO [12], sustenta, e com razão, que o elemento de suma relevância, a ser analisado para tal identificação, é a DESTINAÇÃO DO TRIBUTO, e não a DOS RECURSOS provenientes de sua cobrança.
Diz o Ilustre Professor, que "há situações em que a destinação do tributo é posta pela Constituição como aspecto integrante do regime jurídico da figura tributária, na medida em que se apresenta como condição, requisito, pressuposto ou aspecto do exercício legítimo (isto é, constitucional) da competência tributária. Nessas circunstâncias, não se pode, ao examinar a figura tributária, ignorar a questão da destinação, nem descartá-la como critério que permita distinguir de outras a figura analisada". (grifos nossos)
Ora, se a destinação do tributo compõe a própria norma jurídica constitucional definidora da competência tributária, ela se torna um dado jurídico, que, por isso, tem relevância na definição do regime jurídico específico da exação, prestando-se, portanto, a distingui-la de outras.
É com base nessa conclusão que podemos dizer que o tributo instituído pelo art. 149-A seria, na verdade, uma nova taxa de serviço, com as mesmas características da antiga "taxa de iluminação pública", e que, por essa razão, se encontraria eivada dos mesmos vícios de inconstitucionalidade já reconhecidos de forma pacífica pela doutrina e jurisprudência [13].
Vejamos o raciocínio lógico perpetrado por JOÃO DOMINGOS [14]:
"De plano, salta aos olhos a figura esdrúxula que foi criada – contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública.
Primeiro porque, conforme citado acima, a figura das contribuições não se presta para o financiamento de todas as atividades estatais, mas somente às destinadas ao custeio das metas fixadas na Ordem Social, Título VIII da Constituição e dos direitos sociais. (...)
Segundo porque, levando-se em consideração que o ente arrecadador não pode ter superávit na arrecadação da contribuição, fica difícil evidenciar qual será a base de cálculo adotada, a alíquota e a sujeição passiva, ressaltando-se a necessidade de lançamento para a cobrança do tributo, tal qual dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional".
E assim, ele conclui:
"É o que basta para se denotar que estamos diante de outra figura tributária, muito semelhante à famigerada TIP - Taxa de Iluminação Publicada, que era cobrada dos munícipes, (...) julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e devidamente rechaçada de nosso ordenamento jurídico pátrio". (grifos nossos)
No mesmo sentido, HUGO DE BRITO MACHADO [15]:
"O nome evidentemente não basta. Se bastasse, seria muito fácil burlar as normas da Constituição que atribuem competência para a instituição de impostos. Pudesse a União Federal, com fundamento no art. 149 da Constituição, instituir um imposto batizado de contribuição para um fim específico qualquer, além de poder burlar a vedação contida no art. 167, inciso IV, da Constituição, a sua partilha da competência impositiva estaria reduzida à mais absoluta inutilidade. Pela mesma razão se há de entender que o art. 149-A, inserido na Constituição pela EC 39, não autoriza o Município a instituir imposto, nem taxa, com o nome de contribuição." (grifos nossos)
Realmente, não há como discordar dos referidos autores, se levarmos em consideração, o fato de o art. 149-A estipular, de forma literal, que a "COSIP" tem como destinação obrigatória, o "custeio do serviço de iluminação pública".
Trata-se de estipulação da destinação do próprio tributo, o que o torna idêntico à uma taxa, cujo conceito perpetrado pela doutrina engloba a necessidade de observância dos já mencionados arts. 145, II da Constituição Federal, e arts. 77 e 79 do Código Tributário Nacional.
Assim, estamos diante da velha problemática das taxas de iluminação pública, que hoje mascaradas pela denominação de "COSIP", são cobradas em razão da prestação de serviços não específicos e indivisíveis, o que é flagrantemente inconstitucional!
Importante ressaltar, Excelência, que o próprio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já deixou antever seu posicionamento, recentemente, sobre a inconstitucionalidade da "COSIP".
Vejamos trecho do voto do Desembargador NILSON REIS, em reexame necessário, no processo n. 000302908-9/00 [16]:De início, faça-se o registro de que, por diversas oportunidades, votei pela constitucionalidade e legalidade da cobrança da taxa de iluminação pública (...). Entretanto, revi meu posicionamento a respeito, em razão da forte e predominante jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça e do excelso Supremo Tribunal Federal, assentando a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de iluminação pública, justamente para considerar tratar-se de serviço prestado "uti universi", beneficiando a população em geral, não se caracterizando como um serviço público específico e divisível.
ACRESCENTE-SE, QUE MEU NOVO ENTENDIMENTO SE ROBUSTECE EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL 39, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2.002, QUANDO FACULTA AOS MUNICÍPIOS E AO DISTRITO FEDERAL INSTITUÍREM CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA E, AINDA, PARA FACILITAR A SUA COBRANÇA, QUE O VALOR RESPECTIVO SEJA INSERIDO NA FATURA DE CONSUMO DA ENERGIA ELÉTRICA. Com estes fundamentos, em reexame necessário, mantenho a r. sentença, prejudicado o recurso voluntário. Custas, ex lege." (grifos nossos)
A E.C. n. 39/02, buscando se afastar do cerne da inconstitucionalidade da "T.I.P." (consubstanciada na cobrança de uma taxa, em decorrência da utilização efetiva ou potencial se um serviço público que não é nem específico e nem divisível, em desrespeito ao art. 145, II da Constituição Federal), alterou o nomen juris do tributo, intitulando-o "contribuição", sem no entanto adequar suas características a esse tributo.
As contribuições, de acordo com sua previsão constitucional, caracterizam-se não pelo destino de sua arrecadação, mas sim pela finalidade preconizada pelo art. 149, caput, da Carta Magna. Veremos, inclusive, que o legislador municipal não se atentou para tal fato, quando instituiu a "COSIP" no Município de Muriaé.
Assim, por todas as razões acima expostas, os autores requerem que V. Exa., reconheça a inconstitucionalidade da cobrança da "COSIP" em suas contas de energia elétrica, em razão da inconstitucionalidade material da E.C. n. 39/02, e de todas as normas a ela pertinentes, tomando-se como base, todas as discussões jurisprudenciais já solidificadas de forma pacífica por nossos Tribunais.
B) INCONSTITUCIONALIDADES CONTIDAS NA LEI MUNICIPAL N. 2.727, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002
A E.C. n. 39/02, acrescentou à Constituição Federal o art. 149-A, permitindo que os Municípios e o Distrito Federal instituíssem contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III, facultando a cobrança da contribuição na fatura de consumo de energia elétrica.
Criou-se, assim, sob encomenda dos Municípios, insaciáveis em sua sanha arrecadatória, uma aberração no sistema jurídico – tributário brasileiro.
Em Muriaé, de forma lamentável, o Prefeito Municipal sancionou, já no apagar das luzes do exercício de 2002, a Lei Ordinária Municipal n. 2.727/02, instituindo a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP. Vejamos, na íntegra, a redação da referida Lei:
LEI Nº 2.727/2002
Institui a Contribuição para Custeio da Iluminação Pública e dá outras providências.
O PREFEITO MUNICIPAL DE MURIAÉ
Faço saber que a Câmara de Vereadores aprovou e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º - Fica instituída no Município de Muriaé a Contribuição para Custeio da Iluminação Pública – COSIP, prevista no art. 149-A da Constituição Federal, a ser cobrada dos consumidores de energia elétrica localizados nas áreas urbanas e de expansão urbana do Município.
§1º - Para os efeitos desta lei, considera-se custeio o somatório dos gastos destinados à iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e a instalação, manutenção, expansão e melhoramento da rede de iluminação pública.
§2º - Sujeito passivo da COSIP é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título de imóveis, edificados ou não, situados neste Município, servidos por Iluminação Pública.
§3º - Os recursos financeiros provenientes da contribuição de que trata esta lei serão mantidos em conta vinculada e serão aplicados única e exclusivamente nas atividades de que trata o parágrafo 1º deste artigo.
§4º - O Prefeito Municipal fará publicar no início de cada exercício financeiro o montante a ser despendido em projetos e atividades integrantes do Programa de Iluminação Pública, o número de contribuintes e o valor da contribuição mensal.
Art. 2º - Observado o disposto no art. 1º desta Lei, cobrar-se-á a cada contribuinte a Contribuição para Custeio da Iluminação Pública – COSIP, mensalmente, calculada conforme tabela constante do Anexo Único desta Lei.
§1º - A revisão dos valores estabelecidos no Anexo Único desta Lei será efetuada anualmente, por Decreto do Poder Executivo publicado até o último dia útil de cada exercício para vigência no exercício seguinte, mediante a aplicação da variação acumulada no INPC/IBGE no período anual anterior, sem que esta revisão possa ser considerada como majoração no tributo instituído nesta Lei;
§2º - Caso o Poder Executivo pretenda majorar o tributo instituído nesta Lei em percentual superior ao previsto no §1º deste artigo somente poderá fazê-lo mediante lei específica aprovada por maioria absoluta dos membros da Câmara, em 2 (duas) votações, com intervalo mínimo de 5 (cinco) dias entre as duas votações, e observada sempre a exigibilidade no exercício seguinte ao exercício em que for publicada a lei que aprovar a majoração do tributo;
§3º - Caso seja, por norma federal, admitida a correção monetária de débitos fiscais por período inferior a um ano civil, o valor da COSIP devida mensalmente poderá a ser atualizada na periodicidade permitida pela norma federal, obedecidas a forma legislativa estabelecida no §1º deste artigo, com a vigência do valor revisto somente após 30 (trinta) dias da publicação do Decreto, e sendo vedada a revisão dos valores em períodos inferiores a 3 (três) meses entre uma revisão e outra.
Art. 3º - Fica o Prefeito Municipal autorizado a firmar convênio com empresa concessionária da distribuição de energia elétrica para:
I – obter informações para lançamento e cobrança da contribuição de que trata esta lei;
II – efetuar o lançamento e cobrança nas faturas mensais de consumo de energia elétrica;
§1º - O convênio a que se refere este artigo deverá, obrigatoriamente, prever repasse imediato do valor arrecadado pela concessionária ao Município, admitida, exclusivamente, a retenção dos montantes necessários ao pagamento da energia fornecida para a iluminação, dos valores fixados para a remuneração, dos custos de arrecadação e de débitos que, eventualmente tenha ou venha a ter o Município com a concessionária.
§2º - Os encargos financeiros decorrentes da mora no pagamento da conta de energia elétrica que a empresa concessionária cobrar de seus consumidores será também cobrado dos contribuintes da COSIP, na mesma proporção, e deverá ser repassado ao Município no mesmo prazo fixado pelo §1º deste artigo.
Art. 4º - O lançamento da COSIP devida pelos proprietários, titulares do domínio útil e possuidores de imóveis não edificados, será feito diretamente pelo Município, anualmente, juntamente com o IPTU, no valor equivalente a 12 (doze) vezes ao valor fixado para consumo até 200 (duzentos) quilowatts na categoria comercial, considerado o valor fixado para o mês de lançamento do IPTU.
Art. 5º - A concessionária, na qualidade de arrecadadora da contribuição de que trata esta lei e prestadora do serviço de iluminação pública deverá:
I – comunicar mensalmente o Município o montante da contribuição arrecadada no mês anterior e o número de contribuintes inadimplentes;
II – informar o montante dos gastos realizados em projetos e atividades por ela executados;
III – evidenciar o valor de sua remuneração devida pela arrecadação da contribuição e os encargos da movimentação financeira;
IV – depositar o saldo remanescente das contribuições arrecadadas em conta vinculada mantida pelo Município.
§1º - As informações de que trata este artigo serão examinadas pelo Sistema de Controle Interno do Município que publicará, mensalmente, balancete evidenciando o montante arrecadado e o total despendido em cada projeto e atividade integrante do programa de Iluminação Pública.
§2º - A contabilidade do Poder Executivo manterá escrituração própria, mediante segregação de contas específicas, a fim de gerar as informações necessárias ao controle da gestão do programa de que trata esta lei.
Art. 6º - É vedada a compensação financeira de despesas com o fornecimento de energia elétrica ao Município destinada ao custeio de projetos e atividades não integrantes do Programa de Iluminação Pública.
Art. 7º - Caso o montante arrecadado com a contribuição de que trata esta lei não seja suficiente para fazer face às despesas mensais com o Programa de Iluminação Pública, o Município pagará à concessionária a diferença.
Art. 8º - Revogam-se as disposições em contrário.
Art. 9º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com a exigência do tributo instituído nesta Lei somente a partir do 1º (primeiro) dia do exercício seguinte ao exercício da publicação.
MANDO, PORTANTO, a todas as autoridades a quem o cumprimento e execução desta Lei pertencer que a cumpram e a façam cumprir tão inteiramente como nela se contém.
Muriaé, 30 de dezembro de 2002
ODILON PAIVA CARVALHO
Prefeito Municipal de Muriaé