Recurso de Embargos no TST - Jus.com.br

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo nº. XXXXXXXXXXXXXXX

FULANO DE TAL, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da reclamação trabalhista em que contende com EMPRESA, vem a presença de Vossa Excelência interpor, tempestivamente e com fulcro no art. 894 da CLT

RECURSO DE EMBARGOS

Requerendo a remessa das razões anexas à SDI deste Tribunal, deixando de recolher as respectivas custas e o depósito recursal por ser beneficiário da justiça gratuita.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Goiânia, 29 de junho de 2012.

PEDRO CORDEIRO DA SILVA

OAB/GO 11.495

(Assinado digitalmente)

RAZÕES DE EMBARGOS NO TST

RECORRENTE: CELSO ROSA ARAÚJO

RECORRIDA: CELG DISTRIBUIÇÃO S.A – CELG D

ORIGEM: 7ª TURMA DO TST

Processo n° RR - 2219-84.2010.5.18.0009

C. Tribunal

C. Ministros

DO HISTÓRICO PROCESSUAL

Em síntese, o embargante ajuizou ação trabalhista em face de LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA e CELG DISTRIBUIÇÃO S.A - CELG D (responsável subsidiário) aduzindo que foi contratado para prestar serviços à segunda reclamada como motorista; que recebia da segunda reclamada, diárias para viagem e que trabalhava em jornada extraordinária, inclusive em (plantões de 168 horas ininterruptas na sede da contratante), sob a exigência e controle desta, sem a correspondente remuneração, incorrendo desta forma, a Segunda Reclamada na qualidade de responsável subsidiária pela,

CULPA IN VIGILANDO, bastando para tanto, uma análise da Circular 007/2004, redigida fisicamente em papal timbrado da CELG, com publicação em 26.02.2006 "Regulamento Interno para Plantonistas"Doc. fls. 26 dos autos eletrônicos, " a qual se responsabilizou pela geração do crédito em labor extraordinário a favor do obreiro.

O juiz de primeiro grau condenou parcialmente as verbas pleiteadas e a embargada a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas.

Interposto recurso ordinário, a Regional (TRT 18ª Região) manteve a condenação subsidiária da segunda reclamada reconhecendo a culpa in vigilando e a culpa in eligendo.

Conforme se verifica, a 7ª Turma do TST, no julgamento do Processo nº. RR - 2219-84.2010.5.18.0009, sob a relatoria do Ministro Ives Gandra Martins Filho, entendeu por bem, afastar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, CELG DISTRIBUIÇÃO S.A - CELG D.

Não obstante, a decisum ora vergastada é divergente da decisão de outras turmas em processos de natureza idêntica (onde figuram como primeira reclamada a empresa Loccar Locadora de Veículos Ltda e responsável subsidiária a empresa CELG DISTRIBUIÇÃO S.A - CELG D).

Tais divergências legitimam a interposição dos presentes embargos, que devem ocasionar a reformulação do julgado anterior.

DO PREQUESTIONAMENTO

Cumpre ressaltar inicialmente que a matéria objeto do presente recurso foi devidamente prequestionada em tese de embargos declaratórios, conforme determina a Súmula n. 297 deste Tribunal.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é tempestivo, deixando o embargante de recolher o depósito recursal e custas processuais, por ser beneficiário da justiça gratuita.

DA REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

O procurador que subscreve o presente, possui procuração nos autos, estando, assim, regular a representação processual.

A CULPA IN VIGILANDO e da CULPA IN ELIGENDO / e a CIRCULAR 007 EMITIDA PELA SEGUNDA RECLAMADA.

DA DIVERGÊNCIA ENTRE A DECISÃO VERGASTADA E AS DECISÕES DE OUTRAS TURMAS

Como mencionado, o julgado proferido no recurso de revista isentou a embargada da responsabilidade subsidiária no presente caso sob o argumento de que houve por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

O requisito da especificidade inserto no item I da Súmula nº 296 se assenta na divergência entre decisões de Turmas diversas na apreciação da mesma situação fática.

A comprovação da divergência jurisprudencial é, pois, item que deve ser observado com rigor na elaboração do recurso de embargos, para o que a jurisprudência concentrada na Súmula nº 337 do TST é um dos caminhos que se recomenda, in verbis:

SÚMULA Nº 337 . COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 317 da SDI-1)

I . Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso (ex-Súmula nº 337 . Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ 317/TST-SDI-I - DJ 11/08/2003).»

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, «a», desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos;

Item III acrescentado pela Res. 173, de 16/11/2010 - DJ 19, 22 e 23/11/2010.

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, sendo necessário que o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o sítio de onde foi extraído com a devida indicação do endereço do respectivo conteúdo na rede (URL – Universal Resource Locator).

No entanto, referida decisão não merece prosperar, pois inteiramente divorciada dos preceitos legais, bem como as decisões emanadas de outras turmas. Senão vejamos:

Da divergência quanto à responsabilização subsidiária da embargada, de antemão, e atenta à Súmula 337 deste Tribunal, o embargante destaca o endereço URL dos acordãos divergentes, cuja cópia que acompanha esta peça e que é declarada autêntica neste ato, foi extraída da jurisprudência recente da 3ª turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento de processo de mesma situação fática e natureza idêntica, sob a relatoria do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, a 3ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

Disponível em:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AgR-AIRR%20-%202217-05.2010.5.18.0013&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAEIYAAD&dataPublicacao=16/12/2011&query= (o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

" PROCESSO Nº TST-AIRR-2217-05.2010.5.18.0013

Agravante: CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D

Advogada : Dra. Renata Machado e Silva

Agravada : ANA CLÁUDIA MARINHO DA SILVA

Advogado : Dr. Pedro Cordeiro da Silva

Agravada : LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

Advogada : Dra. Claudia de Paiva Bernardes

PE-AB/mal

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra o r. despacho de fls. 897/898, por meio do qual o Eg. TRT da 18ª Região denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta a fls. 924/931 e contrarrazões a fls. 935/945.

Os autos não foram remetidos ao D. Ministério Público do Trabalho (art. 83, RI/TST).

DECIDO:

Com o recurso, a Recorrente pretende ver excluída a sua responsabilidade subsidiária.

Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

O quadro traçado pelo Regional (Súmula 126/TST) evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária, conforme entendimento consagrado no item V da Súmula 331, assim posto:

“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”.

Estando o acórdão regional moldado à jurisprudência uniformizada desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento, com esteio nos arts. 896, § 5º, da CLT e 557, caput, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 17 de outubro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator"

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

RR - 2219-84.2010.5.18.0009

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST-AIRR-2217-05.2010.5.18.0013

(...)

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Tese Regional: A falha da tomadora de serviços em relação ao seu dever de fiscalização é observado, de forma clara, no fato de a 1ª Reclamada ser inadimplente com o Autor. Nesse contexto, deduz-se que a CELG, na qualidade de tomadora de serviços, não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas que deveriam ser suportadas pela 1ª Reclamada, emergindo sua conduta culposa e fazendo incidir a sua responsabilidade subsidiária (seq. 1, págs. 233-241).

Antítese Recursal: A responsabilidade subsidiária da Reclamada implica ofensa ao princípio da legalidade e contrariedade aos termos da Súmula 331 do TST e da Súmula Vinculante 10 do STF, haja vista que o art. 71 da Lei 8.666/93 veda a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas da Empresa prestadora de serviços. Ademais, esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC-16, o que impõe a exclusão da responsabilidade subsidiária imposta à entidade pública, mormente porque o acórdão guerreado não registrou a culpa -in vigilando- da CELG. A revista também veio calcada em violação dos arts. 3º da CLT, 71 da Lei 8.666/93 e 5º, II, e 37, -caput-, II, XXI e § 6º, da CF e em divergência jurisprudencial (seq. 1, págs. 248-253).

Síntese Decisória: Conforme ressaltado no exame do agravo de instrumento, a Reclamada logrou demonstrar a violação do art. 71, -caput- e § 1º, da Lei 8.666/93, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso de revista.

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a consequência lógica é o seu PROVIMENTO para, reformando o acórdão regional, afastar a responsabilidade subsidiária da Reclamada CELG.

(....)

Com o recurso, a Recorrente pretende ver excluída a sua responsabilidade subsidiária.

O quadro traçado pelo Regional (Súmula 126/TST) evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária, conforme entendimento consagrado no item V da Súmula 331, assim posto:

Estando o acórdão regional moldado à jurisprudência uniformizada desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento, com esteio nos arts. 896, § 5º, da CLT e 557,caput, do CPC.

Nesse espeque, por sua vez, em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria do Ministro Emmanoel Pereira, a 5ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

(Disponível em:http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%201717-72.2010.5.18.0001&base=acordao&numProcInt=105168&anoProcInt=2011&dataPublicacao=02/03/2012%2008:00:00&query=) (o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

"A C Ó R D Ã O

5ª Turma

EMP/anp

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST.

Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista quando não preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1717-72.2010.5.18.0001, em que é Recorrente CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG-D e são Recorridos SEBASTIÃO DONIZETE DA SILVA e LOCCAR - LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

A 2ª reclamada interpõe agravo de instrumento ao despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta não foi apresentada.

O D. Ministério Público do Trabalho, mediante parecer, opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.

II - MÉRITO.

A Presidência do Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, consignando os seguintes fundamentos:

-RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF.

- violação dos artigos 5º, II, 37, "caput", e 97 da CF.

- violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93.

A Recorrente sustenta, em síntese, que é empresa pública, integrante da Administração Indireta, motivo por que não pode ser responsabilizada pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, nos moldes do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Diz que "o obreiro não provou que a Recorrente deixou de fiscalizar o contrato de trabalho em questão" (fl. 784). Acrescenta que um órgão fracionário dos tribunais não pode afastar a incidência de lei ou ato normativo.

Consta do acórdão (fls. 750 e 753-v):

"EMENTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Conforme redação do item IV da Súmula 331 do TST, que interpreta as disposições do art. 71 da Lei n.º 8.666/93 e do art. 5.º, caput , da Constituição Federal, a mediação lícita de mão de obra acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no que se refere às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, inclusive quanto aos órgãos e entidades da Administração Pública. Recurso não provido.

(...)

Destarte, sendo a tomadora dos serviços (ente público) responsável pela fiscalização das empresas contratadas que lhe prestam serviços, deve zelar pelo cumprimento das leis, especialmente as trabalhistas, sob pena de responder, objetivamente, pelos prejuízos causados aos trabalhadores das empresas prestadoras dos serviços, justificando tal entendimento pelo fato que o ente público que contrata com empresa inidônea comete erro in eligendo e/ou in vigilando."

A Turma Julgadora, partindo da premissa de que houve terceirização lícita de serviços e culpa in vigilando da tomadora, concluiu pela responsabilidade subsidiária da Recorrente e ainda que ela deve responder pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora, expressando tese que se revela em sintonia com a Súmula 331, itens V e VI/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Cumpre salientar, ainda, que a Turma Julgadora não declarou inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo nem proferiu decisão contrária à legislação, limitando-se a dar ao tema interpretação diversa daquela pretendida pela Recorrente. Sendo assim, inexiste violação do artigo 97 da CF.

Por fim, cabe destacar que é inadmissível em sede de Recurso de Revista assertiva de contrariedade a súmula do Excelso STF ante a ausência de previsão legal (artigo 896, "a", da CLT).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista-.

A 2ª reclamada sustenta que a manutenção da condenação da condenação subsidiária importa em violação dos artigos 5º, XXXV e LV, 37, caput, da Constituição de 1988; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95; em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331 do TST e em divergência jurisprudencial.

À análise.

No que se refere à responsabilização subsidiária da 2ª reclamada, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Todavia, a Suprema Corte ressalvou que a constitucionalidade do referido dispositivo não impede que a Justiça do Trabalho, examinando os fatos da causa e com base em outras normas jurídicas, visualize a responsabilidade do ente público por conduta culposa.

Transcrevo o Informativo do STF nº 610, de 22 a 26 de novembro de 2010, quanto à matéria:

-ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ('Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis') -- v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ('§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.'). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5

Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa. (grifos nossos)-.

Infere-se que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público.

A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública.

Nesse sentido, transcrevo a notícia de 24.11.2010, extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal: -Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante-.

Em observância ao decidido pela Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete:

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos)-.

Na hipótese dos autos, o Regional, ao manter a responsabilidade subsidiária imposta à 2ª reclamada, concluiu pela conduta culposa da CELG na eleição da 1ª reclamada para celebrar contrato e na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

A culpa in eligendo e in vigilando estão registradas no acórdão do Regional (fl. 1229 - PE):

-Destarte, sendo a tomadora dos serviços (ente público) responsável pela fiscalização das empresas contratadas que lhe prestam serviços, deve zelar pelo cumprimento das leis, especialmente as trabalhistas, sob pena de responder, objetivamente, pelos prejuízos causados aos trabalhadores das empresas prestadoras dos serviços, justificando tal entendimento pelo fato que o ente público que contrata com empresa inidônea comete erro in eligendo e/ou in vigilando."

Ora, pelo registrado no acórdão recorrido, se infere que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária da Agravante não pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, mas, sim, pela conclusão de que a CELG incorreu em culpa in eligendo e in vigilando, pois contratou pessoa jurídica inidônea para lhe prestar serviços e foi omisso na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

Não se visualiza, dessa forma, a alegada ofensa aos dispositivos evocados pelo Agravante, restando superada a jurisprudência colacionada nas razões do recurso de revista. Registre-se, por fim, que julgados oriundos de Turmas do TST não servem ao confronto de teses (CLT, artigo 896, alínea -a-).

Considerando que, no caso, a responsabilidade subsidiária da CELG foi fixada pela conduta culposa tanto na contratação como na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, e não pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, a decisão do Regional está em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e com a atual redação da Súmula nº 331 do TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 15 de fevereiro de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator"

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST-AIRR-1717-72.2010.5.18.0001

(...)

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

(....)

A culpa in eligendo e in vigilando estão registradas no acórdão do Regional (fl. 1229 - PE):

Não bastasse os julgados já referenciados, mais uma vez, em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria do Ministro Mauricio Godinho Delgado, a 6ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho)

Disponível em:http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20905-94.2010.5.18.0012&base=acordao&numProcInt=57984&anoProcInt=2011&dataPublicacao=23/09/2011%2007:00:00&query= (o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

"A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMMGD/fcl/jb/pb

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando- nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-905-94.2010.5.18.0012, em que é Agravante CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e são Agravados ADENIL PEREIRA TELES e LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

O TRT de origem denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamada.

Inconformada, a Reclamada interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.

O Tribunal Regional, ao exame do tema em epígrafe, denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamada.

No agravo de instrumento, a Reclamada reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Contudo, a argumentação da Agravante não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:

-RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF.

- violação dos artigos 5º, II, 37, "caput", e 97 da CF.

- violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93.

A Recorrente sustenta, em síntese, que a Súmula nº 331/TST seria inaplicável ao caso e que inexistiria previsão legal para a declaração de sua responsabilidade subsidiária.

Acrescenta que um órgão fracionário dos tribunais não pode afastar a incidência de lei ou ato normativo.

Consta do acórdão (fls. 951/951-v):

"EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRONUNCIAMENTO DO STF NA ADC 16. CULPA 'IN VIGILANDO'. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VALORIZAÇÃO SOCIAL DO TRABALHO. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO.

A mediação lícita de mão de obra acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador principal, inclusive dos órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta (Súmula 331, IV, do TST).

A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 pelo STF (ADC 16) não afastou a aplicabilidade o entendimento sumular, quando a inadimplência tenha como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, caracterizando culpa 'in vigilando' (CC. art. 186, e 927).

À luz dos fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana do trabalhador e da valorização social do trabalho e da livre iniciativa, não se concebe que a contratante dos serviços terceirizados, escudando-se em realização de procedimento licitatório, exima-se de arcar com qualquer responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora, retirando do trabalhador, subsistência própria e da família.

A submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, da impessoalidade e, principalmente, o da moralidade pública, na prática de seus atos, repele qualquer ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiros.

Além disso, a responsabilização subsidiária empresta eficácia ao art. 421 do Código Civil, já que contribuiu para a efetivação da função social do contrato de trabalho".

Ressalta-se, de início, que não cabe Revista por contrariedade a Súmula Vinculante do STF, nos termos do artigo 896 da CLT.

Em relação à responsabilidade subsidiária, como se extrai do acórdão recorrido, a Turma decidiu apoiada no teor probatório dos autos, concluindo pela existência da responsabilidade subsidiária da Recorrente, e em sintonia com a Súmula 331, IV/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso.

Quanto ao artigo 97 da CF, constata-se que a própria Turma, pelas razões que adotou ao analisar a matéria, afastou a alegação de ofensa ao referido dispositivo, motivo pelo qual pelos fundamentos expostos no acórdão, não se vislumbra a afronta indicada.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (grifamos).

Acrescente-se às razões expedidas pela Presidência do Regional que a responsabilização subsidiária da entidade tomadora de serviços tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça indevidamente aquele que já foi beneficiário do trabalho da Reclamante. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput, ab initio, e I, da CF, não ferindo, por isso, em nenhum momento, a ordem jurídica vigente.

A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém.

Evidenciando-se essa culpa -in vigilando- nos autos, consoante delineado no acórdão regional, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados.

No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST.

Pelo exposto, não se há falar ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Do mesmo modo, não se há falar em violação do art. 37, II, da CF, pois, conforme já ressaltado pela decisão denegatória, a presente hipótese não trata de reconhecimento de vínculo empregatício com a Reclamada, mas, sim, de sua condenação subsidiária.

Registre-se que não viola o art. 97 da CF decisão regional que aplica estritamente a regra contida na Súmula 331, IV/TST, mormente porque sua redação e entendimento foram aprovados pelo Plenário do TST, por meio da Resolução 121/03, publicada em 21.11.2003.

Tal interpretação foi confirmada, por meio da Resolução 174/11, publicada no DEJT de 27, 30 e 31.5.2011, pelo Pleno do TST, que alterou a redação do item IV da Súmula 331, acrescentando, ainda, os itens V e VI.

Por estar a decisão em conformidade com a Súmula 331, V, do TST, e a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST, o recurso de revista não reúne condições de admissibilidade. Não vislumbro, pois, violação dos demais dispositivos de lei e da CF invocados. Superados os arestos colacionados para cotejo de teses.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 14 de setembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator"

(....)

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST-AIRR-905-94.2010.5.18.0012

(...)

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

(....)

Consta do acórdão (fls. 951/951-v):

A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 pelo STF (ADC 16) não afastou a aplicabilidade o entendimento sumular, quando a inadimplência tenha como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, caracterizando culpa 'in vigilando' (CC. art. 186, e 927).

Além disso, a responsabilização subsidiária empresta eficácia ao art. 421 do Código Civil, já que contribuiu para a efetivação da função social do contrato de trabalho".

Ressalta-se, de início, que não cabe Revista por contrariedade a Súmula Vinculante do STF, nos termos do artigo 896 da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (grifamos).

Acrescente-se às razões expedidas pela Presidência do Regional que a responsabilização subsidiária da entidade tomadora de serviços tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça indevidamente aquele que já foi beneficiário do trabalho da Reclamante. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput, ab initio, e I, da CF, não ferindo, por isso, em nenhum momento, a ordem jurídica vigente.

No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST.

Pelo exposto, não se há falar ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 14 de setembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator"

E igual sentido, a decisão proferida em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria da Ministro Dora Maria da Costa (PROCESSO Nº TST-AIRR-1080-03.2010.5.18.0008), a 8ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

Disponível em:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%201080-03.2010.5.18.0008&base=acordao&numProcInt=78886&anoProcInt=2011&dataPublicacao=19/08/2011%2007:00:00&query= (o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

"A C O R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rd/Iao/gr/sr

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1080-03.2010.5.18.0008, em que é Agravante CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e Agravado WEBERSON FERREIRA LIMA e LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, pelo despacho de fls. 220/221, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, por não constatar violação legal ou divergência jurisprudencial.

Inconformada, a segunda reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 224/233, insistindo na admissibilidade da revista.

O reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões, respectivamente, às fls. 242/245 e 249/263.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 222 e 235), está subscrito por advogado regularmente habilitado (fl. 19) e o preparo está satisfeito (fls. 163 e 164), razões pelas quais dele conheço.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Tribunal Regional do Trabalho adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

-A d. Juíza sentenciante reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2.ª reclamada em relação aos direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora do reclamante.

Com razão.

A CELG-D acusa que o art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 exclui da Administração Pública qualquer obrigação relativa aos encargos trabalhistas não adimplidos pelo devedor principal.

Alega que o juízo a quo violou o disposto no referido artigo.

A 2.ª reclamada afirma que nos moldes da Súmula Vinculante nº 10 do STF, não pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo.

Ao final assevera, ainda, que a súmula nº 331, IV, do C. TST não se presta ao deslinde da controvérsia, vez que o contrato firmado entre as reclamadas tinha por objetivo unicamente a locação de veículos.

Passa-se à análise.

Incontroversa nos autos a celebração de contrato de terceirização por meio do qual o empregado da 1ª reclamada despendeu sua força de trabalho em favor da 2ª demandada, no exercício de atividades-meio da CELG DISTRIBUIÇÃO S.A - CELG D.

E a vinculação entre as reclamadas é decorrente de contrato de prestação de serviços contínuos de motorista para a CELG - D, tendo restado incontroverso que a segunda reclamada se beneficiou da força de trabalho do reclamante.

Nesse contexto, o eventual inadimplemento pela real empregadora quanto aos créditos devidos ao trabalhador acarreta para o tomador o dever de assumir tal encargo, segundo a jurisprudência tranquila no âmbito do C. TST, retratada na Súmula 331, IV.

Esclareça-se, por oportuno, que não há de se falar que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, porquanto a Súmula nº 331, IV, do C. TST busca justamente evitar que a prestação de serviços por intermédio de pessoa interposta acarrete prejuízo ao trabalhador, em situações como a que se verifica no caso dos autos, em que a primeira reclamada tenta se esquivar do pagamento dos créditos trabalhistas do obreiro.

Sobre a Súmula Vinculante nº 10 do STF, cumpre destacar que o aludido verbete jurisprudencial trabalhista é resultado de análise e discussão a cargo do Plenário do C. TST. Por esse motivo e a par do art. 481, parágrafo único, do CPC, restaram preenchidas as condições para a declaração de inconstitucionalidade, em sede difusa, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Cabe notar que, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ - RR- 297751/96.2), que conferiu a nova redação do inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST, restou pacificada a responsabilidade subsidiária dos órgãos da Administração Pública mesmo diante dos termos do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

O referido julgado encontra-se vazado nos seguintes termos:

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo". (DJU 20.10.00 - páginas 376/377).

No caso, a responsabilidade da recorrente decorre do fato de a empresa por ela contratada não ter efetuado o pagamento de todos os créditos trabalhistas titularizados pelo autor, o que, por si só, demonstra a má escolha da prestadora dos serviços.

Note-se que, conforme visto em linhas volvidas, o fundamento para a responsabilização dos órgãos integrantes da Administração Pública foi o entendimento de que eles devem fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações contratuais assumidas pelo contratado, não podendo ficar isentos de qualquer co-responsabilidade por atos omissivos ou comissivos, geradores de prejuízos a terceiros, pela própria aplicação do princípio da moralidade administrativa.

Com isso, restou sepultada a controvérsia existente quanto a ser a culpa um pressuposto para a responsabilização do tomador dos serviços, quando ele for entidade da Administração Pública.

Assim, mesmo que a recorrente tenha obedecido a todos os procedimentos legais no processo licitatório e cumprido todas as suas obrigações contratuais, restou caracterizada a sua responsabilidade, em razão de a empresa por ela contratada não ter efetuado o pagamento do crédito trabalhista titularizado pela reclamante.

Logo, por esse fundamento, conclui-se que em nada altera esse raciocínio o fato de o E. STF julgar recentemente a ADC 16, declarando a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, haja vista que a responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços, nesse caso, se dá por aplicação das teorias do Direito Civil da culpa -in eligendo- e -in vigilando-, em razão dos fatos apurados no curso do contrato e não propriamente por repulsa à regra referida.

É conveniente salientar que em nada altera a questão o fato de o contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e a segunda reclamada prever que as obrigações trabalhistas devem ser suportadas pela contratada. Tal cláusula apenas possibilita que a ora recorrente possa exigir reparação da prestadora dos serviços por gastos que assumir, o que pode ocorrer por meio de ação regressiva no juízo próprio, sendo ineficaz perante o trabalhador.

O instituto da responsabilidade subsidiária tem por finalidade proteger o credor do descumprimento da obrigação pelo devedor principal. Por isso, uma vez caracterizado o inadimplemento e a incapacidade do patrimônio desse devedor em suportar a execução, o devedor subsidiário, reconhecido como tal no título executivo, responde de pleno direito pelo débito exequendo, sem que possa imputar a terceiro tal responsabilidade.

Elucido, que a responsabilidade ora confirmada aceita o benefício de ordem, facultado ao devedor subsidiário requerer que sejam executados primeiramente os bens do devedor principal. No entanto, a teor da Súmula nº 331/TST, não se exige a -comprovação da impossibilidade de inadimplemento da primeira reclamada- como pressuposto para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador.

Por fim, insta esclarecer que o direcionamento da execução em face dos sócios da devedora principal constitui direito do credor, caso assim lhe aprouver, o que em verdade não se justifica quando há uma empresa condenada a responder pela dívida de ordem subsidiária.

Pelo exposto, nada a reformar.- (fls. 198/205 - grifos apostos)

No recurso de revista, às fls. 212/214, a segunda reclamada insurge-se contra a sua condenação subsidiária para responder pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda. Sustenta que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarado constitucional pelo STF, expressamente proíbe a transferência dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada à Administração Pública. Alega que o reclamante não conseguiu demonstrar a existência de indícios de culpa in vigilandonos autos, ônus que lhe incumbia.

Aduz que o Regional, ao afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 mediante decisão de Turma, violou a regra da reserva de plenário, inscrita no art. 97 da CF, e contrariou a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Aponta, ainda, ofensa aos arts. 5º, II, 37, caput, e 97 da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Sem razão.

Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

-Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.-

-Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.-

Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da administração pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 preceituam que:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução.-

-Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.-

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da administração pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, com a seguinte redação:

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a administração pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC, (DJ de 3/12/2010), ocasião em que se entendeu que -a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade-, conforme consta do Informativo de Jurisprudência nº 610, disponível no sítio daquela Corte Suprema na internet.

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição ou divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 17 de agosto de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

PROCESSO Nº TST-AIRR-1080-03.2010.5.18.0008"

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST- 1080-03.2010.5.18.0008

(...)

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

-Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.-

-Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.-

Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da administração pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 preceituam que:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução.-

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

(...)

Com efeito, por sua vez, em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria da Ministro Walmir Oliveira da Costa, a 1ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

Disponível em:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20428-86.2010.5.18.0007&base=acordao&numProcInt=75915&anoProcInt=2011&dataPublicacao=30/09/2011%2007:00:00&query=(o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

"A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/drm/dbs/af

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA -IN VIGILANDO-. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI Nº 8.666/93. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA N° 331 DO TST. NOVA REDAÇÃO.

Esta Corte Superior, diante da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/05/2011, veio a promover a alteração do item IV da Súmula n° 331 do TST e a ela acrescentar os itens V e VI, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária do ente público sempre que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esse entendimento objetiva dar efetividade à decisão da Suprema Corte, na medida em que a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública resulta de expressa disposição do art. 67 da Lei nº 8.666/93, em conjunto com as regras da responsabilidade civil - da qual o ente público não está excepcionado - e os princípios expressos na Constituição Federal que consagram a valorização do trabalho, cuja interpretação sistêmica impõe à Administração Pública o dever de velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, que se estende à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Deve ser mantida, portanto, a decisão agravada.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-428-86.2010.5.18.0007, em que é Agravante CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e são Agravados WASHINGTON DIAS MACHADO e LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

Contra a decisão mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, a Celg Distribuição S.A. - CELG D interpõe agravo de instrumento.

Foram apresentadas a contraminuta ao agravo de instrumento e as contrarrazões ao recurso de revista, pelo reclamante.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, e tendo sido processado nos autos do recurso denegado, nos termos do art. 1º da Resolução Administrativa nº 1.418/2010 do TST, CONHEÇO do agravo de instrumento.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA IN VIGILANDO

Cumpre, de plano, destacar que serão examinadas apenas as matérias expressamente devolvidas à apreciação no presente agravo de instrumento, incidindo a preclusão em relação aos preceitos que não foram renovados na fundamentação do agravo. Precedentes: AIRR - 81840-31.2008.5.06.0011, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT 07/05/2010, AIRR - 73541-46.2005.5.08.0001, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 21/05/2010, AIRR - 133140-80.2004.5.01.0053, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 24/10/2008, ED-AIRR - 34900-21.2002.5.17.0008, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, DJ 12/09/2008, AIRR - 162240-19.2004.5.02.0032, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DJ 14/12/2007, AIRR - 94040-88.2004.5.01.0063, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, DEJT 19/12/2008, AIRR - 82040-58.2006.5.05.0036, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 23/04/2010, AIRR - 186041-73.2004.5.02.0028, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 18/12/2009.

A Presidência do TRT da 18ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Celg, calcada na consonância do acórdão recorrido com a Súmula nº 331, IV, do TST, que gerou a aplicação do art. 896, § 4º, da CLT e do Verbete Sumular nº 333 do TST.

Insiste a agravante na admissibilidade do recurso de revista, por violação dos arts. 97, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Não logra êxito a agravante.

O Tribunal de origem, para manter a condenação subsidiária do ente público, fundamentou-se na culpa in vigilando do administrador público na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, enquanto beneficiário direto dos serviços prestados por empregados terceirizados.

Cumpre destacar o seguinte trecho do acórdão (fls. 225), verbis:

(...)

Saliento, por oportuno que o entendimento majoritário tanto do TST quanto desta Eg. Corte, era no sentido de se considerar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nada obstante ser, isso sim, inaplicável nos casos em que a Administração tivesse culpa in vigilando.

Ressalto, ainda, que a negligência da recorrida, que caracteriza a culpa in vigilando - pois não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empregadora, haja vista, inclusive, a atual condenação - não pode ser acobertada pela aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Esta Corte Superior, diante da declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC-16, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/05/2011, veio a promover a alteração da redação da Súmula n° 331, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária do ente público nos seguintes termos:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifo nosso)

Dessa forma, consagrou-se o entendimento de que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, não se revela incompatível com a responsabilização subsidiária do ente público - quando constatado ter incorrido em culpa in vigilando -, a qual é resultado da interpretação sistêmica do dispositivo mencionado em conjunto com o art. 67 do mesmo diploma legal, com as regras da responsabilidade civil - da qual o ente público não está excepcionado - e dos direitos fundamentais expressos na Magna Carta, que consagram a valorização do trabalho como o meio mais eficaz de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, já tive oportunidade de me pronunciar no seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA -IN VIGILANDO-. O TRT da 15ª Região decidiu que, se a ECT se omitiu na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para lhe prestar serviços, não pode se esquivar da responsabilidade indireta quanto a essas obrigações. Nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93, é dever da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, que se estende à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Nesse contexto fático-probatório, não se divisa afronta literal e direta aos preceitos indicados no recurso denegado, uma vez que a própria Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais a cargo do contratado, aí incluídos os encargos trabalhistas, sendo a responsabilidade subsidiária estendida a multas e indenizações. O STF, no julgamento da ADC 16-DF, limitou-se a declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o que foi observado na espécie. Deve ser mantida, portanto, a decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR - 5256-33.2010.5.15.0000, Data de Julgamento: 02/03/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2011).

Mantêm-se intactos, nesse contexto, os arts. 97, da Constituição Federal, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Quanto à Reserva de Plenário, verifica-se não se tratar de hipótese em que houve declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Razão pela qual não há necessidade de se submeter previamente a matéria à cláusula de reserva do plenário, nos moldes previstos no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Por conseguinte, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice no § 4° do art. 896 da CLT e na Súmula n° 333 desta Corte Superior, mostrando-se juridicamente acertada a decisão agravada ao negar-lhe seguimento.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 26 de setembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator

PROCESSO Nº TST-AIRR-428-86.2010.5.18.0007"

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST- 428-86.2010.5.18.0007

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Nesse sentido, já tive oportunidade de me pronunciar no seguinte precedente:

Mantêm-se intactos, nesse contexto, os arts. 97, da Constituição Federal, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, por sua vez, em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria da JUIZA CONVOCADA MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA, a 8ª TURMA (PROCESSO Nº TST-AIRR-1631-89.2010.5.18.0005) do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

Disponível em:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%201631-89.2010.5.18.0005&base=acordao&numProcInt=3609&anoProcInt=2012&dataPublicacao=11/05/2012%2007:00:00&query=(o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GJCMLF/fr/bv

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. -CULPA IN VIGILANDO-. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NA ADC 16. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa in vigilando da Administração Pública, motivo pelo qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1631-89.2010.5.18.0005, em que é Agravante CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e Agravado JOSÉ DIVINO DA SILVA, LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

A parte Recorrida apresentou Contraminuta ao Agravo de Instrumento e Contrarrazões ao Recurso de Revista.

O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer e opinou pelo não provimento do Agravo de Instrumento.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso.

2 - MÉRITO

A decisão agravada de f. 1.158/1.160 denegou seguimento ao Recurso de Revista da Reclamada, pelos seguintes fundamentos:

-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 11/10/2011 - fl. 762; recurso apresentado em 19/10/2011 - fl. 764).

Regular a representação processual (fls. 81/83 e 84).

Satisfeito o preparo (fls. 690. 702 e verso, 761 e 775).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e Súmula Vinculante 10 do STF.

- violação dos artigos 5º, II, 37, "caput", e 97 da CF.

- violação dos artigos 71, § 1º da Lei 8.666/93 e 25, § 1º, da Lei 8.987/95.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente sustenta, em síntese, que a contratação da 1ª Reclamada deu-se por procedimento licitatório regular, nos moldes do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Aduz, ainda, que a Administração Pública só pode ser condenada subsidiariamente quando ficar comprovada a sua culpa, a teor da Súmula 331, V, do TST, o que não ocorreu nos autos. Acrescenta, por fim, que órgão fracionário de Tribunal não pode afastar a incidência de lei ou ato normativo.

Consta da ementa do acórdão (fls. 745/746):

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NEGLIGÊNCIA NO DEVER DE FISCALIZAR. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. A mera constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não é capaz, por si só, de afastar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços, ente público, pelo adimplemento das parcelas trabalhistas devidas ao empregado da empresa prestadora de serviços, uma vez que o aludido dispositivo não implica a isenção de responsabilidade do ente público quando este negligenciar no cumprimento do dever de fiscalizar a execução do contrato, como previsto pelo art. 67 da Lei 8.666/93, inclusive no que tange à regularidade das relações trabalhistas havida entre a prestadora de serviços e seus empregados. Este é o entendimento esposado pela nova redação da Súmula 331 do TST."

Resta consignado ainda (fls. 759/760):

"Em resumo, a empresa tomadora de serviços é responsável pela correta escolha da empresa prestadora de serviços e pela fiscalização do correto pagamento das obrigações trabalhistas devidas na prestação dos serviços contratados.

É dizer que a empresa tomadora de serviços tem culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' na inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

Com efeito, o art. 186 do CC preceitua que 'aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito'.

Ainda, dispõe o art. 927 do CC que 'aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo'.

Destarte, a Súmula 331 nada mais é do que exegese dos arts. 186 e 927 do Código Civil, que impõem a responsabilização do tomador dos serviços que se omitiu no cumprimento do dever de fiscalizar a regularidade da relação havida entre a prestadora dos serviços e o seu empregado, mormente porque foi o beneficiário dos serviços prestados.

Feitas essas observações, volto os autos para observar que restou incontroverso que o reclamante prestou serviços para a recorrente, que não provou ter observado o dever de fiscalizar a regularidade da relação empregatícia havida entre o reclamante e a 1ª reclamada.

(...)

Portanto, tenho que o ente público não se desincumbiu a contento do dever de fiscalização que lhe incumbia, incidindo, portanto, em culpa in eligendo e vigilando.

Assim, a despeito do preceituado pelo art. 71 da Lei 8.666/93, arguido pela recorrente como excludente da sua responsabilidade, ante toda a fundamentação acima expendida, deve a tomadora responder subsidiariamente por eventual inadimplemento das verbas deferidas.

A Turma Julgadora, partindo da premissa de que houve terceirização lícita de serviços e culpa in eligendo e vigilando da tomadora, concluiu pela responsabilidade subsidiária da Recorrente e, ainda, que ela deve responder pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora, expressando tese que se revela em sintonia com a Súmula 331, itens IV e V/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Quanto à alegação de ofensa ao artigo 97 da Lei Maior, sob o argumento de que a aplicação da Súmula 331/TST viola a cláusula de reserva de plenário, o apelo também encontra óbice na Súmula 333/TST, tendo em vista que a decisão da Turma está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Colendo TST, consubstanciada, dentre outros, nos seguintes precedentes : Ag-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012, DEJT de 11/02/2011, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga; E-ED-RR-26100-95.2006.05.00.08, DEJT de 08/10/2010, Relª. Ministra Rosa Maria Weber; e E-RR-141200-93.2001.5.09.0095, DEJT de 08/10/2010, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho.

Por fim, cabe destacar que é inadmissível em sede de Recurso de Revista assertiva de contrariedade a súmula do Excelso STF ante a ausência de previsão legal (artigo 896, "a", da CLT).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.-

Vê-se que o Tribunal Regional decidiu conforme a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula n.º 331, item V.

Ressalto, por oportuno, que em recente decisão o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ADC n.º 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado.

A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.

De fato, a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se lê do art. 58, III, da Lei n.º 8.666/93:

-O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;-

A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, caput e § 1º, do mesmo diploma legal:

-A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.-

Na hipótese dos autos, o TRT consignou, fl. 1.138/1.139, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando),verbis:

Ressalto que não foram acostados aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização quanto a regularidade dos recolhimentos do INSS e do FGTS. E, ainda que tivessem sido apresentados tais documentos pela 2ª reclamada, estes se prestariam a demonstrar a fiscalização apenas em relação à parte do contrato.

Ora, uma vez que as obrigações do empregador decorrentes da execução do contrato de trabalho não se restringem ao recolhimento de verbas previdenciárias e fundiárias, é cediço que o dever de fiscalização do ente púbico não se esgota apenas diante da constatação da regularidade do recolhimento destas, devendo estender-se, igualmente, às verbas de caráter salarial, que não há comprovação nos autos.

Portanto, tenho que o ente público não se desincumbiu a contento do dever de fiscalização que lhe incumbia, incidindo, portanto, em culpa in eligendo e vigilando. (grifou-se)

Assim, não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos ao trabalhador, nos termos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil.

Importa registrar que essa conclusão não viola o art. 97, da Constituição (cláusula da reserva de Plenário), nem contraria a Súmula Vinculante n.º 10 do STF, mas, ao contrário, confere interpretação sistemática ao art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 (cuja constitucionalidade é aqui assumida como premissa decisória), considerando-se os demais preceitos desse diploma legal, bem como o próprio entendimento assentado pelo STF no julgamento da ADC n.º 16.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes AIRR - 42440-62.2009.5.11.0002, Data de Julgamento: 02/02/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011; AIRR - 215640-82.2006.5.02.0482, Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011 e AIRR - 4567-76.2010.5.01.0000, Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/01/2011.

Assinale-se que a responsabilidade subsidiária imposta ao tomador de serviços compreende o total devido ao empregado, inclusive os juros, as multas e as contribuições previdenciárias, a serem pagas somente na hipótese de a empregadora (prestadora de serviços) não satisfazer o crédito trabalhista. Nesse sentido, o item VI da Súmula nº 331 do TST.

Não se vislumbra a alegada violação dos dispositivos de Lei e da Constituição da República invocados, contrariedade a entendimento jurisprudencial do TST consoante o § 4º do art. 896 da CLT e a Súmula n.º 333 do TST.

Confirmada a ordem de obstaculização do Recurso de Revista, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 09 de maio de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA

Desembargadora Convocada Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1631-89.2010.5.18.0005

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST-AIRR-1631-89.2010.5.18.0005

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Vê-se que o Tribunal Regional decidiu conforme a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula n.º 331, item V.

De fato, a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se lê do art. 58, III, da Lei n.º 8.666/93:

-O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;-

A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, caput e § 1º, do mesmo diploma legal:

Na hipótese dos autos, o TRT consignou, fl. 1.138/1.139, de forma expressa, a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando),verbis:

Portanto, tenho que o ente público não se desincumbiu a contento do dever de fiscalização que lhe incumbia, incidindo, portanto, em culpa in eligendo e vigilando. (grifou-se)

Confirmada a ordem de obstaculização do Recurso de Revista, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

Finalmente e para sacramentar, a decisão proferida em um caso semelhante e de natureza idêntica, sob a relatoria da Ministro Dora Maria da Costa (PROCESSO Nº TST-AIRR-TST-AIRR-807-81.2011.5.18.0010), a 8ª TURMA do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

Disponível em:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20807-81.2011.5.18.0010&base=acordao&numProcInt=14762&anoProcInt=2012&dataPublicacao=08/06/2012%2007:00:00&query= (o link deve ser copiado sem “espaço” entre os caracteres)

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Lbn/Lpc/nc/mm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-807-81.2011.5.18.0010, em que é Agravante CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e são Agravados MAMEDE DIVINO RABELO e LOCCAR - LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, pelo despacho de fls. 384/386, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, Celg Distribuição S.A.

Inconformada, a segunda reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 388/397, insistindo na admissibilidade da revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas, respectivamente, às fls. 405/415 e 417/427.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 387, 388 e 402), está subscrito eletronicamente por advogado habilitado (fls. 142/143 e 213) e tem por satisfeito o preparo (fls. 373, 374 e 399), razões pelas quais dele conheço.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Tribunal Regional do Trabalho adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

-RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA

O reclamante requer a reforma da sentença, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da CELG Distribuição S.A. - CELG D (2ª reclamada) pelas verbas trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização de serviços celebrado com a LOCCAR Locadora de Veículos Ltda. (1ª reclamada), alegando que a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região é pacífica a respeito da matéria.

Afirma que a 2ª reclamada foi a única beneficiária do seu labor e que, se a 1ª reclamada 'tinha idoneidade no momento da contratação mas deixou de ter ao longo do contrato, o ente contratante, tomador dos serviços, deve indenizar o prejuízo do empregado da prestadora de serviços, e isso se aplica ao empregador particular e ao Estado.' (fl. 285).

Ao exame.

Não basta que haja o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços para se caracterizar a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, devendo-se perquirir se houve conduta culposa deste quanto à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços por ele celebrado, conforme a nova redação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

'Súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de service como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.'

Esse entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho, harmoniza-se com o artigo 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93, o qual não prevê a irresponsabilidade absoluta do ente público quanto a créditos trabalhistas inadimplidos, decorrentes de contraltos de terceirização por ele celebrados.

Isso porque, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, o qual declarou a constitucionalidade de referido comando normativo, mediante o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, é possível a responsabilização da Administração Pública, desde que embasada em outros dispositivos legais, e desde que não se entenda que a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho representa declaração de inconstitucionalidade ao artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8666/93, em observância à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF).

E embasam a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, de que trata a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, segundo os quais:

'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.'

'Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'

Nesse sentido, é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, CAPUT, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a materia (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, caput, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui as razões expendidas na decisão denegatória que, assim, subsiste pelos seus próprios fundamentos. Agravo de instrument desprovido.' (AIRR - 380-18.2010.5.18.0011; agravante: CELG Distribuição S.A. - CELG D; agravados: LOCCAR - Locadora de Veículos LTDA. e Nilson Costa Araújo; data do julgamento: 28/09/2011; relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma; data da publicação: DEJT 7/10/2011).

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA IN VIGILANDO. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI Nº 8.666/93. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA N° 331 DO TST. NOVA REDAÇÃO. Esta Corte Superior, diante da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/05/2011, veio a promover a alteração do item IV da Súmula n° 331 do TST e a ela acrescentar os itens V e VI, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária do ente public sempre que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esse entendimento objetiva dar efetividade à decisão da Suprema Corte, na medida em que a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública resulta de expressa disposição do art. 67 da Lei nº 8.666/93, em conjunto com as regras da responsabilidade civil - da qual o ente público não está excepcionado - e os princípios expressos na Constituição Federal que consagram a valorização do trabalho, cuja interpretação sistêmica impõe à Administração Pública o dever de velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, que se estende à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Deve ser mantida, portanto, a decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (Processo: AIRR - 428-86.2010.5.18. 0007; agravante: CELG Distribuição S.A. - CELG D; agravados: Washington Dias Machado e LOCCAR Locadora de Veículos LTDA.; data do julgamento: 26/09/2011; relator: Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma; data da publicação: DEJT 30/9/2011).

E esta Egrégia Turma coaduna com esse entendimento:

'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NEGLIGÊNCIA NO DEVER DE FISCALIZAR. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. A mera constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não é capaz, por si só, de afastar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços, ente público, pelo adimplemento das parcelas trabalhistas devidas ao empregado da empresa prestadora de serviços, uma vez que o aludido dispositivo não implica a isenção de responsabilidade do ente público quando este negligenciar no cumprimento do dever de fiscalizar a execução do contrato, como previsto pelo art. 67 da Lei 8.666/93, inclusive no que tange à regularidade das relações trabalhistas havida entre a prestadora de serviços e seus empregados. Este é o entendimento esposado pela nova redação da Súmula 331 do TST.' (Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, 1ª Turma, RO - 0000367-97.2011.5.18.0006, relator Desembargador Júlio César Cardoso de Brito, acórdão publicado no DJE no dia 23/8/2011).

No mesmo sentido: RO 2217-05.2010.5.18.0013 (relator Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna).

Pois bem.

No caso dos autos, é incontroverso que a 2ª reclamada beneficiou-se diretamente dos serviços prestados pelo autor, contratado pela 1ª reclamada como motorista.

Ademais, conforme demonstrado em itens anteriores desta fundamentação, houve o inadimplemento de verbas trabalhistas devidas ao autor.

Resta verificar-se se houve a omissão da 2ª reclamada quanto à fiscalização da execução do contrato que celebrou com a 1ª reclamada.

Os documentos às fls. 161/179, exibidos pela 2ª reclamada, comprovam que o contrato de prestação de serviços em questão, celebrado em 29/12/2005, foi renovado até o ano de 2009, mesmo havendo irregularidades nos pagamentos dos motoristas contratados pela 1ª reclamada, como, por exemplo, o pagamento do tempo de prontidão como sendo tempo de sobreaviso.

Comprovam essas irregularidades os demonstrativos salariais exibidos às fls. 100/123 e os documentos às fls. 76/93, que tratam do acordo celebrado entre o Ministério Público do Trabalho e a 1ª reclamada, em outubro de 2009, para o pagamento de verbas trabalhistas em atraso de vários empregados por ela contratados, incluindo o reclamante.

E a 2ª reclamada tinha ciência dessas irregularidades, conforme comprova o documento à fl. 44, por ela expedido e que trata dos plantões dos motoristas em regime de sobreaviso, quando, em verdade, trabalhavam em regime de prontidão.

Portanto, dou provimento ao recurso, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da CELG Distribuição S.A. - CELG D pelos créditos trabalhistas devidos ao autor.- (fls. 352/361 - grifos apostos)

No recurso de revista, às fls. 364/371, a reclamada insurge-se contra a sua condenação subsidiária para responder pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda. Sustenta que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 expressamente proíbe a transferência dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada à Administração Pública, confirmando que o procedimento licitatório afasta qualquer responsabilidade. Faz menção ao julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

Aduz que o Regional, ao afastar a aplicação do referido preceito mediante decisão de Turma, violou a regra da reserva de plenário, inscrita no art. 97 da CF, e contrariou a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Acrescenta que não há prova, nos autos, da culpa in vigilando ou in eligendo do ente público, tampouco quanto à efetiva prestação de serviços, pelo reclamante, à recorrente.

Aponta, ainda, ofensa aos arts. 5º, II, XXXVI e 170, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula 331, IV e V, do TST e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

-Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.-

-Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.-

Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da administração pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução.-

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que -a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade-, conforme consta do Informativo de Jurisprudência nº 610, disponível no sítio daquela Corte Suprema na internet.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 06 de junho de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Dora Maria da Costa

Ministra

Relatora
fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-807-81.2011.5.18.0010

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº TST-AIRR-807-81.2011.5.18.0010

b) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

II) MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da administração pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução.-

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Indiscutível o entrechoque das decisões supramencionadas com a decisão vergastada pelo presente recurso.

Não há dúvida de que, a decisão prolatada nos autos do RR - 2219-84.2010.5.18.0009, em processo sob relatoria do Douto Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho diverge do entendimento majoritário da jurisprudência do Colendo TST acerca da matéria e situação fática em destaque.

Assim, por qualquer lado que se analise a questão nota-se a divergência apontada na decisão da 7ª Turma (decisão vergastada) e as decisões colacionadas na presente peça, sob causa de natureza idêntica (Pólo passivo idêntico), legitimando assim a interposição do presente embargo, cuja função primordial é preservar a unidade do direito material e do direito processual do trabalho, assegurando sua interpretação uniforme em todo o território nacional.

DA AUTENTICIDADE DAS FOTOCÓPIAS DOS ACORDÃOS

O subscritor declara para todos os fins de Direito, com espeque na responsabilidade ética-profissional, a autenticidade das fotocópias de todos os acórdãos que instruem a peça exordial, observado a inteligência do § 1º do art. 544 do CPC.

Atesta ainda, sob sua responsabilidade pessoal, que os acordãos retirados da internet no site www.tst.jus.br são cópias fiéis dos originais encontrados nos processos.

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer o conhecimento e conseqüente provimento do presente recurso, garantindo assim a responsabilidade subsidiária da CELG DISTRIBUIÇÃO S.A - CELG D (segunda reclamada), tudo por ser medida da mais pura e lídima JUSTIÇA.

ITA SPERATUR JUSTITIA.

Goiânia, 29 de junho de 2012.

PEDRO CORDEIRO DA SILVA

OAB/GO 11.495