Agravo contra progressão de regime em crime hediondo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE GUAPORÉ/RS:

            O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu agente signatário, nos autos do processo de execução criminal n.º XXX desta Comarca, irresignado com a r. decisão que deferiu progressão de regime a XXX, condenado por crime hediondo, vem interpor AGRAVO, com fulcro no artigo 197 da LEP.

            Outrossim, com o recebimento do recurso, requer, após oportunizada contra-razões recursais pela parte ex adversa, a retratação da decisão fustigada, ou, assim não entendendo o juízo, o envio à Segunda Instância para apreciação e julgamento.

            Guaporé, 04 de outubro de 2006.

            Cláudio da Silva Leiria,

            Promotor de Justiça.

            COMARCA DE GUAPORÉ/RS

            PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL N.^O XXX

            AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

            AGRAVADO: XXX

RAZÕES DE AGRAVO DA LEP

            Egrégio Tribunal:

            Colenda Câmara:

            XXX foi condenado a uma pena de 04 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do delito de tráfico de substância entorpecente, decisão que transitou em julgado em 09.02.2006 (fl. 61).

            O apenado começou a cumprir pena em 04/02/2005, com previsão de término em 08/10/2008, face à detração operada, conforme cópia da guia de recolhimento atualizada, que instrui o presente agravo.

            No entanto, em 02 de outubro de 2006 o apenado teve reconhecido o direito à progressão de regime, em frontal violação ao disposto no artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, decisão da qual o Ministério Público foi intimado em 04.10.2006 (cópia da intimação em anexo).

            E é contra esse reconhecimento à progressão de regime concedida a apenado por crime hediondo que se insurge o Ministério Público, interpondo o presente agravo em execução.

Breve relatório.

            Excelências, como referido, o Ministério Público ataca a r. decisão judicial que admitiu a progressão de regime postulada pelo apenado, já que existe expressa disposição legal proibitiva desse benefício aos condenados por crimes hediondos – artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90.

            Não merece vingar o argumento de que recentemente o STF tenha deferido progressão de regime, sem eficácia erga omnes, a condenado por crime hediondo, já que a decisão do STF no HC 82.959 possui meramente caráter incidental.

            O precedente tange meramente a um julgamento em que o controle de constitucionalidade deu-se pela via de exceção (incidental). Tal consigna uma "inconstitucionalidade" incidenter tantum e, destarte, ostenta eficácia inter partes (efeito particular), ou seja, opera seus efeitos apenas em relação às partes litigantes, nada modificando em relação a terceiros, ou a estes beneficiando.

            Nas palavras do deputado constituinte MICHEL TEMER (in Elementos de Direito Constitucional; 14ª Edição; 1998; pág. 43): "A via de exceção (ou de defesa) (...) não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto". (grifou-se).

            Por conseguinte, advém, como elemento particularizador desse controle de constitucionalidade, a ausência de efeito que vincule o julgamento das instâncias verticalmente inferiores do Poder Judiciário à decisão do STF, acerca da inconstitucionalidade de determinada matéria declarada incidenter tantum, permanecendo válido, aos demais órgãos de julgamento, o princípio do livre convencimento motivado.

            Se a decisão fosse tomada no âmbito do controle concentrado, que fulmina a lei em tese, a solução seria outra, mas tal jamais ocorreu até a presente data, com relação à Lei dos Crimes Hediondos.

            Por outra, em respeito ao Princípio da Tripartição dos Poderes, gestado no Iluminismo e, desde então, um dos pilares filosóficos das repúblicas democráticas, não é dado ao Poder Judiciário, legislar em tese e, mesmo em casos como este em epígrafe, por carecer de efeito vinculante, o âmbito efetivo da declaração de inconstitucionalidade na via difusa, em especial, com relação a pessoas estranhas à demanda, fica a depender da intervenção do Senado Federal, a quem compete, precipuamente (artigo 52, inciso X), suspender a execução, no todo ou em parte, da lei assim declarada.

            Neste sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao lapidar lição, com acerto ensinou (in Curso de Direito Constitucional Positivo; Malheiros Editores; págs. 53/54):

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            Comporta ressaltar, também, que a citada Casa do Congresso não está obrigada a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão terminativa do Pleno do STF. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal livre arbítrio para cumprir o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88. Caso contrário, afrontar-se-ia o princípio da separação de poderes, entendimento este remansoso (Revista de Informação Legislativa n.º 48/265 – ano 12; Mandado de Injunção n.º 460-9-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Data 16/06/1994: na doutrina, PAULO BROSSARD, CELSO DE MELLO FILHO, NOGUEIRA DA SILVA, ALEXANDRE DE MORAES, dentre outros).

            Streck ^[01], pregando com uma minoria doutrinária a vinculatividade da competência do Senado, noticia que "a polêmica pende para a supremacia do entendimento de que o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pela suprema Corte. Com efeito, é ele o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência – e só a ele atribuída – de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, aliás, é a posição do próprio Supremo Tribunal."

            Sem embargo, consoante dicção dos artigos 386 e 387 do Regimento Interno do Senado Federal, regulamentando o assunto, a comunicação do Pretório Excelso carece da manifestação do Procurador-Geral da República para, então, ser encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que poderá, caso decida pela suspensão da execução da lei, formular projeto de resolução que o faça de maneira parcial.

            E, a julgar pelo impacto provocado na opinião pública, crê-se piamente que os integrantes do Poder Legislativo, os quais representam o titular legítimo do poder (o povo, além de os Estados-Membros), não se resignarão ao decisum do STF, tendo em conta os efeitos impopulares que prenuncia, em uma época dantesca, em que a sociedade se encontra sitiada pelo crime, como Roma esteve sitiada pelas hordas bárbaras até cair e dissolver-se no caos durante séculos.

            Desse modo, a lei que veda a progressão de regime continua a existir, e encontra-se em plena validade. O entendimento do Pretório no HC 82.859 pode mudar, como, hodiernamente, sói acontecer. Os próprios votos vencedores são de ânimo inseguro, já que um destes aduz que cumprir somente um sexto da pena é equiparar um crime hediondo a um delito comum, o que igualmente é inconstitucional.

            De fato, a decisão no HC supra-referido foi tomada por apertadíssimo o escore (6 x 5), em um julgamento que se arrastou por mais de um biênio, o que denuncia, fora de dúvida, a divisão que há entre os Ministros do STF sobre o tema.

            Nesse passo, importante citar as decisões dos Ministros do STF, Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, entendendo que a decisão proferida no HC 82959 não tem efeito vinculante e eficácia "erga omnes", sendo aplicável tão somente ao caso concreto (Reclamações nºs 4.263/MT e 4.299/MS):

            Cuida-se de reclamação, manejada por Éder de Moura Paixão Medeiros, contra o decisum proferido pelo MM. Juiz Substituto da 3^a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Ato decisório que teria desrespeitado a autoridade das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959-SP.

            2. Sustenta o acionante que:

            ¿(...)

            1.. .. foi condenado a cumprir 5 (cinco) anos de pena privativa de liberdade (reclusão), por ter, em tese, praticado uma das condutas descritas no artigo 12 da Lei de Entorpecentes. A sentença estabeleceu, como regime de cumprimento da pena, integralmente, o fechado. Tudo conforme cópia do processo executivo de pena anexo.

            2. o reclamante já cumpriu mais de um sexto da pena total, tendo direito, portanto, seja apreciado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais pedido seu de progressão de regime de pena, exatamente nos moldes do entendimento exarado por este Sodalício Superior nos autos do HC nº 82.959, de cuja decisão restou reconhecida, finalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990.

            3. O reclamante ajuizou pedido de progressão, que foi indeferido, porque, segundo a sentença do Juízo da Vara de Execuções, a decisão do STF não tem (ou não teria) efeito erga omnes, sim, somente inter partes. Contudo, notório que o assunto vem ganhando dimensão dentro do STF no sentido de que algumas decisões de controle difuso de constitucionalidade devem também emanar eficácia erga omnes e vinculante (controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior ¿ ¿Transformações do recurso extraordinário¿. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2006, p. 104-121.

            4. No caso do HC 82.959 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota ¿abstrativizadora4. No caso do HC 82.959 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota ¿abstrativizadora¿ (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido de condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei ¿em tese¿ (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar as relações jurídicas pertinentes ¿a todos¿ (não exclusivamente ao caso concreto).

            5. Assim, conclui-se que o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal pelo STF, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua ¿validade¿, acaba produzindo efeitos ¿contra todos¿ e possui eficácia vinculante, sobretudo frente ao Poder Judiciário. O descumprimento da decisão do STF, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de Direito, dará ensejo à interposição de Reclamação junto ao STF, contra a decisão que está violando a declaração de inconstitucionalidade mencionada. É o presente caso.

            (...)¿

            3. Assim sumariado o caso, passo a decidir. Ao fazê-lo, observo que não se juntou instrumento de mandato, falha que, se fosse única, poderia ser objeto de sanação. Noves fora essa questão formal, entendo ser a reclamatória manifestamente incabível. Isto porque a reclamação constitucional prevista na alínea ¿l¿ do inciso I do artigo 102 da Carta-cidadã se revela como uma importante ferramenta processual para o fim de preservar a competência desta colenda Corte e garantir a autoridade das suas decisões. Nesta última hipótese, contudo, sabe-se que as reclamatórias podem ser manejadas ante o descumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, tanto quanto em processos de índole subjetiva (desde que, neste último caso, o eventual reclamante deles haja participado).

            4. Com os olhos postos no caso concreto, observo que a decisão tomada no processo apontado pelo reclamante não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdicional exarado nesse feito apenas tem a finalidade de atar as partes neles envolvidas. Se é assim ¿¿ vale repisar ¿¿, se o reclamante não figurou em nenhum dos pólos da relação processual instaurada no seio do precitado processo, é de se inferir que falta ao acionante legitimidade ativa ad causam.

            5. Por tudo isso, frente ao § 1º do artigo 21 do RI/STF, nego seguimento à reclamação, restando prejudicado o exame da medida cautelar.

            Publique-se.

            Brasília, 06 de abril de 2006.

            Ministro CARLOS AYRES BRITTO

            Relator

            Vejam-se, também, os julgados de alguns tribunais (após o HC 82.959 do STF) sobre a impossibilidade de progressão de regime para apenados por crimes hediondos: