Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ª Vara da Fazenda Pública - FP
Processo
Liquidação por Artigos
Autores – .......
A FAZENDA DO ESTADO, nos autos da ação supra, vem à presença de V.Exa. apresentar OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, como a seguir exposto:
DA OBJEÇÃO – TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO
A objeção de pré-executividade, providência consagrada em nosso ordenamento jurídico-processual, na verdade constitui-se em mera petição (1), apta a veicular a alegação de vício na formação do título executivo.
Trata-se de defesa que tem por objetivo afastar a executoriedade do título. E "a nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez suscetível de exame "ex officio" pelo juiz" (2).
A alegação de nulidade não se submete à preclusão, podendo ser argüida a qualquer tempo. GALENO DE LACERDA (3), especificamente a respeito afirma que a objeção pode ser apresentada em qualquer momento do processo, acrescentando ARAKEN DE ASSIS (4) que o devedor submete-se unicamente à responsabilidade pelas custas do retardamento, se não o fizer na primeira oportunidade que lhe caiba falar nos autos.
De todo modo, ainda para aqueles que considerem ser a argüição privativa do processo de execução, prestigiosa corrente doutrinária admite que a liquidação integra a fase executiva do processo (5). O artigo 906 do antigo CPC (1939) admitia expressamente que "a execução terá início pela liquidação, quando a sentença exeqüenda não fixar o valor da condenação ou não lhe individuar o objeto", não tendo sido renovado o dispositivo, por despicienda a menção.
Superada a questão da tempestividade, o cabimento da objeção revela-se de rigor, na medida em que apta a veicular alegação de vício do titulo exeqüendo, como consta de item próprio.
ROSALINA P. C. RODRIGUES PEREIRA menciona as hipóteses de cabimento da denominada "exceção de pré-executividade", afirmando que "o vício existente não se limita apenas àquelas hipóteses que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como a falta de pressupostos processuais e condições da ação, mas se trata de todo vício capaz de ser reconhecido sem necessidade de dilação probatória" (6).
A oportunidade de defesa aqui representada se mostra inarredável, na medida em que, inobstante a autorizada lição de BARBOSA MOREIRA (7), para quem, se deveria permitir àquele a quem se irroga a responsabilidade civil contestá-la na execução mesma, ou no procedimento prévio de liquidação da sentença, mesmo sob o risco de desnaturar o processo executivo, mas como incontornável imposição de justiça que extrapola os escrúpulos da dogmática ortodoxa, sobressai o disposto no artigo 610 do Código de Processo Civil, que expressamente veda a possibilidade, considerando defeso apresentar contestação na liquidação a respeito do an debeatur, restrita a oportunidade ao tema do quantum debeatur.
Tenha-se em conta que a Fazenda do Estado não pretende, por esta via, ver reconhecida a inexistência de erro judicial e negar a obrigação de indenizar, mas apenas e tão somente demonstrar a existência de importantes argumentos contrários à pretensão dos Autores e que poderiam ter sido argüidos caso não tivesse sido cerceado o seu direito de defesa na formação do título, razão que leva à evidente necessidade de submeter os Autores às vias ordinárias do processo de conhecimento.
Assim, utilizada a via da objeção para argüição de nulidade do título judicial, como no caso sob exame, requer seja a mesma conhecida.
SINTESE DOS FATOS ANTECEDENTES À REVISÃO CRIMINAL E DA REVISÃO CRIMINAL
Os Autores foram condenados em segundo grau de jurisdição, mediante apelo ministerial.
Consta que ambos teriam se dirigido a uma obra, para fornecimento de material de construção e lá foram atendidos por um funcionário que lhes pediu que levasse um pacote à sua patroa, tratando-se de ração canina.
Considerou o v.acórdão que essa versão não tinha credibilidade, não só pela divergência na descrição da pessoa que lhes entregou a encomenda, -divergências significativas, registre-se -, como pelo fato de que um dos então co-réus, DAVID, era policial experimentado, com longa vivência na Corporação, o que tornaria improvável a versão da defesa.
Consta ainda que durante o processo sequer tiveram a preocupação de localizar a tal "patroa", a fim de confirmar a "estória", como destacou o acórdão.
Concluiu então, que "cai por terra a esdrúxula versão dos apelados, embora reconheça-se criatividade na sua formulação".
Posteriormente, novas apurações foram levadas a efeito, ocasião em que duas das testemunhas acabaram por admitir que prestaram falso testemunho, tendo então ocorrido FATO NOVO, consistente na condenação, desses depoentes, por crime de falso testemunho, muito embora a decisão criminal tenha se baseado principalmente nas circunstâncias acima descritas e não nos depoimentos testemunhais.
A revisão criminal foi intentada com base em FATO NOVO (f. 130) ensejador do reconhecimento da falsidade da prova.
A decisão, em ambos os processos de revisão, deu-se por MAIORIA DE VOTOS, aderindo o d.voto vencido à argumentação do v.acórdão revisto, consignando que "não deixou ele de contribuir, nada obstante sua larga experiência de policial-militar, para o crime pelo qual se viu condenado, ao receber e transportar sem examinar-lhe o conteúdo, um pacote de um desconhecido, que conteria ração canina, quando na realidade levava tóxico, destinado a outro desconhecido", com o que considerou PREMATURO O RECONHECIMENTO DO DIREITO À INDENIZAÇÃO.
DO TITULO LIQUIDANDO
A responsabilidade civil compreende um complexo de normas e princípios, contendo conceitos de diversas áreas do direito, como é o caso da reparação do dano resultante do ilícito penal.
Avulta como principal questão a eficácia da sentença penal condenatória frente aos limites subjetivos da coisa julgada, que impedem a propagação do aspecto condenatório contra terceiros, que não fizeram parte da demanda, pelos efeitos que dela emanam.
A doutrina de LIEBMAN, contrastada com a posição de CARNELUTTI, bem revelou as dificuldades enfrentadas em relação à definição dos efeitos reflexos ou diretos da sentença (8), da qual se seguiu que "se à eficácia da sentença todos os terceiros estão sujeitos, mas não estão á autoridade da coisa julgada, segue-se que os terceiros das duas categorias são legitimados a defender suas razões com os meios processuais aptos a não permitir a aplicação da sentença"
Trata-se dos efeitos declaratórios da sentença, oponíveis erga omnes, mas não admissíveis quanto aos efeitos condenatórios, restritos às partes.
A Professora ADA PELEGRINI GRINOVER, na apresentação da obra de LIEBMAN, defendendo sua atualidade, acrescentou que "quanto aos limites subjetivos, aplicando-se a distinção entre eficácia "natural" da sentença e autoridade da coisa julgada, tem-se que o responsável civil, por não ter participado do processo penal, poderá impugnar a sentença condenatória, imutável apenas para o réu penal". E ainda, afirma que "quanto à influência do julgado penal sobre a ação de conhecimento para reparação do dano, a condenação penal obriga só ao réu do crime relativamente à existência do fato e à autoria, podendo o responsável civil, na ação de cognição em face dele movida, voltar a discutir, se o quiser, aquelas questões, porque ele não foi parte no processo penal". (9)
Atinente ao emprego in utilibus da eficácia da coisa julgada, não se impõe a regra da identidade total de partes (interesse difusos, coletivos ou individualmente homogêneos), mas, como assevera ARAKEN DE ASSIS, "no modelo clássico de que aqui se cuida, há grave argumento oponível ao texto, extraído do "ius positum", porém: o artigo 472, primeira parte, do Código de Processo Civil assegura que "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros"." (10), razão pela qual o desfecho do processo penal, em relação ao responsável, representa res inter alios, conjugando o disposto nos artigos 1.525, 2ª. Parte do Código Civil e 472 do Código de Processo Civil.
No complexo de matérias que envolvem o tema sob debate, segue-se a obediência aos princípios do contraditório e do due process of law, constitucionalmente assegurados e que, a se admitir a extensão da coisa julgada a terceiro, restariam vulnerados de modo inarredável. (11)
VICENTE GRECCO FILHO (12) sustenta que a ilegitimidade passiva do terceiro, nesse caso, decorre justamente da obediência a esses princípios, já que, não tendo sido parte o responsável civil, não poderia ter contra si formado o título judicial.
Erige veto à transferência da autoridade da coisa julgada essa conclusão, na lição de ARAKEN DE ASSIS, justamente porque "crismada pelas garantias constitucionais do processo, que não permitem privar – no caso a vítima -, de hipotético direito, sem submetê-la ao contraditório e sem assegurar-lhe recursos inerentes à ampla defesa (artigo 5º., LV e LVI, da CF/88)". (13)CARLOS VALDER DO NASCIMENTO apud DONALDO ARMELIN, "insurge-se contra a intangibilidade da coisa julgada material", afirmando que "nula é a sentença desconforme com os cânones constitucionais, o que desmistifica a imutabilidade da "res iudicata"." (14)
Ponha-se em relevo ainda importante julgado do Superior Tribunal de Justiça, específico na análise do tema, do qual se destaca:
"O exame da matéria referente à caracterização da responsabilidade civil do Estado, decorrente do erro judiciário, envolve, certamente, rigorosa ponderação entre princípios constitucionais, visto que às disposições do artigo 630 do Código de Processo Penal sucederam as da Constituição Federal, sobretudo os artigos 5º., inciso LXXXV e 37 §6º.". (15)
Daí se extrai que os princípios consagrados pela Constituição Federal de 1988 e o mencionado dispositivo – artigo 630 do CPP -, merecem trato de convivência. E é incomum a interferência do juízo criminal no cível, de modo que a interpretação da matéria tem cunho restritivo (16).
Nem se diga, o que se menciona aqui por fidelidade ao debate, que a participação do Ministério Público na demanda penal pudesse configurar a presença do Estado, porque não tem o Parquet essa função, não sendo representante estatal.
A respeito, VICTOR ROBERTO CORRÊA SOUZA assevera que "do ponto de vista processual, ver-se-á que esta diretriz teleológica constitucional, de essencialidade jurisdicional do Ministério Público, se materializará com a atuação deste em vários ramos do Direito, em determinados momentos atuando como parte (órgão agente), e em tantos outros como "custos legis"..." (17)
Esse o comando do artigo 129 da Constituição Federal, de acordo com o qual "São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhes vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas", reservada à Procuradoria Geral do Estado.
Apenas para que se tenha a amplitude da defesa a ser exercida pelo Estado, capaz de impor questionamento à formação de título judicial à sua revelia, impõe observar que, mesmo reputando indissociável o crime do dano civil, admite a doutrina que nem sempre este possa vir acompanhado da obrigação de reparar.
Aliás, comumente o Judiciário tem negado o direito indenizatório por erro judiciário, ainda que reconhecidos, nessa esfera, a negativa de autoria, imaterialidade do delito ou falta de tipificação (18).
E não raro a jurisprudência tem considerado que "inobstante deferida a revisão criminal" (19), não se reconhece o direito indenizatório, ou seja, o simples fato da revisão não implica, necessariamente, em incontestável direito indenizatório.
A propósito:
Indenização. Ocorrência de erro judiciário. Pretensão baseada em absolvição conseguida em revisão criminal. Inadmissibilidade. Inexistência de "error in judicando". Livre apreciação das provas. Ação improcedente. (20)
Na verdade, como no caso sob exame, a questão se resume a um juízo de valoração da prova, não propriamente em erro judiciário. Decidiu a respeito o E.Tribunal de Justiça de São Paulo ser indevida a indenização e, sede de revisão criminal em razão de "circunstância em que o conjunto probatório, no momento em que a sentença condenatória foi prolatada, apontava de forma razoável a ocorrência de prática criminosa pelos acusados. Hipótese em que os atos foram praticados licitamente". (21)
Em momento algum o v.acórdão que sofreu a revisão mencionou, como causa de decidir, os depoimentos prestados no processo criminal, cuja falsidade é invocada pelos Autores, para concluir pela ocorrência de erro judicial. E o v.acórdão que decidiu pela revisão criminal, menciona que "a condenação teve por base depoimentos comprovadamente falsos", o que não ocorreu, na realidade.
O juiz criminal considerou precipuamente que havia contradição nos depoimentos dos acusados, aliado ao fato de se tratar de experiente policial militar, familiarizado com situações como aquela a que foi exposto, não se podendo conceber, nesse caso, a versão por eles apresentada, aliás, considerada esdrúxula.
Já em sede de revisão, quando admitiram as testemunhas terem prestado falso testemunho, tendo sido inclusive posteriormente condenadas por esse crime, veio o d.Julgador a considerar de relevo tal FATO NOVO, para então decretar a absolvição.
Ainda, tenha-se em conta que tão dúbia foi a absolvição decretada, que deu-se por MAIORIA DE VOTOS, tendo o voto vencido considerado a inexistência de erro judiciário.
Logo, estamos diante de típica hipótese de valoração da prova – divergente no âmbito do próprio julgado da revisão criminal -, jamais diante de erro judiciário. Mesmo que se admitisse que o Judiciário, na condenação, teria agido estribado em falsa prova, tal não resulta em erro. JULIANA F. PANTALEÃO e MARCELO C. MARCOCHI a respeito afirmam, com propriedade, que "é, pois, a falsa representação da realidade porquanto se decide acerca daquilo que tem aparência de verdade; do contrário, por estar o entendimento orientado pela verdade demonstrada, jamais seria um erro, senão a representação daquilo que falsamente se mostrou verdadeiro" (22)
A propósito, a jurisprudência:
Indenização. Erro judiciário. Absolvição ocorrida em sede de revisão criminal com fundamento no inciso III do artigo 621 do CPP. Prova nova obtida em cautelar de justificação. Ausência de erro judiciário. A interpretação de lei e a aferição ou valoração da prova em seu conjunto, quando efetuadas dentro dos padrões da razoabilidade, não autorizam o deferimento da revisão criminal, de sorte que com mais razão não há falar-se em indenização quando o deferimento da revisão decorre da apresentação de prova nova naquele "remedium juris"..." (23)
No caso presente, visível que o acórdão prolatado na revisão criminal se fundamentou, exclusivamente, em critério de valoração da prova diverso daqueles adotados pela sentença e aresto da apelação. Sequer em tese se configura erro judiciário, consoante acima ficou definido. (24)
Indenização por danos morais. Embargantes que foram presos e condenados pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor. Revisão criminal absolutória, ante a confissão da vítima. Prova nova não existente ao tempo do processo. A indenização oriunda de erro judiciário deve ser entendida como crassa. (25)
Ainda, difícil acreditar que a prova produzida pudesse iludir, a um só tempo, os I.Julgadores do E.Tribunal e o d. Representante do Ministério Público, fosse tão evidente, como pretenderam demonstrar os Autores, a sua fragilidade. TOURINHO FILHO alerta que "mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de "verdade processual" ou "verdade forense", até porque, por mais que o juiz procure fazer uma reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma "falsa verdade real"; por isso mesmo que Ada Pelegrini Grinover já anotava que "verdade e certeza são conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele" (26)
Também padece a r.decisão proferida em revisão criminal de nulidade decorrente da falta de fundamentação, o que, em última análise, implica em sério óbice à defesa, resultando em cerceamento.
De fato, consta da parte final:
Inegável, por outro lado, que o peticionário sofreu graves prejuízos de ordem material e moral, merecendo a correspondente e justa indenização, nos termos do artigo 630 do Estatuto Processual.
Por óbvio que o simples fato da ocorrência de dano, - que é na verdade conseqüência -, não justifica a indenização e sim – e tão somente -, o reconhecimento do erro judiciário, faltando portanto à essa r.decisão o pressuposto da reparação.
Conquanto tenha a sentença da revisão admitido, em seu corpo, que o julgado merecia reexame, porque fundado em depoimentos comprovadamente falsos, em momento algum admitiu a ocorrência de ERRO JUDICIÁRIO, a justificar a final conclusão.
Ausente a fundamentação, nos termos do artigo 458, inciso II do CPC e artigo 93,IX da Constituição Federal, o desfecho de nulidade se afigura irreversível. (27) A respeito decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "O sistema jurídico processual vigente é infenso às decisões implícitas (CPC, art. 458), eis que todas elas devem ser fundamentadas". (28)Ainda: "É nula a sentença não fundamentada" (29).
A Fazenda do Estado, como dito, não coloca em discussão, nesta seara, o dever de indenização; apenas questiona a certeza do título, na medida em que formado sem atendimento ao sistema jurídico vigente, sendo portanto eivado de nulidade (artigo 618,I do CPC).
Pelo exposto, forçoso concluir que toda a matéria aqui exemplificativamente delineada poderia ter sido objeto de defesa apresentada em sede de revisão criminal ou em processo de conhecimento, capaz de colocar em questão o direito indenizatório reconhecido, evidenciando o cerceamento e a agressão também ao interesse público envolvido.