Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de Ubá – MG.
VIAÇÃO UBÁ TRANSPORTES LTDA., CNPJ n.º 25.502.014/0001-34, com sede na Rua Frei Cornélio, n.º 55, bairro Laurindo de Castro, Ubá, MG, neste ato representado por seu procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em desfavor do MUNICÍPIO DE UBÁ, CNPJ n.º 18.128.207/0001-01, com sede na Pç. São Januário, n.º 238, Centro, nesta Cidade, que deverá ser citado na pessoa de seu Prefeito Municipal, Dr. Dirceu dos Santos Ribeiro, mediante os termos que passa a aduzir:
I – DOS FATOS
1.A autora é a concessionária legal do serviço de transporte público urbano, por ônibus, no Município de Ubá, cujos direitos de concessão estão regulados no contrato n.º 006/91, após sagrar-se vencedora no processo de concorrência pública n.º 001/91.
Cópia do contrato e sua prorrogação seguem inclusas.
Nesta senda, além das obrigações legais, ajustou-se o elenco de obrigações específicas de competência da autora, previsto na cláusula terceira do aludido contrato.
2.Sobre o objeto desta ação, que adiante será especificado, impende ressaltar que a gratuidade do transporte coletivo, estabelecida como obrigação da concessionária, está assegurada, no termos do item XI, da cláusula terceira, do contrato de concessão, em consonância com o edital, apenas às seguintes pessoas:
a) maiores de 65 (sessenta e cinco) anos;
b) deficientes físicos;
c) ex-combatente ubaense durante a 2ª Guerra Mundial;
d) crianças até 5 (cinco) anos, no mesmo assento que o responsável;
e) fiscais da Prefeitura Municipal de Ubá em serviço e devidamente credenciados.
É de se notar, MM. Juiz, que o rol dos beneficiários do transporte gratuito é taxativo e não meramente enunciativo, até porque se trata de uma obrigação oriunda de contrato administrativo, cuja interpretação deve estar pautada nos princípios da legalidade e da vinculação ao edital (ditados pelos arts. 1º da Lei Federal 8.666/93, 14 da Lei Federal 8.987/95 e pelo artigo 175 da Carta Maior) e no princípio da intangibilidade do ato jurídico perfeito, assegurado pelo art. 5º, XXVI da Constituição Federal, não comportando interpretações elásticas, nem atos discricionários.
3.Ocorre, todavia, que a partir do segundo semestre do ano de 2004, a municipalidade – ré passou a exigir da concessionária o desconto de 20% (vinte por cento) sobre o preço da tarifa destinada a estudantes, baseada no art. 3º, alínea "d", da Lei Municipal n.º 1.302, de 28.08.1979 (cópia em anexo).
A exigência, feita pelo réu, incide sobre a venda de bilhetes feita diretamente aos estudantes, bem como sobre os bilhetes adquiridos pela municipalidade para distribuição aos alunos da rede pública, estes em conformidade com o contrato n.º 021/2005 (cópia em anexo).
Aliás, neste contrato n° 021/2005, consta expressamente que a autora deverá conceder o mencionado desconto de 20%, (sic) "determinado pela Lei Municipal n.º 1.302, de 28.07.1979" (cláusula sexta – Do Pagamento).
Em anexo, seguem cópia de notas fiscais de vendas de bilhetes do transporte coletivo feitas ao réu, demonstrando que somente a partir de maio de 2005 o desconto passou a ser exigido.
Oportuno salientar que as referidas notas fiscais demonstram a abusividade da alteração unilateral promovida pelo Município, constando o valor de R$ 23.246,40!
A referida obrigação, em que pese tenha previsão em lei não constou do contrato de concessão e, até então, jamais foi exigida pelo Município.
Demais disso, imperioso constatar que a Lei Municipal 1.302/79, que confere essa gratuidade aos estudantes sem contra-partida financeira à Autora, é anterior à Constituição Federal de 1988, ao Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal 8.666/93) e ao Diploma das Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei Federal 8.987/95), que contêm normas nacionais cogentes, que se superpõe às disposições da lei local.
4.Outrossim, não consta no contrato de concessão nenhuma disposição obrigando a concessionária a conceder o referido desconto, além do que também não está prevista nenhuma forma de compensação por este ônus arcado pela autora, de modo a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste de concessão, obrigatório à luz dos arts. 29 da Lei Federal 8.666/93 e 9º, §§ 2º, 3º e 4º da Lei 8.987/95
5.Além da inexistência de previsão contratual e da compensação por parte do ente público, a exigência feita pelo art. 3º, alínea "d", da Lei Municipal n.º 1.302/79, é inconstitucional, o que veremos adiante.
6.Com tais considerações, delineia-se o objeto desta ação, pela qual se pretende a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão do transporte coletivo urbano da cidade de Ubá, afastando-se a exigência do desconto para a venda do bilhete estudantil.
II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO "VALE-ESTUDANTIL"
II.1. Considerações Iniciais
7.A Lei Municipal n.º 1.302, de 28 de julho de 1979, regula os serviços de transportes coletivos urbanos e, em seu art. 3º, alínea "d", assegura desconto de 20% sobre o preço da tarifa aos estudantes, nestes termos:
"Art. 3º. Exige-se as seguintes condições mínimas para as firmas ou empresas correntes:
(...)
d) obriga-se a vender passes a estudantes com desconto nunca inferior a 20% (vinte por cento), passes esses enfeixados em cadernetas que deverão conter no mínimo 50 (cinqüenta) deles."
Por outro lado, a lei não previu nenhuma forma de compensação do ônus assumido pela concessionária com o desconto conferido aos estudantes, o que afronta - como se disse - o princípio constitucional da intangibilidade do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXVI da CF)
8.Esta é uma das razões pelas quais a Autora vem demonstrar a invalidade, ilegalidade e inconstitucionalidade da citada norma municipal, especialmente porque veio a verificar (em tempos de economia estável, de baixa liquidez dos ativos financeiros, de redução do lucro das atividades empresariais e de aumento dos encargos) que o cumprimento da regra do desconto na tarifa do transporte coletivo a estudantes tem levado a uma significativa redução do seu faturamento, comprometendo seriamente sua solidez financeira, em face do ilegal abalo da equação financeira inicial do ajuste.
9.Não se pretende criticar o objetivo visado pelo legislador ao conceder o desconto no transporte coletivo aos estudantes. Discute-se, isto sim, a validade jurídica do ato normativo que transfere à empresa privada o ônus ou o encargo que deve ser assumido direta e integralmente pelo Poder Público, pois a este incumbe a responsabilidade constitucional de transportar os estudantes da rede pública de ensino, no rastro dos art. 208 e 227 da Carta da República.
Eis aí, pois, a questão que irá merecer nossa atenção: Lei Municipal transferiu parcialmente à empresa privada o ônus de transportar estudantes, sem repassar ou sem permitir qualquer tipo de contraprestação pelo serviço prestado. Situação como esta é irregular, ilegal e inconstitucional, sob o ponto de vista constitucional, pois não se permite, antes se veda, que o legislador imponha a empresa privada ônus desta natureza sem a correspondente contraprestação.
Nesta quadra, a Constituição Federal, em seu art. 205, assegura que:
"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
A mesma Carta Política explicita o dever do Estado, em seu art. 208:
"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
VII – atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático, transporte, alimentação e assistência à saúde."
No plano infra-constitucional, a Lei Federal n.º 10.880, de 09.06.2004, instituiu o "Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar – PNATE", que deixa clara a responsabilidade do Poder Público de "oferecer transporte escolar aos alunos do ensino fundamental público, residentes em área rural, por meio de assistência financeira, em caráter suplementar, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios" (art. 2º).
10.Pretende-se, pois, afastar a incidência (via medida judicial) da Lei Municipal em relação à atividade empresarial desenvolvida pela autora, desobrigando-a de se submeter à concessão de descontos na tarifa, em razão da flagrante inconstitucionalidade daquele ato normativo, conforme restará sustentado na seqüência.
11.Inexistem impedimentos ao deferimento do pedido da autora, haja vista que se pretende questionar a validade constitucional de lei municipal, na via do controle difuso, concreto ou incidental de constitucionalidade das leis, reconhecido pela doutrina como modalidade de fiscalização da validade de atos normativos exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência e cuja decisão tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma viciada (cf. GILMAR FERREIRA MENDES, "Controle de Constitucionalidade", Ed. Saraiva, 1990, p. 202), o que pode ser objeto de declaração incidental.
12.A concessionária, desde o final do ano de 2004, vem sendo obrigada a conceder passagens com preços diferenciados a estudantes. Tal obrigação, no entanto, é inválida, diante da inconstitucionalidade de referido ato normativo.
13.Norma jurídica eivada de vício insanável não gera qualquer efeito juridicamente válido, pois que nula ex-radice. Como já teve oportunidade de decidir o STF, "a superioridade normativa da Constituição traz, ínsita, em sua noção conceitual, a idéia de um estatuto fundamental, de uma ‘fundamental law’, cujo incontrastável valor jurídico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituída pelo Estado" (RTJ 140/954).
II.2. Violação aos Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa, da Propriedade e da Intangibilidade do Ato Jurídico Perfeito
14.Pois bem, a desvalia jurídica da Lei Municipal nº 1.302/79, que está a impor obrigação indevida à concessionária do transporte coletivo, decorre, de início, da violação dos princípios fundamentais da LIVRE INICIATIVA e da PROPRIEDADE (art. 1º, IV, da CF/88), repetidos em outras oportunidades ("caput" do art. 5º e "caput", parágrafo único e inciso II do art. 170 da CF/88) e de o da INTANGIBILIDADE DO ATO JURÍDICO PERFEITO (art. 5°, XXVI, CF/88).
Daí decorre a conclusão de que "não só aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição, não é senão uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada" (JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", Ed. Saraiva, 9ª ed., p. 666).
Ora, há de se considerar que a intervenção do Estado na atuação mercantil da empresa-autora (impondo-lhe, sem contraprestação, ônus relativo à concessão de passagens com desconto) está a ferir de morte os princípios da livre iniciativa e da propriedade, pois restou criada OBRIGAÇÃO NOVA que reduz drasticamente o faturamento da empresa e em conseqüência a sua justa remuneração pelo serviço prestado, características de sua atuação mercantil que estão em sintonia com a ordem constitucional em vigor.
15.Ao Estado incumbe a prestação do serviço de transporte dos alunos da rede pública, cabendo-lhe, ainda, como decorrência lógica, suportar o ônus relativo à sua obrigação. Como, pois, supor que não teria havido violação dos princípios destacados acima quando se verifica que não existe na Lei 1.302/79 - já obsoleta, como se verá - absolutamente nenhuma previsão quanto à contra-partida que cabe à Autora, concessionária do serviço público, pelo fato de ter sido imposta obrigação nova e que não fora inserida no contrato?
16. Antes de prosseguir a explanação acerca da inconstitucionalidade da lei municipal em foco, releva salientar o que dispõem as leis federais que disciplinam a matéria, notadamente quando aludem ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e dos contratos administrativos em geral.
17. A Lei Federal 8.987/95 (superveniente e hierarquicamente superior à Lei Municipal 1.302/79), estabelece em seus arts. 29, de forma peremptória:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
V
Quando faz alusão especial à política tarifária, taxativamente dispõe a Lei Federal 8.987/95, em seu art. 9º:
"DA POLÍTICA TARIFÁRIA
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso."
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
18. Portanto, essas normas nacionais impuseram à Administração Ré o dever de reajustar ou revisar periodicamente o valor das tarifas, quando presentes as hipóteses nelas definidas – dentre as quais o estabelecimento de encargos legais que afetem a equação financeira – de modo a assegurar a mantença do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.
De seu turno, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal 8.666/93) repete normas da mesma espécie (arts. 40, VI; 55, IIII; 65, II, letra "d" e 65, §6º), estabelecendo a obrigação de o Poder Concedente (Município Réu) conceder reajustes ou rever as tarifas quando eventos de natureza econômica, financeira, operacional ou legal, tenham repercussão sobre o seu preço e vierem a afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Inegável que a exigência da gratuidade parcial nas tarifas dos estudantes – sem embargo de sua ilegalidade - provocou afetação do equilíbrio da equação inicial em desfavor da Autora, comprometendo sua capacidade de manter, renovar e atualizar a frota, em detrimento do direito dos usuários/munícipes de terem acesso a transporte regular, seguro, contínuo, eficiente e atual, direitos que o art. 6º, §1º da Lei Federal 8.987/95 e o art. 6º, inciso X, do Código do Consumidor lhes assegura.
18. Apenas existe autorização constitucional para intervenção do Estado no domínio econômico em casos que não guardam nenhuma semelhança com o que se tem em comento.
Apenas é possível a intervenção do Estado – em qualquer de suas esferas de poder – no domínio econômico, quando o Poder Público exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento ("caput" do art. 174 da CF/88), sendo-lhe lícito, também, via Poder Legislativo, "reprimir o abuso do poder econômico" (§ 4º do art. 174 da CF/88), algo que, a toda evidência, está fora de cogitação na hipótese dos autos, porquanto se está a tratar não de correção de conduta comercial irregular mas, sim, de atuação imprópria do Estado-legislador, que impôs ônus pesadíssimo a empresa regida pelas leis de mercado sem a necessária contraprestação.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, notável constitucionalista pátrio, bem abordou a questão da limitação da intervenção estatal no domínio econômico, "in verbis":
"Se a constituição econômica, traduzida no direito constitucional positivo, é essencialmente capitalista, fundada na livre iniciativa e na livre concorrência, a faculdade de intervenção e participação estatal no domínio econômico constitui apenas um modo de temperamento do sistema" ("Curso de Direito Constitucional Positivo", Ed. RT, 2ª ed., p. 506).
II.3. Da Ausência de Requisitos Constitucionais para a Concessão do Benefício
19.Mais evidente a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.302/79 quando, comparada suas prescrições com as contidas nos atos indicados no item anterior, verifica-se que a mesma não estipulou nenhuma limitação para o exercício do privilégio ali estatuído. Ou seja: não houve previsão legislativa sobre a delimitação do número de estudantes que fariam jus à gratuidade nos ônibus da Autora e nem definição sobre os trajetos e números de viagens que poderiam empreender. Também não se definiu se o benefício seria destinado somente aos alunos carentes economicamente ou se atingiria os estudantes em geral, mesmo os de alto poder aquisitivo.
Tal como está lançada, a lei permite que qualquer estudante – mesmo os mais abastados – faça uso do transporte coletivo com preço diferenciado, sem restrição alguma – nem quanto aos horários letivos, nem quanto ao trajeto exclusivo casa/escola/casa - dando margem à utilização indiscriminada do benefício.
Vale dizer: a concessionária está obrigada a assumir pesado ônus, ao ser obrigada a permitir que qualquer estudante usufrua o transporte coletivo, sem critério e sem previsão de ressarcimento pelo Erário.
Tudo, pois, está a demonstrar ser inválida a lei questionada, por desatenção clara e grave a princípios constitucionais básicos, que foram absolutamente desprezados.