Ação contra plano de saúde para cirurgia de urgência - Jus.com.br

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE XXXXXXXX – ESTADO DE XXXXXXXXXXXXX.

URGENTE

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA EM XXXXXXXXXXXXX

SÚMULA 469 DO STJ: “APLICA-SE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE"

XXXXXXX, (qualificação), menor absolutamente incapaz (lactente), representado por sua genitora XXXXXXXXXXXXXXX, (qualificação), portadora da cédula de identidade RG nº XXXX SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº XXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXXXXXXXXXXXX, neste ato representado por seu advogado que esta subscreve, conforme mandato em anexo (documento nº 1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face de XXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXX, com sede na XXXXXXXXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados:

I – SÍNTESE DA DEMANDA

a)Do Plano de Saúde

O requerente é beneficiário (dependente) do plano de saúde coletivo empresarial contratado pela XXXXXXXXXXXXXX, empregadora de sua genitora, abrangência nacional, carteirinha n.º XXXXXXXXXXXXX (documento nº 2), com vigência até XXXXXXXXXXXX e sem quaisquer carências, conforme informação retirada, nesta data, do sítio eletrônico oficial da Requerida:

(imagem)

O plano é custeado integralmente pela empregadora, não havendo desconto em folha.

b) Dos fatos e razões para a propositura da demanda

O requerente, de apenas nove meses de vida, apresenta quadro de deformidade craniana progressiva, o que caracterizou o diagnóstico de craniossinostose (PLAGIOCEFALIA POSTERIOR ESQUERDA – CID Q.75.0), em razão do fechamento da sutura lambdóide esquerda, necessitando de intervenção cirúrgica URGENTE com o intuito de preservar o seu correto desenvolvimento neuropsicomotor, bem como corrigir a assimetria deformante craniana, conforme relatório médico e programação cirúrgica, acostados ao presente (documentos nº 3 e 4), laudo e imagens da tomografia computadorizada do crânio (documento nº 5), abaixo colacionadas.

(imagens)

A Craniossinostose, também denominada cranioestenose, é uma anomalia rara resultante da fusão prematura das suturas craniais, modificando o formato do crânio, uma vez que o cérebro fica impossibilitado de crescer normalmente. Esse fechamento adiantado pode resultar em deformidades na cabeça e problemas neurológicos severos, como aumento da pressão intracraniana, convulsões, atraso no desenvolvimento neuropsicomotor e alterações oftalmológicas como a perda da visão.

Desse modo, considerando que tal anomalia ocorre nos primeiros meses de vida e sua progressão é rápida, o tratamento cirúrgico deve ser imediato, sob pena de não impedir a ocorrência de alguns ou todos os sintomas acima descritos, sem mencionar o dano estético provocado pela demora na realização do tratamento.

Assim, cientes da gravidade do caso, principalmente em razão do diagnóstico tardio da anomalia (alguns especialistas indicam a cirurgia até o sexto mês de idade), os pais do requerente procuraram especialistas e agendaram a intervenção cirúrgica, em caráter de urgência por ordem médica, para o próximo dia XXXXXX, no Hospital XXXXXXXXXX em XXXXXXXXXXX, constante no rol de hospitais credenciados do requerido.

Todavia, desde a primeira notificação à Requerida no formato por ela exigido, ocorrida em XXXXXXXXXXX, o Requerente ainda não obteve êxito na autorização para realização da cirurgia, mesmo após ter cumprido todas as exigências documentais e mesmo após aprovação do auditor nomeado pela Requerida, quando em contato com o médico responsável pela cirurgia.

Conforme pode se comprovar nos emails trocados entre as partes (documento nº 6), a Requerida vem procrastinando a emissão da autorização sob diversos pretextos, seja pela ausência de indicação de outros dois fornecedores dos materiais cirúrgicos solicitados pelo médico responsável, inicialmente, seja pela realização dos orçamentos dos materiais, renovando a cada exigência o prazo para atendimento da demanda, colocando em risco a execução da cirurgia. O último prazo dado pela Requerida para resposta esgotou-se na data de ontem, dia XXXXXXXXXXXXX.

Não bastasse, do pedido de cobertura (reembolso) dos valores referentes aos honorários da equipe cirúrgica, orçado em R$ XXXXXXXXX, somente foi autorizado como prévia de reembolso o valor total de R$ XXXXXXXXXXX, menos de vinte por cento do valor total a ser suportados pelos genitores.

Desta feita, não há outra alternativa senão buscar a tutela jurisdicional do Estado com o intuito de evitar o adiamento da cirurgia marcada e, consequentemente, evitar danos irreversíveis à saúde do Requerente, a pretexto de entraves burocráticos e afronta a legislação pátria, conforme será aduzido a seguir.

II – DO DIREITO

Ora, Nobre Julgador, a procrastinação da requerida mostra-se notoriamente absurda, pois resta claro, no caso em tela, que a utilização dos materiais indicados pelo cirurgião é de fundamental importância para a realização da cirurgia que a requerente necessita.

A legislação aplicável ao caso é o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Súmula 469, STJ). Outrossim, não há dúvidas de que o procedimento cirúrgico tem cobertura contratual, tampouco há que se falar cumprimento de carências.

O tratamento especializado, com o custeio de todos os procedimentos a ele inerente encontra-se garantida no ordenamento pátrio, pois, com a vigência da Lei nº 9.656/98, é evidente a obrigatoriedade de prestação de serviços integrais para ao tratamento necessitado por parte das operadoras de saúde, conforme disciplina seu artigo 12, in verbis:

Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

(...)

II - quando incluir internação hospitalar:

cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;

(...)

e)    cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro;

Da leitura das exigências feitas pela XXXXXXXXXX se extrai que a única razão para o atraso no atendimento e emissão da autorização são os orçamentos dos materiais da cirurgia, provavelmente em razão dos custos dos materiais. Ou seja, um entrave burocrático imposto sem qualquer explicação plausível para a demora na resolução do problema.

Assim, negando-se a assumir suas obrigações contratuais, o comportamento da requerida é abusivo, pois impede que o contrato atinja o fim a que se destina (CC, art.421), e ocasiona desvantagem exagerada ao consumidor (artigo 51, I, IV e §1º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor).

Na realidade, pouco importa se há ou não materiais similares e mais baratos comercializados no mercado, vez que cabe ao cirurgião a escolha dos produtos de sua confiança, considerando seu conhecimento e experiência em casos análogos, tipo de procedimento cirúrgico a ser realizado, bem como eficácia e adequação do material a ser empregado, com objetivo único de tratar a anomalia e preservar a saúde do requerente.

E nessa trilha, o que importa é que o procedimento cirúrgico foi recomendado por médico especialista, responsável pela assistência prestada ao Requerente, e que tem pleno conhecimento da urgência do quadro clínico.

Reproduzimos, nesta trilha, recentes decisões do TJ/SP, sobre o caso:

0026699-63.2011.8.26.0577 Apelação / Planos de Saúde Inteiro Teor Dados sem formatação

Relator(a): José Joaquim dos Santos

Comarca: São José dos Campos

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 05/05/2015

Data de registro: 06/05/2015

Ementa: Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização. Plano de saúde. Recursa de fornecimento de materiais cirúrgicos. Alegação de cerceamento de defesa. Desnecessidade da prova evidenciada. Escolha do material que deve ser feita pelo médico que assiste o beneficiário e não pelo plano de saúde. Danos morais configurados. Quantum indenizatório mantido. Recurso improvido.

0019720-21.2012.8.26.0005 Apelação / Indenização por Dano Moral Inteiro Teor Dados sem formatação

Relator(a): Cesar Luiz de Almeida

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 17/12/2014

Data de registro: 17/12/2014

Ementa: APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE PROCEDÊNCIA –REQUERIDA QUE CONDICIONOU A AUTORIZAÇÃO DA CIRURGIA À APRESENTAÇÃO PELO MÉDICO DA APELADA, DE 03 MARCAS DE MATERIAIS DE FABRICANTES DISTINTOS PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO - DESCABIMENTO - DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA VALOR FIXADO EM R$7.000,00 QUE ATENDE O PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS FIXADOS NA FORMA DO ARTIGO 20, § 3º, ALÍNEAS "A", "B" E "C", DO CPC QUE NÃO COMPORTAM ALTERAÇÃO SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

0002535-98.2012.8.26.0512 Apelação / Planos de Saúde Inteiro Teor Dados sem formatação

Relator(a): Claudio Godoy

Comarca: Ribeirão Pires

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 11/03/2014

Data de registro: 12/03/2014

Ementa: Plano de saúde. Indicação de cirurgia de urgência para colocação de prótese no fêmur. Alegação, não comprovada, de se tratar de cirurgia eletiva e de que não cumprido dispositivo da Resolução Normativa 211/10 da ANS. Cobertura devida. Honorários advocatícios mantidos. Recurso desprovido.

Não obstante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 15/03/2007).

E ainda, dispõe o artigo 16 do Código de Ética Médica, que: “...Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital, ou instituição pública, ou privada poderá limitar a escolha por parte do médico, dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente...”.

Diante do exposto, é imperiosa a condenação da XXXXXXXXXXXXXXXX à autorização e cobertura da cirurgia em tela, incluindo todos os materiais solicitados, eis que imprescindíveis para a concretização da cirurgia prescrita pelo especialista, nos exatos termos da prescrição médica.

IV – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Os fatos restaram inequivocamente provados, demonstrando-se os requisitos para a concessão de antecipação de tutela, ante o preenchimento dos pressupostos exigidos pelos artigos 273 e 461, § 3º, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.

A (i) verossimilhança das alegações corresponde ao fato de que a Requerente é beneficiária do plano de saúde comercializado pela XXXXXXXXXXXXXXXX, tem direito à cobertura do procedimento prescrito, não possui carências a serem cumpridas, e o procedimento será realizado em hospital credenciado.

Não obstante, corresponde à conduta abusiva da Requerida, que impõe entraves unicamente administrativos à realização da cirurgia, violando as disposições contratuais e as normas de proteção do consumidor.

O (ii) risco de dano irreparável restou plenamente demonstrado com os relatórios médicos anexos, que demonstram de forma inconteste a necessidade de a requerente realizar procedimento cirúrgico, agendado para o dia XXXXXXXXX, às XXXXhs, no Hospital XXXXXXXXXXXX

Inclusive, em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria entende como emergencial o procedimento cirúrgico de craniossinostose, senão vejamos:

PLANO DE SAÚDE AUTOR PORTADOR DE DOENÇA DENOMINADA CRANIOSSINOSTOSE ENFERMIDADE DECORRENTE DE MÁ FORMAÇÃO GENÉTICA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O DIAGNÓSTICO DA DOENÇA FOI OBTIDO ANTES DA CONTRATAÇÃO OPERADORA RÉ NÃO SUBMETEU O AUTOR A EXAMES PRÉVIOS NEM COLHEU DECLARAÇÃO DE SAÚDE, ASSUMINDO OS RISCOS DE SUA OMISSÃO - RISCO DE LESÕES NEUROLÓGICAS IRREPERÁVEIS CONFIGURAM HIPÓTESE DE EMERGÊNCIA CARÊNCIA DE 24 HORAS SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-SP - APL: 00156527220098260477 SP 0015652-72.2009.8.26.0477, Relator: Erickson Gavazza Marques, Data de Julgamento: 11/02/2015, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2015) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM LACTENTE - CRANIOSSINOSTOSE COM CRANIECTOMIAS MÚLTIPLAS E RECONSTRUÇÃO CRANIANA - COBERTURA NEGADA - RISCO DE INEFICÁCIA DO TRATAMENTO E DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS FUNCIONAIS E ESTÉTICOS PARA O PACIENTE - EMERGÊNCIA CONFIGURADA - CARÊNCIA DE VINTE E QUATRO HORAS - SENTENÇA MANTIDA. - Configura-se situação de emergência, nos termos do art. 35-C, da Lei nº 9656/98, aquelas "que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.". - Tendo o profissional declarado a necessidade de realização da cirurgia craniana até a idade de seis meses, de modo a se evitarem prejuízos funcionais e estéticos a um bebê de cinco meses, resta caracterizada a emergência autorizadora de cobertura após carência de apenas 24 horas, sendo inviável a exigência de carência de 180 (cento e oitenta) dias - Recurso a que se nega provimento. (TJ-MG - AC: 10024122519804001 MG , Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 08/09/2015, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2015) (grifo nosso)

Com efeito, o Requerente não pode aguardar o término do processo para somente então realizar a cirurgia. Cada dia que se passa sem o tratamento cirúrgico, maior a probabilidade de danos funcionais e estéticos ao bebê, ressaltando que o diagnostico da anomalia foi realizado tardiamente, o que compromete ainda mais o adiamento da cirurgia.

Cumpre salientar que o direito que está em jogo na presente ação, a saber, o acesso a tratamento de saúde, além de ter proteção constitucional (CF, artigo 6.º,“caput”, e artigo 196 e ss.), espelha os mais importantes valores constitucionais da ordem pátria. Sem dúvida, o acesso à saúde é um dos mais importantes direitos de cidadania (CF, artigo 1.º, inciso II), bem como é requisito essencial para uma vida digna (CF, artigo 1.º, inciso III).

Aludidos princípios constitucionais espelham valores que guiam a interpretação de todo o ordenamento jurídico pátrio, bem como limitam a autonomia da vontade, submetendo a liberdade de contratar ao respeito aos direitos fundamentais e as valores informativos da ordem constitucional[1]. Dessa forma, fica patente que o direito ora pleiteado goza de proteção contratual, legal e, ainda, constitucional, o que garante o atendimento ao primeiro dos requisitos para antecipação da tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Por fim, cumpre destacar que a medida é plenamente reversível, já que em caso de provimento final desfavorável, poderá a Requerida reaver os valores devidamente corrigidos por meio de ação própria.

Urge, assim, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, determinando-se que a XXXXXXXXXX autorize, imediatamente, o procedimento cirúrgico que o requerente necessita no dia XXXXXX, com todos os materiais prescritos pelo Prof. Dr. XXXX, CRM XXXXXXXXXXXX, nos termos do relatório médico acostado, bem como para obrigar a requerida a assumir todas as despesas relativas aos honorários médicos e de internação decorrentes do mencionado procedimento cirúrgico, assegurando a sua concretização até alta médica definitiva.

V – DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

A concessão de tutela antecipada inaudita altera pars, com fundamento nos artigos 273 do CPC c.c. artigo 84 do CDC, determinando-se que a requerida XXXXXXXXXXXXXX autorize, imediatamente, o procedimento cirúrgico agendado para o dia XXXXXXXXXXXXXXX, com todos os materiais prescritos pelo Dr. XXXXXXXXXXXXXXXX, nos termos do relatório médico e programação cirúrgica e demais despesas de internação e honorários médicos decorrentes do mencionado procedimento cirúrgico, assegurando a sua concretização até alta médica definitiva.
Seja fixada pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cumprimento da obrigação de fazer, caso a requerida obste em proceder a realização da cirurgia que se requer, com todos os materiais solicitados e honorários médicos requeridos;
Que sejam expedidos ofícios à requerida XXXXXXXX e ao HOSPITAL XXXXXXXXXXX, que serão retirados e distribuídos pelo patrono do Requerente, por medida de celeridade;
Seja posteriormente à concessão da liminar, a requerida citada para, querendo, oferecer a defesa que tiver, sob pena de declaração dos efeitos da revelia;
Condenação da empresa requerida no pagamento de honorários advocatícios em valor a ser arbitrado pelo Juízo, consoante as determinações do CPC;
Seja desde já determinada a inversão do ônus da prova, nos termos da legislação e do Código de Defesa do Consumidor, para que a empresa ofereça a contestação que tiver e, se assim desejar, já com o ônus da prova invertido;
Possa provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela prova pericial e documental, sem exceção de nenhum outro;
Requer-se ainda que todas as publicações e intimações sejam levadas a feito em nome de XXXXXXXXXX, inscrito na OAB XXXXXX, com escritório profissional à XXXXXXXXX, sob pena de nulidade;
E, por fim, que ao final seja julgada totalmente procedente a presente ação na forma e nos termos pedidos da liminar, como medida de direito.

VI. DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se o valor da causa em R$ XXXXXXXXXXXX, para efeitos fiscais.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Local, data

advogado

Nota

[1] Vide, nesse sentido, BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). p. 17. Disponível em http://www.georgemlima.xpg.com.br/barroso.pdf, acesso em 10.11.2015.

Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada.