O Direito na Sociedade Moderna, de Roberto Mangabeira Unger, foi publicado no Brasil em 1979, com tradução de Roberto Raposo ^[01]. O livro deu continuidade às pesquisas que Mangabeira desenvolvia desde Conhecimento e Política. A versão original norte-americana é de 1977. Passados 30 anos, o livro permanece denso e oportuno. Ao longo de problematização muito bem engendrada sobre desafios e perspectivas da teoria social, Mangabeira elegeu a ordem jurídica para aproximar natureza humana, história, ordem social, método, de modo a enfrentar questão central, relativa à modernidade. Enquanto no Brasil discutíamos diferenças entre direito e moral, enquanto acreditávamos que havia verdadeira batalha entre juspositivistas e jusnaturalistas, Roberto Mangabeira Unger consolidava-se como o profeta de um mundo conceitual novo. Pretendia compreender a ciência social a partir do direito. E o fez muito bem. De modo a homenagear os 30 anos do livro passo a refletir como segue. O artigo é divido em quatro segmentos. Após ligeira introdução, apresento três críticos do livro de Mangabeira. Em seguida, ofereço certa paráfrase e exegese pessoal do livro. Por fim, apresento tentativa de conclusão.

O texto fixou Mangabeira, então jovem professor na Faculdade de Direito de Harvard, como um dos nomes mais importantes de uma teoria crítica que começava a ganhar corpo nas faculdades de direito dos Estados Unidos. Lido hoje, três décadas depois de publicado, o livro é seminal para estudos introdutórios de direito. E a assertiva no meu entender vale especialmente por conta de duas idéias que emergem da fina tessitura, e que subvertem o pensamento político e jurídico convencional. Mangabeira acenou com concepção de que o direito decorre da separação entre Estado e sociedade, e que reflete a desintegração da comunidade. Essas duas percepções colocavam em dúvida idéias tradicionais e surradas, que vêem o direito como fruto da coesão social e da integração comunitária, referenciais que marcam o contratualismo iluminista.

A versão original (em inglês) do livro fora resenhada por Talcott Parsons ^[02], que reputou o texto como muito importante, porquanto continha uma das mais apuradas e claras percepções relativas ao que Mangabeira identificaria como o papel do direito em uma sociedade complexa (cf. PARSONS, 1977, p. 145). Embora, com a integridade intelectual que era marca em Parsons ^[03], ele tenha observado que a articulação que Mangabeira fizera entre direito e sociedade fosse inaceitável (cf. PARSONS, cit., loc.cit.). E a referidada inaceitabilidade decorria, segundo Parsons, dos altíssimos referenciais intelectuais que Mangabeira teria usado (cf. PARSONS, cit., loc.cit.).

Parsons reconhecia que não era historiador do direito, porém criticava Mangabeira por ter subestimado o legado romano (cf. PARSONS, cit., p. 146). Parsons elogiou Mangabeira pelo reconhecimento desse último de que condições primárias para o surgimento do direito relacionam-se com o pluralismo de estruturas de grupos e de interesses, bem como com uma concepção institucional de direito natural como ordem normativa que transcenderia a interesses de grupos (cf. PARSONS, cit., loc.cit.). Parsons também criticou Mangabeira invocando percepção relativamente distorcida do modelo norte-americano de common law, sobretudo no que tocava a pessimismo para com o papel do direito (cf. PARSONS, cit., p. 148).

A versão original de Direito na Sociedade Moderna também fora resenhada por Neil Duxbury ^[04], em texto de 1986 ^[05]. Duxbury indicava que norte-americanos e ingleses discutiam qual dos dois livros de Mangabeira (até então publicados) seria o mais importante; segundo Duxbury os norte-americanos prefeririam Conhecimento e Política, os ingleses votariam por Direito e Sociedade Moderna (cf. DUXBURY, 1986, p. 658). Duxbury reconhecia o esforço de Mangabeira, no sentido de avançar a teoria social, tal como colocada em termos clássicos por Marx, Weber e Durkheim (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). No entanto, nos termos da crítica do professor inglês, o avanço de Mangabeira não se implementara, porquanto fundado em ramo historiográfico muito dúbio (cf. DUXBURY, cit., p. 659).

Para Duxbury, Mangabeira baseara-se fundamentalmente em Max Weber, desprezando aspectos empíricos, apresentando nada mais que outra camada exegética ao trabalho do sociológo alemão (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). E ainda, para Duxbury, Mangabeira rejeitara Weber, mas dele não se afastava, pelo que recorrente no livro a perceção weberiana de tipo ideal (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). Por outro lado, Duxbury elogiou Mangabeira, pela tentativa de compreender a teoria social a partir do direito (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). Duxbury desaprovou o modo como Mangabeira teria usado o conceito de costume, bem como criticou o intelectual brasileiro por ter utilizado material antropológico vago, o que sugeriria inexistência de pesquisa consistente e específica (cf. DUXBURY, cit., p. 660).

Duxbury queixou-se do fato de que Mangabeira teria tomado o modelo constitucional norte-americano como universal, menoscabando o papel e o sentido do modelo normativo inglês, por exemplo (cf. DUXBURY, cit., p. 661). Duxbury também lamentou o fato de que Mangabeira não teria levado em conta suficientemente o papel da Igreja Católica na formação do direito ocidental (cf. DUXBURY, cit., p. 662). Teria havido tratamento inadequado e homogêneo do papel do direito na história, por parte de Mangabeira, segundo a crítica à qual me reporto (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.). O professor inglês ainda reclamou que Mangabeira teria se baseado em fontes secundárias, ao explorar o problema chinês, fiando-se especialmente em Max Weber (cf. DUXBURY, cit., loc.cit.), o que teria também ocorrido nas observações sobre o judaísmo, o hinduísmo e o budismo (cf. DUXBURY, cit., p. 663).

Duxbury identificou afinidade entre o pensamento social de Mangabeira e a filosofia existencial de Karl Jaspers, bem como influência de Tönnies e de Durkheim, quanto aos problemas relativos à solidariedade social (cf. DUXBURY, cit., p. 667); de minha parte, sugeriria aproximação com Rousseau, dada antropologia positiva que vê a espécie humana intrinsecamente boa, e a observação também é colhida na resenha de Neil Duxbury (cf. DUXBURY, cit., p. 669). E de modo um pouco mais ácido, Duxbury explicitamente observou que apresentação contraditória do liberalismo, por parte de Mangabeira, poderia acenar para falta de acuidade no modelo geral apresentado (cf. DUXBURY, cit., p. 670). Por fim, Duxbury insistiu que o livro pecava por ser vago, abstrato demais, desprovido de provas empíricas (cf. DUXBURY, cit., p. 679).

Há uma terceira resenha que se destaca, de autoria de Jeremy M. Miller ^[06], da qual me ocupo agora, antes de apreciar o livro de Mangabeira, 30 anos depois. Miller identificou Mangabeira como um dos mais importantes teóricos do direito à época da elaboração da resenha (1986); ao longo de seu texto, insistirá que as duas influências mais marcantes em Mangabeira seriam Hegel e Wittgenstein (cf. MILLER, 1986, p. 564). Embora tenha maculado Mangabeira como obscuro (cf. MILLER, cit., loc.cit.), Miller pranteou o professor brasileiro como grande cientista político (cf. MILLER, cit., p. 575). Na compreensão de Miller, embora Mangabeira tenha extensivamente se apoiado em Marx, o professor brasileiro divergiria do filósofo de Trier ao afirmar que a relatividade do direito decorreria do fato de ser o produto de classe especialista de profissionais, e não por representar classe social que controla interesses próprios (cf. MILLER, cit., p. 565).

Miller percebeu também em Mangabeira a sensação de que não se tem o império do direito, ter-se-ia o império das pessoas (cf. MILLER, cit., p. 566). Retomando comparação com Marx, Miller observou que o autor do Manifesto pretendia uma sociedade sem leis, enquanto que Mangabeira pregava que mudássemos nossa compreensão do direito (cf. MILLER, cit., loc.cit.). Influenciado por onda que via em Mangabeira o mais importante nome da teoria crítica do direito na década de 1970, Miller afirmou que Mangabeira era nilista, em relação ao direito, e que não via como o direito poderia influenciar positivamente a sociedade (cf. MILLER, cit., loc.cit.).

E porque Mangabeira não acreditaria na objetividade do direito, Miller identificava influência de Wittgenstein, para quem a subjetividade e a contingência do direito derivariam da subjetividade de quem o recebia (cf. MILLER, cit., p. 568). E a influência direta de Hegel em Mangabeira, para Miller, decorreria do fato de que o professor de Harvard pretendia balançar nossas crenças em relação ao direito, de modo que a sociedade avançasse, alcançando patamares e hierarquias imaginadas pelo filósofo idealista alemão, que afirmara que a história realizavar-se-ia no absoluto.

Por fim, na avaliação de Miller, Mangabeira não apresentaria nenhuma contribuição para problemas de demora na prestação jurisdicional, para a desigualdade na aplicação do direito, oferencendo respostas insuficientes e inadequadas para a criminalidade, bem como não indicando soluções para os altíssimos custos processuais (cf. MILLER, cit., p. 574). Mangabeira também teria sido insuficiente, segundo Miller, em iluminar nosso entendimento sobre algum campo específico do direito contemporâneo (cf. MILLER, cit., loc.cit.). Porém, e nesse sentido Mangabeira teria sido muito feliz, a preocupação maior do professor brasileiro relacionava-se a valores e molduras de compreensão (cf. MILLER, cit., loc.cit.).

Passo agora a parafrasear e a comentar o livro de Roberto Mangabeira Unger. A edição em português encontra-se há muito tempo esgotada. Está disponível na íntegra no sítio eletrônio de Mangabeira. O professor brasileiro principia por identificar o ônus do passado que é exercido sobre a teoria social. Corremos o risco de nos tornarmos meros glosadores dos grandes pensadores:

Todo grande homem impõe à posteridade um severo encargo. Sempre que uma época atinge notável progresso em política, filosofia ou arte, a geração que se lhe segue, e que dela se beneficia, pode ter a sensação desalentadora de que nada realmente importante resta a fazer. É como se todas as oportunidades mais brilhantes já houvessem sido exploradas e exauridas. Em conseqüência, os sucessores vêem-se diante de um dilema: ou se tornam meros zeladores dos monumentos que os grandes homens lhes deixaram ou, então, ansiosos por libertarem-se deles, mas sem esperança de sobrepujá-los, reduzem drasticamente as próprias ambições e põem-se a cultivar, com requintes de técnica, uma seara mais estreita (LMS, p.11).

O referido peso que o passado exerce sobre nós contemporâneos engessaria a teoria social, tornando-a caudatária do antigo, comentadora do que já existe, como se o que temos fosse a única alternativa possível, dentre tantas que poderia haver. Assim:

(...) os discípulos podem tornar-se exegetas dos textos clássicos, embora roídos pelo remorso de haverem perdido a autonomia. Por outro, podem alegar que a era precedente pertenceu a alguma obscura pré-história da ciência a que se dedicam, uma época em que ainda era possível trabalhar sem o estorvo da distinção entre as disciplinas. Adotam a especialização como forma de permanecerem a salvo de comparações com os seus precursores, mas ao preço de condenarem estes últimos a uma espécie de permanente minoria intelectual. Tanto num caso como noutro, essa reação ao problema de suceder a uma época de conquistas extraordinárias representa falta de vigor intelectual - e de coragem. Recusamo-nos a encarar diretamente a grandeza e a imitar, ousada e honestamente, aquilo que admiramos. Este tipo de covardia custa caro, pois leva os eruditos a um secreto desrespeito de si mesmos, disfarçado por um ceticismo defensivo quanto à especulação em geral. Nesta situação, o único modo pelo qual alguém pode afirmar a sua identidade é apegar-se a questiúnculas acerca das obras dos mestres - buscar a glória do Caranguejo que, se hoje figura no Zodíaco, é porque mordeu o calcanhar de Hércules (LMS, p. 12).

O que se faz é a interpolação e a glosa do clássico; ninguém se entende, o que se busca é a originalidade no encontro do pormenor, a demonstração da inteligência e da sutilidade na percepção da nuance. Classifica-se, divide-se, subdivide-se, cita-se, compara-se, pranteia-se. Especialmente, emergeriam os trabalhos da tríade Marx, Durkheim, Weber, em torno da qual construiu-se o vocabulário da teoria social. São os clássicos, à sombra de quem vivemos, na maliciosa e intrigante observação de Mangabeira (LMS, op.cit.). Segundo o professor brasileiro:

O que ficou dito acima quanto à relação entre os grandes homens e a posteridade aplica-se à nossa atitude em relação àqueles que, na última metade do século XIX e nas primeiras décadas do século XX, criaram o que hoje se conhece como teoria social. Ocorrem-nos especialmente os nomes de Marx, Durkheim e Weber. Grande parte da teoria social desde o tempo destes três filósofos tem-se dividido entre o comentário das suas doutrinas e a especialização dentro das tradições que eles criaram. Quanto mais esses campos especializados se afastam das ambições originais dos fundadores, e quanto mais cientificamente independentes procuram ser, menos esclarecedores se tornam. No entanto, de muitos pontos de vista, parece-nos que já podemos, cada vez mais, passar a encarar Marx, Durkheim e Weber como clássicos, e considerar a sua obra como uma teoria social clássica distinta da longa tradição de filosofia política que a precedeu (LMS, p.12 e 13).

Colocando o problema, e buscando contrapor modernos e antigos, Mangabeira explicitou, como segue:

(...) Os modernos chegaram à conclusão de que os antigos pareciam haver criado um corpo de conhecimentos ilusórios e inúteis, baseado numa concepção do homem como ele deveria ser, e não como é. Os antigos foram acusados de superficialidade por não terem levado em conta as profundezas demoníacas da natureza humana. Os modernos, ao contrário, logo se especializaram no mal (LMS, p. 15, 16).

Além disso, os problemas que se tem hoje são distintos daqueles que agitavam a época em que os teóricos sociais clássicos teriam produzido respectivos trabalhos. Mangabeira suscitou três problemas centrais, relativos às questões do método, da ordem social, e da compreensão da modernidade. Quanto ao método, trata-se de se indagar o modo como se exprimem em pensamento e linguagem os fatos sociais. No que se refere à ordem social, indaga-se como se mantém coesa a sociedade. Por último, quanto à modernidade, busca-se traço definidor da sociedade contemporânea, no sentido de se averiguar como ela se distingue das outras sociedades, bem como que idéia a sociedade moderna faz de si mesma.

No que toca à questão do método, Mangabeira opôs o racionalismo ao historicismo. Esquemas básicos de explicação centrariam-se em variações de tipos originariamente puros, de análise lógica e de explicação causal. E de tal modo, segundo Mangabeira,

(...) Sob certos aspectos, a teoria social clássica é uma tentativa de superar os limites de ambas as formas de pensamento - e uma das suas fraquezas fatais é que não chega a cumprir essa tarefa. O primeiro tipo de pensamento social depende do método lógico. Chamá-lo-ei de racionalismo. O que mais se lhe aproxima talvez seja a economia neoclássica. A estratégia racionalista parte da escolha de algumas premissas gerais quanto à natureza humana; essas premissas são escolhidas à base do poder explanatório das conclusões que permitem, e não da exatidão de suas descrições. A partir desses postulados, o racionalismo deduz uma série crescente de conseqüências mediante um processo contínuo de dedução lógica e de refinamento de conceitos, introduzindo aqui e ali no processo certos pressupostos empíricos quanto à natureza e à sociedade. A ciência social racionalista pretende ser um sistema de proposições cujas interdependências são governadas por noções lógicas precisas de dedução, correspondência e contradição. Todo esse corpo filosófico, à parte a introdução desconcertante mas inevitável de pressupostos empíricos, renuncia a qualquer pretensão de descrever o que realmente acontece na vida social. Opera ao nível das hipóteses: as conclusões a que chega são descritivamente verdadeiras somente na medida em que as suas premissas também o são (....) (LMS, p. 20, 21).

Explicitando o historicismo ^[07], que percebe o homem como fruto de seu tempo ^[08], e que se prestou a formatar historiografia justificadora do injustificável ^[09], Mangabeira ofereceu leitura inusitada, ponderando, como segue:

A tradição filosófica que mais radicalmente se opõe ao racionalismo quanto ao modo de tratar o problema da explicação é geralmente denominada historicismo. O historicismo é exemplificado pelo gênero de historiografia associado ao Romantismo, da mesma forma como o racionalismo é criação do Iluminismo. O seu principal esquema de pensamento é a relação de causa e efeito, e não a da dedução lógica. O que o historicismo se propõe é descobrir o que realmente acontece e por quê; trata-se, ao mesmo tempo, de um método de descrição e de explicação (LMS, p. 21, 22).

Adiantando questão que o atormentará na década de 1990, relativa à falta de alternativas no cenário político, Mangabeira já se queixava da limitação que escolhas binárias promovem:

(...) parece-nos que as posições racionalista e historicista têm em comum um aspecto inquietante. Em sua forma pura, ambas descrevem conexões necessárias de conseqüência ou causalidade. Portanto, a não ser que se distendam ao ponto da confusão, ambas levam a uma espécie de determinismo e, assim, falsificam ou renegam a comprovada pluralidade de alternativas na vida social e na história (LMS, p. 23).

Mangabeira não deixará de utilizar métodos reducionistas, a exemplo do tipo ideal formulado por Weber. Posteriormente, em trabalhos da década de 1990, desenvolverá esquema próprio, que nominará de contextos formativos. Porém, ainda quando ao método:

A busca de tal método é o traço-de-união entre uma variedade de concepções diferentes - mas parcialmente coincidentes - que vêm dominando a doutrina e a prática metodológicas na teoria social. Entre estas concepções estão a "dialética", o "tipo ideal" e a "estrutura". Cada uma tem um significado diferente e diz respeito a uma tradição intelectual típica. Contudo, para os fins imediatos deste livro, o que importa é o que há de comum entre elas. O método dialético desenvolvido por Marx, o tipo ideal desenvolvido por Weber e o "estruturalismo" contemporâneo são meras tentativas de fugir ao incômodo dilema entre racionalismo e historicismo (LMS, p. 25, 26).

A influência de Weber é muito intensa, e isso fora apontado especialmente por Talcott Parsons, na resenha feita ao livro sob comento. Ainda a propósito do tipo ideal de Weber, explicou Mangabeira:

O tipo é um esquema conceitual destinado a elucidar uma situação histórica singular, do mesmo modo como uma obra de arte figurativa representa a imagem de um fenômeno único. No entanto, o tipo destina-se também a mostrar como certos atos e convicções tendem a surgir na companhia de outros e, assim, permite-nos aprimorar uma compreensão geral da sociedade, tal como uma grande obra de arte pode mudar toda a nossa visão do mundo (LMS, p. 31).

Avançando para a questão da ordem social, e perguntando se vínculos sociais que existem por trás das várias modalidades de associação suscitam alguma qualidade básica, Mangabeira colocou a questão nos seguintes termos:

A pergunta é muito mais que um simples passatempo de filósofo. As nossas teorias da cultura e da organização social dependem da noção que fazemos da conduta humana e das relações entre os homens. Ao rejeitar a doutrina de uma natureza humana supra-histórica, a teoria social clássica desistiu de chegar a uma compreensão da conduta que pudesse ser anterior à descrição das relações sociais, e independesse dela. Mas nem por isto deixou de ter a obrigação de formular pressupostos quanto àquilo que, nas relações sociais, torna possível aos homens viverem em grupos organizados (LMS, p. 32).

E de modo a enfrentar a questão Mangabeira fez referência a duas doutrinas, instrumentalista e consensual, que definirá e problematizará:

Foi o conflito entre duas tradições filosóficas que criou as condições para a discussão do problema da ordem social na teoria clássica. Uma delas poderia ser chamada a doutrina do instrumentalismo ou do interesse privado; a outra, a doutrina da legitimidade ou do consenso. A partir de preocupações e antecedentes muito diversos, quase todos os teoristas sociais clássicos chegaram à conclusão de que ambas eram inadequadas e rejeitaram-nas, tal como haviam rejeitado o nacionalismo e o historicismo no problema do método. Inicialmente, procurarei definir as duas concepções de ordem social contra as quais reagiu a teoria social, e apontarlhes os defeitos. Em seguida, indicarei como se delineou uma tentativa de corrigir essas deficiências pela fusão das duas tradições numa só. Por fim, mostrarei como a pretensa reconciliação fracassou também em certos aspectos importantes, e como este fracasso contribuiu para determinar as atuais responsabilidades da filosofia social. A doutrina do interesse privado é uma concepção do fundamento da ordem social geralmente identificada com o utilitarismo e com a economia política clâssica. Mas é também parte importante de muitas outras tradições intelectuais. O que a distingue é a idéia que faz do vínculo social e a noção que tem da natureza das regras nas quais se baseia a vida social organizada. Essa doutrina afirma que os homens são governados pelo seu próprio interesse e guiados por certas idéias quanto ao meio mais eficaz de atingir os fins que pessoalmente escolheram (LMS, p. 33).

Há enfoque especial no instrumentalismo, que remonta à Bentham e que de algum modo ressurge no pragmatismo ^[10] e no movimento da filosofia jurídica norte-americana que aproximou direito e economia ^[11]. No que se refere ao instrumentalismo, especialmente, é a passagem de Mangabeira:

As regras instrumentais são, para o indivíduo, apenas um fator a mais a ser levado em conta no cálculo da própria eficiência. Isto significa que ele as obedecerá somente na medida em que a obediência, e não a desobediência, sirva melhor aos fins que tem em mente. Assim, a sanção torna-se a parte crucial da regra. O medo do castigo atua no sentido de incutir as necessidades da ordem social no raciocínio do indivíduo quanto ao meio mais eficaz de atingir as suas metas pessoais (LMS, p. 35).

Por outro lado, na proposição de Mangabeira, há óbices às propostas instrumentalistas. A questão foge de percepções teleológicas, relativas ao resultado, e prende-se a conotações metafísicas:

A primeira e a mais fundamental das objeções à lógica do instrumentalismo é que ela não é capaz de explicar como a conduta humana pode ter suficiente continuidade no tempo e similaridade entre indivíduos para possibilitar a existência de uma sociedade organizada ou uma ciência social (LMS, p. 35).

A linha argumentativa contra a chamada doutrina do interesse privado, subjacente à concepção instrumentalista propiciaria, segundo Mangabeira, implicações contraditórias, relativas às regras ordenadoras da vida social:

Se as leis são obedecidas somente quando o medo da punição é maior que a esperança de lucro, sempre haverá o perigo de que, em certos casos, a esperança de lucro seja maior que o temor da punição. Quaisquer que sejam as inconveniências deste conceito como fundamento para convicções acerca do que a sociedade deveria ser, parece claro que ele não se presta para descrever como as pessoas encaram as restrições impostas pelas regras sociais às relações que mantêm umas com as outras. É fato corriqueiro que os homens, muitas vezes, prezam e obedecem aos sistemas de regras que governam a sua interação, mesmo quando qualquer consideração possível de vantagem individual aconselharia a desobediência (LMS, p. 36).

Mangabeira criticou a doutrina instrumentalista porquanto essa, mesmo quando leva em conta o altruísmo, ainda assim, ao que consta, não garantiria espaço para a solidariedade (LMS, p. 38). E no passo seguinte, Mangabeira esmiuçou a teoria da legitimidade, também conhecida como doutrina do consenso. Há vinculos entre leituras organicistas da sociedade e o romantismo, de modo que se tem ponte entre filosofia idealista e propostas de compreensão social consensualistas, no entender de Mangabeira. Por isso:

Enquanto a teoria do interesse privado parte do indivíduo e dos seus fins, a teoria da legitimidade começa com a sociedade ou o grupo e os respectivos valores e entendimentos comuns."'' Estes ideais e convicções podem variar quanto à extensão do acordo existente a seu respeito, quanto ao grau relativo de sua abstração ou concretitude, quanto à intensidade com que os indivíduos aderem a eles, e quanto à sua coerência. Mas, apesar das variações de extensão, concretitude, intensidade e coerência, é sempre a presença de diretrizes morais e cognitivas comuns que toma possível a vida social organizada. São as crenças comuns que permitem que as pessoas se compreendam mutuamente e saibam o que podem esperar umas das outras. O esquema básico da conduta humana é, portanto, a interiorização de acordos e valores comuns, e não a escolha de meios eficientes de alcançar fins individualmente definidos (LMS, p. 38).

Alcança-se modelo consensual, explicativo dos porquês do cumprimento do ordenamento normativo. É que, segundo Mangabeira:

(...) o principal motivo pelo qual as leis são obedecidas é que os membros do grupo aceitam como convicção e assimilam como conduta os valores por elas expressos. A nossa fidelidade às regras deve-se à sua capacidade de dar expressão aos fins comuns dos quais participamos, e não à ameaça de dano com que a sua obediência é assegurada. Assim, a ênfase passa da sanção para o padrão de conduta prescrito pela regra (LMS, p. 39).

Para Mangabeira, as leis são as filhas e o antídoto do conflito- e o conflito é exatamente o aspecto da vida social que a doutrina da legitimidade não explica (LMS, p. 40). De qualquer maneira, utilitarismo, consenso, racionalismo e historicismo não se desincumbiriam da tarefa proposta pela teoria social, no sentido de se engendrar conjunto explicativo da sociedade. Tem-se uma aporia:

Desde os seus primórdios, o estudo "científico" da sociedade rebelou-se contra a doutrina do interesse privado, representada pelo utilitarismo e pela economia utilitária, e contra a teoria do consenso, englobada pelo coletivismo idealista, organicista ou romântico. Propunha-se reunir e, assim, corrigir e aprofundar os conhecimentos parciais proporcionados por estas tradições filosóficas. Mas não logrou nessa empreitada maior sucesso do que havia logrado no esforço de escapar ao dilema do racionalismo e do historicismo (LMS, p. 41).

Persiste a necessidade de se explicar e de se justificar as razões determinantes da aceitação de regras sociais. A questão atormenta a filosofia do direito, suscita vários campos e doutrinas ^[12]. Mangabeira problematizou, como segue:

Se existisse um sistema completamente integrado de valores comuns do qual todas as pessoas participassem com igual intensidade e que determinasse de modo inequívoco o que é certo e o que é errado na conduta, não haveria necessidade de um conjunto de regras formais e coercitivas. Mas, se não houvesse base alguma para um consenso cognitivo e moral, seria impossível formular e aplicar regras, a não ser sob um regime ditatorial. Ainda assim, as ordens do ditador seriam provavelmente ineficazes. Desta forma, diz-se que a teoria do consenso contribui com um conhecimento importante porém parcial para a compreensão da ordem social (LMS, p. 42).

E do ponto de vista da concepção instrumental o problema permaneceria sem solução; é o que se entende da passagem seguinte, que leva em conta diólogo conceitual em torno do pragmatismo:

O cálculo de meios e fins, ou de custos e benefícios, exprime um estado de consciência que contrasta nitidamente com aquele implícito na aceitação da legitimidade de valores comuns. Os dois só poderiam ser reunidos se se aplicassem, em qualquer situação social, a aspectos claramente diversos da vida. Mas, na realidade, o que é um meio num contexto, passa a ser um fim em outro. Aquilo que, visto de certo ângulo, parece um problema de livre escolha individual, surge-nos, de outro ângulo, como uma questão de interpretação dos valores que compartilhamos com os nossos companheiros nos grupos aos quais pertencemos (LMS, p. 43).

Insatisfeito com as explicações propiciadas pelas doutrinas instrumentais e consensuais, Mangabeira protestou pela parcialidade desses modelos e propôs conjunto investigativo que se livrassse das aporias colocadas pela teoria social clássica. Com os propósitos de enfrentar a questão, Mangabeira encetou em seguida o problema sobre o qual se lança a maior parte do eixo temático do livro, isto é, o problema da modernidade ^[13], colocado inicialmente nos seguintes termos:

A terceira questão a obcecar os teoristas sociais clássicos foi o problema da modernidade: o que tornava a sociedade em que viviam - o moderno Estado nacional europeu - diferente de todas as demais? O que caracterizava a experiência da modernidade e qual o seu lugar na história mundial? Que relação havia entre o conceito que a moderna sociedade fazia de si mesma, conceito este expresso na cultura dos seus grupos dominantes, e a verdadeira natureza dessa sociedade? (LMS, p. 45).

Reconheceu Mangabeira, de início, a imprestabilidade das soluções que há para o problema da modernidade, conceitual e faticamente, suscitando ainda outra pergunta:

Não obstante, o problema de formular um conceito de modernidade permanece sem solução. O problema adquire peculiar sutileza dada a relação entre ideologia e realidade na vida moderna. A atitude dos teoristas sociais clássicos para com essa relação resultou do modo como reagiram contra uma linha de pensamento que, desde meados do século XVIII, já se opusera à tradição aristotélica na filosofia política: a doutrina do contrato social. De Hobbes a Rousseau e Kant, os teoristas do contrato social haviam renegado a crença num conhecimento objetivo de valores. A noção tradicional de uma continuidade entre a ordem natural e a ordem moral foi derrubada e substituída pela sujeição do mundo moral ao mundo natural ou pela idéia de completa separação entre os dois (...) .Com os olhos dos grupos dominantes e portavozes intelectuais, a sociedade moderna via-se a si mesma como uma civilização altamente individualista, na qual a ordem e a liberdade eram garantidas pela lei. No entanto, os laços de interdependência talvez nunca tenham sido tão estreitos quanto o foram na Europa moderna, enquanto as regras jurídicas pareciam ter papel apenas secundário na conformação da vida social. Como interpretar este conflito entre aparência e realidade na era moderna? (LMS, p. 46).

A questão da modernidade é inerente ao problema da natureza humana, cuja unidade (ou não) é o fundamento do pensar histórico. Bem entendido, não se trata de sumariar leis prenhes de historiografia duvidosa e tendenciosa. O direito, para Mangabeira, serve como fio condutor para a investigação dos problemas colocados pela teoria social, relativos ao método, à natureza da ordem social e também ao problema da modernidade ^[14]. Na identificação dos limites e parâmetros do livro, com o objetivo de apreender a modernidade, também a partir do direito, Mangabeira desenhou um plano:

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Os problemas da teoria social serão abordados indiretamente, mediante um estudo especulativo do lugar do direito na sociedade moderna. O direito parece-nos um objeto de estudo especialmente profícuo, porquanto o esforço de compreender a sua importância leva diretamente ao cerne de cada um dos principais problemas que permanecem irresolvidos na teoria social. Em primeiro lugar, o direito tem a ver com o problema do método. Uma vez que se abandonou o aristotelismo na filosofia política, é necessário descrever e explicar os fenômenos sociais em outros termos que não aqueles tradicionais de finalidade e existência (...) Em segundo lugar, o estudo do direito tem íntima relação com o problema da ordem social. As doutrinas do interesse privado e do consenso incluem e dependem de noções conflitantes de regras. Se soubermos em que circunstâncias surgiram diferentes tipos de direito, talvez possamos também perceber os limites e a utilidade das duas noções elementares da ordem e possibilitar a síntese de ambas. Em terceiro lugar, para resolver o problema da modernidade, precisamos descobrir a relação entre a ideologia dominante que coloca a lei impessoal no centro da sociedade e a experiência do dia-a-dia, para a qual essa lei permanece na periferia da vida social. Assim, um estudo do lugar do direito na sociedade moderna reúne as principais preocupações da teoria social, ao mesmo tempo em que pode focalizá-las em tópicos concretamente definidos (LMS, p. 51, 52).

O direito é o cerne do trabalho. Segundo Mangabeira, toda sociedade revela, através das suas leis, os mais recônditos segredos de como mantém os homens unidos. Além disto, os conflitos entre os diferentes tipos de direitos refletem maneiras diferentes de ordenar os grupos humanos (LMS, p. 57). A metodologia remete-nos a Max Weber e a esforços intensos de observação e de análise, em âmbito de direito comparado ^[15]. De acordo com Mangabeira:

Um tratamento comparativo do direito e do pensamento político da China antiga tornará mais completa e, até certo ponto, corroborará a discussão das bases históricas do direito ocidental moderno. Pois os eventos que resultaram na unificação imperial chinesa tinham muito em comum com aqueles que produziram os modernos Estados nacionais do ocidente, embora as suas conseqüências jurídicas fossem muito diferentes. Demonstraremos a importância da comparação chinesa mediante referência a civilizações cuja experiência jurídica se situa entre a da China antiga e a da Europa moderna (LMS, p. 58).

Parte-se de tentativa de conceituação do direito, tarefa problemática e ensejadora de alternativas diversas. Segundo Mangabeira:

(...) certas correntes de pensamento vêem o direito como um fenômeno universal, comum a todas as sociedades. Para elas, portanto, a noção de que o direito possa surgir ou desaparecer não tem sentido. Uma tendência oposta restringe a noção de direito a um tipo particular de sistema legal moderno (...) Necessitamos de um aparato conceitual que nos permita distinguir em que sentido direito é realmente um fenômeno universal, e em que sentido é peculiar a certos tipos de sociedade. No sentido mais amplo, o direito é simplesmente qualquer forma recorrente de interação entre indivíduos e grupos, aliada ao reconhecimento mais ou menos explícito, por parte desses grupos e indivíduos, de que tais normas de interação geram expectativas recíprocas de comportamento que devem ser respeitadas. Chamá-lo-ei de direito costumeiro, consuetudinário ou de interação. A idéia de direito como interação tem dois aspectos, cada um dos quais corresponde a uma faceta do conceito tradicional de costume. Um destes elementos é a regularidade fatual do comportamento. O outro é normativo: o sentimento de obrigação e de faculdade, ou a tendência de identificarem-se normas estabelecidas de comportamento com a idéia de uma ordem correta na sociedade no mundo em geral (LMS, p. 58, 59).

Superando o problema da diferenciação entre direito e costume, Mangabeira apresentou proposta que qualifica modelo de antropologia jurídica; a reprodução é longa, porém instigante:

Como interação, o direito não é público nem positivo. Não é público porque é comum a toda a sociedade, e não associado a um governo centralizado e separado de outros grupos sociais. Consiste em práticas aceitas, à base das quais se fazem todas as comunicações e trocas. O costume tampouco é positivo: constituem-no normas implícitas de conduta, e não regras formuladas. Essas normas são diretrizes tácitas, embora muitas vezes altamente precisas, de como um indivíduo de determinada posição deve agir em relação a outro de posição diferente ou semelhante em determinadas situações. Assim, por exemplo, estabelecem o que uma pessoa pode esperar dos seus parentes numa série de circunstâncias, e o que estes, por sua vez, dela podem exigir e exigirão. Os costumes são tipicamente inarticulados, ao invés de expressos. Aplicam-se a categorias precisamente definidas de pessoas e relações e não a classes muito gerais. E não podem ser reduzidos a um conjunto de regras: codificá-los seria mudá-los. Exatamente por não ser positivo, o costume ignora as distinções entre regularidade e norma, ou entre a escolha e a aplicação de regras. Existem costumes em todas as formas de vida social; mas, em certas situações, o seu domínio é quase exclusivo. A descrição etnográfica de sociedades selvagens dá-nos conta de condições nas quais o direito existe somente sob a forma de um conjunto de costumes geralmente tácitos. Em tais circunstâncias, não existem regras gerais formuladas nem uma separação entre governo e sociedade que permita caracterizar certas regras como leis estatais. Uma segunda noção de direito é o de direito administrativo ou regulatório. Distingue-se do costume por seu caráter público e positivo. O direito administrativo consiste em regras explícitas estabelecidas e impostas por um governo identificável. Onde quer que surja o direito administrativo, há um Estado para definir de modo mais ou menos eficaz os poderes que diferentes grupos podem exercer sobre outros. Isto não impede o reconhecimento de que, de uma perspectiva mais ampla, as relações de poder entre esses grupos possam determinar o que o governo é e o que pode fazer. A lei regulatória não é uma característica universal da vida social. Limita-se a situações nas quais a divisão entre o Estado e a sociedade foi estabelecida e certas normas de comportamento assumiram a forma de prescrições, proibições ou permissões explícitas dirigidas a categorias mais ou menos gerais de pessoas e atos. Com o advento do direito administrativo, tornam-se pela primeira vez significativas as distinções entre hábitos e deveres, ou entre a elaboração e a aplicação de regras (LMS, p. 60, 61).

Com o objetivo de inventariar os modelos normativos centrados no costume, Mangabeira montou linha de raciocínio, vinculando direito e religião, com forte inspiração weberiana ^[16]:

Veja-se, por exemplo, a forma pela qual o direito islamítico distinguia entre as áreas do costume, da vontade soberana e da lei sagrada. A lei sagrada ou sharia, aplicada pelos kadis, diferia do arbítrio administrativo dos príncipes (syiasa).7 Do mesmo modo, a lei sagrada indiana (dharmasastra) limitava o poder do príncipe quanto à emissão de ordenações (ksatra).

De modo diferente, o ius civile romano primeiro adquiriu a sua própria identidade libertando-se do fas pontifício e, em seguida, suplantando-o. E, no último império, uma separação ainda maior surgiu entre o direito propriamente dito (ius civile) e o arbítrio administrativo (a cognitio extraordinaria do imperador) (LMS, p. 62).

A antropologia do direito, especialmente no que toca a preocupação da relação do costume com outros nichos normativos, dá seqüência ao trabalho; mais uma vez, a reprodução é longa, porém seminal:

O costume e a lei sacerdotal, de um lado, e a regulação administrativa, de outro, dividiam o mundo social em duas metades: a primeira, mais ou menos fora do controle do príncipe; a segunda, quase ilimitadamente sujeita ao seu arbítrio. Em certas sociedades, a lei sacerdotal prevalecia sobre a regra administrativa, e pelo menos num império, o chinês, nenhum corpo importante de preceitos sagrados jamais escapou ao controle governamental. No Ocidente, surgiria um singular equilíbrio entre a lei divina e o arbítrio real, com decisivas conseqüências para a história das idéias e instituições jurídicas. Há uma terceira e ainda mais restrita noção de direito. Veremos que, longe de ser comum a todos os tipos de sociedade, esse conceito surgiu e sobrevive somente em circunstâncias muito especiais. Podemos chamá-lo de ordem jurídica ou sistema legal. O direito como ordem jurídica pretende ser geral e autônomo, além de público e positivo. A autonomia tem quatro aspectos: substantivo, institucional, metodológico e ocupacional. O direito é autônomo num sentido substantivo quando as regras formuladas e impostas pelo governo não podem ser adequadamente analisadas como mera reformulação de qualquer conjunto identificável de convicções ou normas não-jurídicas, sejam estas de natureza econômica, política ou religiosa. Mais especificamente, o sistema legal autônomo não codifica uma determinada teologia. Como corpo de leis profanas, é separado dos preceitos que governam as relações entre o homem e Deus e de qualquer noção religiosa das relações sociais. O direito é institucionalmente autônomo na medida em que as suas regras são aplicadas por instituições especializadas cuja tarefa principal é a jurisdição. Assim, a diferença entre o Estado e a sociedade é complementada por uma distinção, dentro do próprio Estado, entre legislação, administração e aplicação das leis. O direito é autônomo no sentido metodológico quando essas instituições especializadas justificam os seus atos de maneira diferente daquela usada em outras disciplinas ou práticas. Isto significa que o raciocínio jurídico tem um método ou estilo que o distingue da explicação científica e do discurso moral, político ou econômico. Finalmente, a ordem jurídica é caracterizada pela autonomia ocupacional. Um grupo especial -- a profissão jurídica - definido por suas atividades, prerrogativas e treinamento, manipula as regras, ocupa os cargos das instituições jurídicas e dedica-se à prática do argumento jurídico (LMS, p. 62, 63).

Mangabeira então referiu-se à generalidade da lei enquanto característica marcante do direito ocidental, dito moderno e racional ^[17]:

Pois é a generalidade da lei que estabelece a igualdade formal dos cidadãos e, assim, os protege contra a tutelagem arbitrária do governo. A administração deve ser separada da legislação a fim de assegurar a generalidade; a jurisdição deve ser distinta da administração para salvaguardar a uniformidade. Estas duas distinções são a essência do ideal de Estado de direito." Através delas, o sistema legal deve tornar-se o volante que equilibra a organização social. A ordem jurídica surgiu com a moderna sociedade liberal européia. A diferença entre política e administração, de um lado, e jurisdição, de outro, tornou-se a pedra fundamental do constitucionalismo e princípio orientador do pensamento político. No Estado liberal, há um corpo separado de normas jurídicas, um sistema de instituições jurídicas especializadas, uma tradição bem definida de doutrina jurídica, e uma profissão jurídica com os seus pontos de vista, interesses e ideais relativamente peculiares. É importante compreender que a ordem jurídica funciona num contexto de direito costumeiro e administrativo, e que a diferença entre os tipos de direito permanece sempre flexível (LMS, p. 64).

Outro ponto considerado, relativo à autonomia do direito, identifica linha crítica que Mangabeira irá liderar no pensamento jurídico norte-americano, e que já se revela no livro aqui comentado, e nas críticas que se lhe seguiram:

(...) E não é ilusória a pretensa autonomia da própria ordem jurídica? Já não se observou várias vezes que, a despeito de todas as afirmações em contrário, as instituições do sistema legal funcionam de fato como os outros órgãos políticos do Estado, e que os métodos do raciocínio jurídico não diferem, afinal, daqueles usados na opção política, econômica e moral? A própria idéia de Estado de direito parece basear-se num equívoco, que é ao mesmo tempo uma mistificação: confunde uma teoria dominante e a mentalidade representada por essa teoria com a descrição exata do verdadeiro lugar do direito na sociedade. Para que se avalie devidamente o que significa a noção de ordem jurídica, há que trilhar uma senda estreita entre erros opostos (LMS, p. 66).

Contrariando pensamento comum que vê Estado e sociedade como indicativos de união que plasma e que justifica o direito, Mangabeira prescreveu que o direito surge justamente quando Estado e sociedade se estranham, bem como quando a desintegração da comunidade se realiza. No meu entender, trata-se da passagem mais relevante do livro, à luz do que se estuda introdutoriamente nas faculdades de direito no Brasil. Tem-se entre nós, infelizmente, reproduzação generalizada do lugar comum, de afirmações voláteis e não problematizadoras, que buscam justificar o direito no meio social, como algo natural, inerente à vida humana. Para Mangabeira, no entanto,

Podemos dividir em duas categorias as condições nas quais as regras públicas e positivas assumem proeminência na ordem normativa de uma sociedade: a separação entre Estado e sociedade, e a desintegração da comunidade. A primeira explica o caráter público do direito administrativo; a segunda, a sua natureza positiva (LMS, p. 68).

E assim, invertendo a lógica convencional, rasgando os textos obtusos que são empurrados sem nenhuma problematização por academia monoglota e caudatária do vazio conceitual, afirmou o professor brasileiro:

O divórcio entre o Estado e a sociedade, porém, pressupõe uma concepção muito diferente da relação entre ordem normativa e regularidades de comportamento. O Estado é definido precisamente pelo domínio que exerce sobre as relações sociais. Os sinais e instrumentos dessa autoridade são as regras públicas que ele estabelece. Na medida em que essas regras influenciam sensivelmente as práticas sociais, os indivíduos podem encarar tais práticas como artefatos da vontade humana (LMS, p. 69, 70).

A complexa relação entre Estado e sociedade, nessa ótica, materializa-se por um afastamento, o que teria criado condições para o desenvolvimento do universo normativo, a contrário do que afirmado pela teoria jurídica convencional:

Somente uma entidade que, de certa forma, se coloque acima dos grupos em conflito pode limitar os poderes de todos os grupos e alegar uma posição de imparcialidade, impessoalidade ou harmonia providencial que justifique a sua exigência de submissão. Ao mesmo tempo, o Estado deve reforçar as relações de domínio e dependência, enquanto os indivíduos que lhe dirigem os órgãos devem necessariamente provir de determinadas categorias. Todos os conflitos básicos que marcam a história da separação entre Estado e sociedade derivam, no, fim, do paradoxo implícito nesta situação. O Estado, que é, filho da hierarquia social, deve também ser o seu governante; deve ser separado de qualquer um dos grupos sociais do sistema de domínio e dependência. No entanto, tem que ir buscar os seus membros e as suas metas em grupos que fazem parte desse sistema. Esquecer um dos lados deste paradoxo é perder de vista a verdadeira relação entre Estado e sociedade (LMS, p. 71).

A desintegração da comunidade (e não sua integração) seria a condição fundamental para o surgimento do direito positivo (LMS, loc.cit.). E de tal modo, inusitadamente, em excerto que vaza pelos poros teoria crítica:

Quanto mais os indivíduos se afastam desse extremo hipotético de integração moral, mais necessitam de normas articuladas que substituam o uso tacitamente aceito e verificado. Este processo de articulação pressupõe que já não se pode contar tanto com o fato de que os homens ajam de forma determinada sem manifesta orientação e acordo. Por um lado, eles já não se sentem tão seguros quanto ao que devem e não devem fazer em certas situações de escolha; por isto, é mister estabelecer regras positivas que esclareçam aquilo que a desintegração da comunidade deixou obscuro e incerto (LMS, p. 72).

A ordem jurídica é instância que se manifesta na medida em que a comunidade se desintegra, no entender de Mangabeira, mais uma vez, em hipérbole visionária, realista, pragmática:

A ordem jurídica é um fenômeno histórico muito mais raro que o direito administrativo. Realmente, talvez seja impossível encontrar um único exemplo significativo de ordem jurídica fora do moderno Estado liberal do Ocidente. Outras civilizações que, a princípio, parecem possuir um sistema legal, demonstram o contrário, a um exame mais apurado. O Estado de direito resulta de dois tipos de condições históricas. O primeiro conjunto de condições refere-se a certa experiência e certa noção de relações grupais. Para que surja a ordem jurídica, deve haver uma situação em que nenhum grupo ocupa uma posição permanentemente dominante ou tem direito inerente de governar. Esse relacionamento intergrupal pode ser chamado de sociedade liberal, ou na linguagem mais descritiva da atual ciência política norte-americana, pluralismo de grupos de interesses. O segundo aspecto dos antecedentes históricos do sistema legal é o seu fundamento em um direito "superior" universal ou divino como norma para justificação ou crítica da lei positiva do Estado (LMS, p. 76).

Em princípio, haveria também elemento de busca de eficiência informando o surgimento e o desenvolvimento de um direito burocrático, que a tradução indicou como lei administrativa. Para Mangabeira:

As ordenações do soberano nos sistemas de direito administrativo freqüentemente assumem a forma de regras aplicáveis a categorias muito gerais de pessoas e atos. Mas trata-se simplesmente de uma generalidade de conveniência política, uma forma de fazer as coisas com a maior eficiência possível. Pode ser e será violada sempre que o recomendem as considerações de eficiência administrativa que levou à sua adoção. Em outras palavras, não existem quaisquer compromissos de generalidade na elaboração das leis e de uniformidade em sua aplicação que devam ser mantidos independentemente de suas conseqüências para os interesses políticos dos governantes. A lei administrativa pode também ter vestígios de autonomia substantiva, metodológica, institucional ou ocupacional. Mas esses vestígios serão acidentais, pois resultam da tendência das instituições e dos grupos que as ocupam de criar as suas próprias orientações e não de características básicas da forma como a sociedade é organizada e concebida (LMS, p. 77).

Esse direito racional, administrativo, é característica de uma sociedade liberal, assim definida por Mangabeira:

Sociedade liberal é aquela em que existe uma estrutura de domínio de grupos e, especificamente, de classes - uma estrutura não suficientemente ampla e estável para conquistar a fidelidade espontânea dos seus membros. A hierarquia social é demasiado volátil e incerta, demasiado sujeita a mudanças de categoria, e demasiado vulnerável ao ataque político para ser aceita como parte da ordem natural das coisas. Assim, paradoxalmente, quanto mais fraca se torna a estrutura de domínio, mais forte se faz sentir a necessidade de justificar e restringir o que dela resta (LMS, p.77, 78).

A lei prestar-se-ia para inscrever e plasmar conjunto de interesses, e de certo modo vedar-se-ia que determinada classe social impusesse todos os seus interesses em relação às demais classes. Para tal, outorgar-se-ia à ordem jurídica natureza de generalidade e de autonomia. E assim:

Reconcilia um mínimo de liberdade e segurança com a existência de vastas diferenças entre os indivíduos em questões de acesso à riqueza, ao poder e ao conhecimento. A interpretação destas leis por instituições especializadas, dirigidas por um grupo profissional relativamente independente, estribado em sua própria habilidade e em suas técnicas de argumento, garante que as pessoas cujo poder a lei pretende limitar não sejam aquelas que, em última instância, lhe determinam o sentido (LMS, p. 79).

Mangabeira identificou interesses que regeriam a criação de leis regulatórias, circunstância que matiza a formação do Estado Moderno, apresentando passo histórico de inegável valor:

Se os governantes de um Estado são apenas um punhado de indivíduos - um monarca e sua família ou conselheiros - têm interesse na criação da lei regulatória. Mediante regras públicas e positivas, coercitivamente impostas, é-lhes possível controlar as vidas de grande número de pessoas em territórios extensos por um tempo considerável. E, o que é mais importante, essas leis podem tornar-se instrumentos para a organização de burocracias, estabelecendo diretrizes que garantam a execução da política do soberano e permitam a organização interna do seu séquito. Mas o governante não tem qualquer interesse imediato ou aparente em permitir que ele próprio ou os seus servos se submetam às limitações que o ideal de Estado de direito impõe à ação do governo. Procurará tratar a generalidade na elaboração das leis e a uniformidade da sua aplicação como meros expedientes de eficiência administrativa, a serem abandonados sempre que, numa visão mais clara das vantagens políticas a longo prazo, eles pareçam inconvenientes. Da mesma forma, o soberano provavelmente encarará as regras que promulga mais como imposição da sua própria política do que como equilíbrio entre as convicções e necessidades de diferentes grupos. Verá com desconfiança as tendências, por parte do seu séquito, de afirmar a sua autonomia institucional e de empregar métodos de decisão que ameaçam limitar o seu livre uso do arbítrio. Na verdade, a própria burocracia, ciosa de suas prerrogativas, trava uma batalha em duas frentes: ao mesmo tempo em que anseia estender o seu controle sobre a plebe, pretende conquistar certa independência em relação ao príncipe. Não pode, portanto, deixar de ser hostil à emergência de uma ordem jurídica. O Estado de direito impõe limitações aos poderes dos administradores, da mesma forma como limita os poderes ao príncipe. E uma profissão jurídica especializada é uma burocracia por trás das cortinas; a sua própria existência destrói o monopólio de governar exercido pela burocracia (LMS, p. 80, 81).

Ainda em âmbito de premissas históricas, Mangabeira lembrou que, quanto a grupos específicos, a principal preocupação da nobreza é defender as suas antigas prerrogativas contra as incursões de outros grupos. Procura proteger os privilégios sociais e os direitos políticos que acompanham a sua posição na hierarquia social (LMS, p. 82). O grupo de comerciantes suscita meios de previsão normativa, de modo que negócios possam fluir:

A racionalidade do mercado é incompatível com uma situação na qual os comerciantes não tenham meios de prever como o poder do governo pode ser utilizado para afetar as suas transações e posses. A necessidade de normas explícitas e bem definidas toma-se ainda mais urgente quando surge o capitalismo, como ocorreu na Europa, num contexto de normas morais tradicionais e crenças religiosas que condenam o tipo de conduta que o capitalismo requer. Por exemplo, o valor de troca deve substituir os preços habituais, e a proibição contra a usura deve ser abolida para permitir o livre exercício da motivação do lucro (LMS, p. 82, 83).

Mangabeira constatou que o Estado Liberal nascera sob um compromisso mais equilibrado em alguns países do que em outros, entre a burocracia monárquica, o privilégio aristocrático e o interesse da classe média. Este compromisso teve cruciais implicações para o direito (LMS, p. 84). Esquematicamente, e em linhas gerais:

Os governantes tiveram que sacrificar parte do seu arbítrio; as aristocracias e os terceiros estados, algo da sua independência em relação ao governo. Dessa conciliação e dessa rendição recíprocas, nasceu a ordem jurídica. Quando estudamos os eventos que produziram sistemas legais na Europa - as lutas entre tribunais e ministérios, entre a técnica jurídica e a estatística implacável, entre esforços de submeter o governo à sociedade ou de subjugar esta última ao primeiro - encontramos os sinais e as fases deste processo. Para todas as partes interessadas, o Estado de direito, como o seguro de vida e como o próprio liberalismo, foi uma tentativa de tirar o melhor proveito possível de uma situação precária (LMS, p. 84, 85).

É nesse contexto que teria surgido o direito natural, definido e problematizado por Mangabeira, da forma como segue, também de modo inusitado, em citação extensa:

Uma segunda importante condição para a emergência de uma ordem jurídica é a crença difundida naquilo que se poderia livremente chamar de direito natural. O direito natural consiste em princípios que combinam a prescrição com a descrição, e se aplicam universalmente a todas as sociedades. Tem algumas das características do costume: certo desprezo pela distinção entre fato e valor, e a pretensão de não ser produto da deliberação humana. Mas difere do costume pela generalidade de formulação, pela universalidade do pretenso âmbito de aplicação, e pelo caráter erudito ou religioso da autoridade em que se baseia. A noção de direito natural foi uma das principais fontes do conceito das leis científicas explanatórias. A sua importância política imediata, porém, foi a capacidade de fornecer uma norma universalista para a avaliação da lei estatal e para a limitação do governo. Uma possível origem do conceito de lei superior é a experiência da diversidade cultural. Assim, na Grécia do século V, os homens constataram que algumas sociedades, que não podiam ser tachadas de primitivas, cultivavam hábitos diferentes e até mesmo opostos aos seus. Esta impressionante descoberta desencadeou uma busca de certos princípios universais de conduta, baseados na natureza humana, que talvez existissem por trás da variedade de costumes e servissem de critérios para a sua avaliação. As doutrinas filosóficas construídas durante a procura de tais normas superiores foram utilizadas pelos advogados romanos para a criação do ius gentium. Sabe-se quão intimamente essa lei comum da humanidade se relaciona com as doutrinas de direito natural e com as necessidades mercantis, embora a exata natureza dessa relação seja ainda motivo de controvérsia. As religiões de transcendência constituem outro fundamento para as noções de direito natural. Como este fator parece ter sido peculiarmente importante no desenvolvimento dos modernos conceitos e instituições jurídicas, concentrarei nele a minha discussão da relação entre o direito natural e a ordem jurídica. O cerne de toda religião de transcendência é a crença de que o mundo foi criado por um Deus pessoal segundo os Seus desígnios. A dicotomia característica da religião transcendental é aquela entre Deus e o mundo. O mundo foi feito, e não gerado; assim, não participa inteiramente da naturezà sagrada ou divina do seu autor. Não obstante, um universo ordeiro revela a interferência de um legislador divino (LMS, p. 85, 86).

Mangabeira vinculou o direito natural às religões de transcendência, identificando aspectos metafísicos na imaginação institucional que se acentou no jusnaturalismo:

Quase sempre as religiões de transcendência têm sido religiões de salvação. Com isto, quero dizer que elas acrescentavam ao dogma básico da criação divina do mundo pelo menos dais outros compromissos teológicos: a crença de que todos os homens têm uma alma imortal criada à imagem de Deus, distinta mas não necessariamente separável do corpo, e a noção de que Deus trava relações com a humanidade na história e permite que pelo menos alguns dos seus membros vivam ao seu lado para sempre. O monoteísmo semita, representado pelo judaísmo, pelo cristianismo e pelo islamismo, é o berço e o arauto dessa visão do mundo (...) Costuma-se dizer que as religiões transcendentais em geral e as religiões de salvação em particular constituem um estágio da evolução religiosa da humanidade. Seria talvez mais exato dispensar a linguagem evolutiva e dizer que algumas sociedades parecem permanecer mais ou menos alheias ao aspecto transcendental da religião: simplesmente não chegam a desenvolvê-lo ou lhe atribuem importância secundária (...) Qualquer religião transcendental é ao mesmo tempo um ponto de vista e um conjunto de instituições, rituais e grupos diferenciados. Como todas as coisas sociais, existe tanto na mente como na conduta (...) A própria noção de direito sugere a existência de um elo entre a ordem jurídica e a cosmologia das religiões transcendentais. A idéia de que há regularidades na natureza e na vida social é parte integrante da crença de que Deus fez o mundo segundo um plano. Ademais, parece ter surgido somente em sociedades nas quais esta crença era generalizada. A doutrina de uma lei divina que governa o mundo pode ser uma extrapolação para o universo da imagem mais antiga do dirigente humano que governa o povo segundo as suas próprias ordenações. Mas, uma vez feita a transição da lei humana para a lei divina, o conceito de lei humana jamais volta a ser o mesmo. A sociedade deve agora ser vista como parte de uma ordem cósmica; as suas regras, como imitações ou deduções mais ou menos fiéis das leis estabelecidas no céu. Estes preceitos divinos preexistem a qualquer ato da vontade humana. A um só tempo, descrevem o que acontece e estabelecem aquilo que deve ser; ignoram a diferença entre descrição e prescrição. Além disto, aplicam-se a diferentes sociedades e épocas, uma vez que o legislador celeste está acima e fora do tempo. Existe, assim, um direito superior ou natural que é diferente e colocado acima dos costumes de determinados grupos sociais e das ordenações dos soberanos terrenos. O direito positivo dos homens concretiza os ditames abstratos do direito superior ou adapta-os às condições peculiares de cada sociedade. Este conceito da relação entre o direito natural e o direito positivo tem implicações cruciais para a autonomia e para a legitimidade da ordem jurídica. Uma vez que o direito superior provém de fonte divina e, portanto, independe do espaço e do tempo, serve como ponto de vista arquimediano para a avaliação de todos os acordos sociais. Não se trata de um conjunto de normas particularistas de interação, forjadas gradualmente no dia-a-dia, nem de uma série de ordenações transmitidas por um governante para atender situações mais ou menos específicas. Ao contrário: é uma ordem normativa que transcende inteiramente a sociedade, como Deus transcende o mundo. Graças à invenção da idéia de direito natural, torna-se possível pela primeira vez criticar radicalmente os acordos sociais. Com a idéia de uma lei universal da natureza, nasce um princípio potencialmente revolucionário: os tipos conhecidos de organização e de existência não esgotam as variedades de formas justas ou possíveis de existência social. A fim de aceitar a cosmologia das religiões transcendentais e o respectivo conceito de um direito superior, os homens devem adotar normas que sejam universalmente válidas e objetivas, e não produto da sua vontade (LMS, p. 87/89).

A aproximação do direito positivo com o direito natural ^[18] sugeriria a perfectibilidade do ordenamento jurídico, na medida em que esse último seria reprodução de ordenamento perfeito:

Assim, a crença na existência de normas de conduta estipuladas por Deus pode apoiar a convicção de que, quanto mais perfeito se torna o direito positivo através da imitação do modelo celestial, menos deve ser ditado pelas práticas de cada época e lugar. As suas regras devem ter certa independência crítica em relação à política e ao costume; e esta independência requer a existência de instituições, grupos ocupacionais e formas de argumento especializados. Fica, portanto, aberto o caminho para um tipo de consciência social que aceita o ideal de Estado de direito. A religião transcendental contribui também para conferir extraordinária importância ao ideal de generalidade no sistema legal. Uma vez que se acredita que as leis naturais se aplicam a todos os países e eras, os preceitos por elas ditados devem aplicar-se a categorias amplamente definidas de pessoas e atos. Portanto, a generalidade do enunciado das regras do direito positivo e a uniformidade da sua aplicação, ao invés de serem meras conveniências administrativas, comprovam obediência à lei superior. Não admira que o esforço de emprestar conteúdo aos nebulosos conceitos de generalidade e uniformidade tenha constituído importante preocupação da filosofia jurídica e política (LMS, p. 89)

Mangabeira retomou a generalidade abstrata que marca o direito ocidental e identificou aí a satisfação de um ideal de igualdade de mérito ^[19]. De tal modo, na razão indireta do número de atos normativos se vislumbra o respeito por suposta igualdade. Não desconheceu Mangabeira, no entanto, que outras interpretações há, e que a igualdade moral dos indivíduos exige a equiparação das suas verdadeiras circunstâncias sociais (LMS, p. 90). A ordem jurídica, de qualquer modo, vincular-se-ia originariamente às religiões de transcendência e as modalidades de crença por elas veiculadas. É que,

A religião de transcendência depende da existência de instituições capazes de manter-lhe a unidade e, assim, garantir-lhe a sobrevivência. Os seus dogmas devem ser convincentemente estabelecidos e propagados. Desta necessidade de mediar a palavra de Deus perante a humanidade nascem a busca de alguma espécie de organização eclesiástica estável e a possibilidade da profecia. O profeta articula a palavra de Deus. A sua posição de independência crítica ante a autoridade política e eclesiástica estabelecida é uma forma externa daquele apelo da realidade histórica ao ideal divino que a noção de transcendência torna possível à imaginação religiosa (...) As instituições eclesiásticas e os sacerdotes ou eruditos que as administram propiciam a estrutura que mantém coesa a comunidade religiosa, suprimindo as heresias que a poderiam destruir. E, o que é ainda mais importante do nosso ponto de vista, sistematizam os mandamentos divinos. Ordenado e interpretado desta forma por um clero especializado, o direito natural torna-se um corpo bem definido de direito sagrado (...) A sharia islamítica, a dharmasastra indiana, a halakhah judaica e até mesmo o fas romano são exemplos da extraordinária estabilidade e influência dos corpos de lei sacerdotal, associados ou não a uma religião transcendente (LMS, p. 91, 92).

A generalidade do direito sugeriria sentido universal, alcançado pelas religiões de propósito universalista; assim, continuou Mangabeira, ao vincular direito e religião:

A crença numa lei divina superior, especialmente quando associada à idéia de igualdade, perante Deus, mantém o direito positivo a um nível universalista. E estabelece limites para a escolha majoritária, apoiando a noção de que existem direitos que nenhuma decisão política deve ignorar. A moderna doutrina do direito natural e a respectiva teoria de "direito natural público" constituiu a síntese filosófica clássica ocidental destes dois conjuntos de imperativos. A doutrina do direito natural deu azo ao elemento transcendente na civilização européia através de sua ênfase sobre a existência de direitos e de regras universais superiores ao poder do Estado (LMS, p. 93, 94).

Em seguida, Mangabeira passou a estudar a formação de outros direitos, a partir de alicerces históricos, no que foi criticado por alguns, iniciando a empreitada com o modelo chinês ^[20], colocando o problema da seguinte forma:

Tenho em mente a civilização chinesa, particularmente na era que vai do início do período da Primavera e Outono até a unificação Chin e a fundação do Estado imperial em 221 a.C. Aparentemente, vemos aqui uma sociedade que experimentou um súbito aumento da sua dependência em relação às regras públicas e positivas como expedientes de controle político. Além disto, houve intenso e contínuo debate entre os proponentes e os críticos desse novo instrumento de ordem social. Contudo, à adoção do direito administrativo não se seguiu a emergência de tribunais, advogados e doutrinas legais especializadas semelhantes àqueles da Europa pós-feudal. E nem mesmo os defensores das regras estatais impostas pela força desejavam algo como o ideal político de Estado de direito. Assim, a comparação com a China, como contraste, pode aprofundar o nosso conhecimento da complexa relação entre modalidades de organização social, tipos de consciência e formas de ordem normativa (LMS, p. 96).

Mangabeira preocupou-se especialmente com o conflito entre confucionistas e legalistas, tema recorrente na sinologia ^[21], e indicativo de questões que agitaram a discussão do direito ocidental, a exemplo de disputa entre juspositivistas e jusnaturalistas. Comparando o mundo medieval chinês com o contexto europeu, também medieval, Mangabeira constatou que núcleos urbanos europeus eram domimnados por grupos comerciais autônomos, enquanto que na China havia predominância, também em ambiente urbano, de grupos identificados com a nobreza. Retomando percepção teológica, Mangabeira identificou ponto comum, dado que as crenças em um Deus universal principal são peculiarmente importantes para o estudo dos conceitos variáveis de lei (LMS, p. 99). E assim,

Quando a imagem predominante da sociedade é a de uma comunidade centralizada sob um governante, o cosmo pode vir a ser concebido como versão maior da ordem social. Em conseqüência, Deus torna-se o supremo chefe militar e, eventualmente, o legislador, tipificado pelo primitivo Yaveh judaico. Fica assim aberto o caminho para as religiões de transcendência. Uma das fontes imediatas dessa teologia é a experiência concreta do progresso na direção da unidade política (LMS, p. 100).

Mangabeira deu conta de pormenores do direito da sociedade feudal chinesa ^[22], subsumido no conceito de li, categoria desconhecida pela tradição normativa ocidental:

O direito da sociedade feudal está contido no conceito de li, que iria dominar o pensamento confucionista. Quer a própria idéia de li tenha ou não tenha sido uma invenção confucionista, o seu emprego posterior revela muitos dos traços que distinguiram a ordem normativa do período. Examinando as características dos tipos de normas expressos pela noção de li, e compreendendo a relação entre essas características e a sociedade e a cultura feudais, poderemos melhor compreender a lei interacional. Em primeiro lugar, li eram normas hierárquicas de conduta; governavam o relacionamento humano segundo a posição social relativa dos indivíduos. A sua qualidade hierárquica resultava da estrutura política da sociedade feudal e do seu sistema de categorias (LMS, p. 101).

Mangabeira em seguida avaliou o colapso do sistema feudal chinês, identificando mecanismo de centralização de poder, e percebendo que não se conhecia profissão jurídica naquele período (LMS, p. 107), ao contrário do que ocorria no mundo ocidental, no qual tem-se notícias de advogados desde os logógrafos gregos ^[23]. A par disso, a dependência para com o meio rural teria determinado, segundo Mangabeira, veneração da natureza (LMS, p. 108), o que suscitara naturalismo religioso que teria debilitado corpos eclesiásticos, com decorrente impacto sobre comunidade e direito. É nesse contexto que se desenvolveu modelo de direito conhecido como fa, mas que ainda assim não se aproximava do direito que se desenvolvia no ocidente. Não obstante essa tendência, havia movimento no sentido de se conceber um direito público com leis de alcance geral (LMS, p. 109). É que o modelo do fa tendia para o que o ocidente reconhece como um direito público:

Em segundo lugar, as leis Ia eram também públicas, além de positivas; só o governo podia elaborar as novas leis do período de transformação. A condição singular e superior destas regras públicas era indicada pelo fato de que eram utilizadas para diferenciar entre as questões que deviam ser decididas diretamente pelos órgãos governamentais e aquelas que pertenciam à jurisdição primária ou exclusiva de outras entidades sociais, como a cidade, a família ou a corporação. Assim, se a primeira revolução causada pelo direito administrativo foi a transição da convicção de que a ordem social é pressuposta para a crença de que é construída, a segunda foi a transformação da ordem normativa numa hierarquia relativamente formal de regras, em cujo topo estava a lei estatal. A base histórica desta mudança foi a crescente separação entre o Estado e a sociedade (LMS, p. 111).

Mangabeira alcançou então o conflito entre confucionistas e legalistas, apresentando o problema, como segue:

O principal conflito doutrinário no decorrer do período de transformação foi a luta entre os discípulos de Confúcio e os fachia, os chamados legalistas. As duas tradições resultaramdas mesmas circunstâncias, e os seus proponentes provinham, aparentemente, de grupos sociais semelhantes; no entanto, as suas reações aos problemas da época eram irremediavelmente opostos. É verdade que, desde o início, muitos pensadores procuraram reconciliar as duas posições, e que a prática imperial chinesa se fundamentava numa amálgama de ambas, na qual a política legalista muitas vezes se revestia da linguagem confucionista.^. Mas nenhum destes fatos desmente a observação de que cada uma destas tradições incluía um conceito do homem, da sociedade e do direito que constituía, ao mesmo tempo, uma coerência interna e uma violenta crítica das idéias da outra. O que torna a controvérsia especialmente interessante do nosso ponto de vista é o modo como tem a ver com o problema da ordem normativa. Poderíamos definir o debate de modo sucinto e preliminar dizendo que os confucionistas preconizavam a volta ao decoro do costume, incutido pelo exemplo moral, enquanto os legalistas pugnavam pela expansão da burocracia e pela lei administrativa imposta pela força. Ambas as escolas adotavam premissas tacitamente compartilhadas que as impediam de defender o Estado de direito no sentido ocidental moderno, ou até mesmo de concebê-lo (LMS, p. 113, 114).

Os confucionistas sustentavam a existência de senso moral latente no homem; desse sentimento seriam deduzidas as normas jurídicas. A educação poderia desenvolver essa percepção, generalizando-se boas regras de conduta, a partir do homem (LMS, p. 115). Os legalistas, por outro lado, afirmavam que o homem possui ego insaciável e que esse ego seria escravo das paixões humanas. Para os legalistas, segundo Mangabeira, a bondade humana se curvaria ao orgulho, à inveja e à ambição (LMS, loc.cit.). E assim, sintetizando o embate entre confucionistas e legalistas:

(...) os confucionistas confiavam também numa ordem natural da sociedade. Esta era concebida como uma associação de grupos, gerada por um número limitado de relações básicas, tais como as de governantes egovernados, ou de mestres e discípulos. Cada grupo ocupava lugar valioso e bem definido dentro do esquema maior da sociedade; cada relação possuía os seus próprios conceitos inerentes de certo e errado. A tarefa do governo era orquestrar e proteger essa ordem imanente, ao invés de destruí-la ou suplantá-la. Os legalistas, ao contrário, pretendiam apenas expandir o poder do governo. Como conselheiros reais, viam nessa política uma finalidade em si mesma, embora também pudessem justificá-la como exigência da boa administração econômica e militar, sem a qual o Estado desintegrar-se-ia em tempos difíceis. Qualquer instituição ou potentado estranho ao governo era um rival do poder governamental e, portanto, uma ameaça à sua soberania. Conseqüentemente, as entidades tradicionais como as grandes famílias, a cidade ou a corporação deviam ser despojadas de grande parte do seu poder; a sua tendência de criar centros de autoridade devia ser controlada; e todos os homens deviam ser igualados através do temor ao governante e aos seus agentes. A ordem imposta pelo Estado substituiria uma imaginária ordem social natural (LMS, p. 115, 116).

Após colocar o problema a partir da China, evidenciando o conflito entre confucionistas e legalistas (que de algum modo existe até hoje), Mangabeira alcançou outras experiências normativas. Preocupou-se especialmente com direito de fundo religioso que se desenvolveu na Índia ^[24], no Islã ^[25] e em Israel ^[26]. Antes, no entanto, lembrou que as diferenças opostas da tradição chinesa encontram paralelo no pensamento ocidental. O pensamento jurídico europeu também seria caudatário da oposição entre homem e sociedade, entre sentido de bondade natural humana e de realidade social (LMS, p. 117). No que toca às tradições da Índia, do Islã e de Israel, Mangabeira identificou pontos em comum:

A despeito de suas enormes diferenças, as leis sagradas indiana, muçulmana e judaica têm vários aspectos importantes em comum. Em primeiro lugar, todos estes sistemas de lei sagrada eram tidos como dotados de autoridade sobre-humana, como a vontade de um Deus pessoal ou como reflexo de uma ordem impessoal. A dharmasastra indiana expunha as conseqüências do dharma para a conduta humana. O dharma era a vida reta que fixava as virtudes de cada varna (as castas principais) dentro do ciclo de existência, e que coexistia com artha (vantagem ou poder material) e kama (prazer) como uma das grandes finalidades do esforço humano . Era, portanto, mais que um enunciado daquilo que os homens deviam fazer; era também uma descrição daquilo que, pela natureza das coisas, eles tinham o dever de fazer. Pois só durante pouco tempo os homens podiam afastar-se do seu caminho estabelecido: logo eram forçados a retomá-lo. Até mesmo os deuses estavam sujeitos a este decreto eterno, cujo autor era descrito antes como um processo objetivo que como uma pessoa com a qual os homens pudessem ter encontros pessoais. A sharia estipulava os mandamentos de Alá à humanidade. Constituía revelação divina, determinada pelo texto do Corão, suplementado pelas falas dos profetas que a tradição (sunna) preservara, pelo consenso dos eruditos (ijma) e pelo raciocínio analógico (kiyas). Dominar esta lei era possuir a própria sabedoria (fikh). Da mesma forma, a halakhah judaica representava uma ordem pormenorizada da vida humana. A fonte suprema dessa ordem era a Torá, revelação feita por Deus no Sinai ao Seu povo escolhido. Pelo menos desde o tempo do Segundo Estado, ficou claro que a halakhah podia ter outras fontes: a tradição, incluindo as exortações proféticas; a interpretação da Torá pelos escribas (mi-divrei soferim), ou os estatutos positivos e negativos dos grandes sábios (o takkanot e o gezerot do bet din) ; e o costume (minhag). Por mais importantes que fossem essas fontes suplementares da lei, a força de cada uma delas estava em sua suposta fidelidade à vontade de um deus pessoal. Até mesmo a validade do costume provinha da retidão (sedeq), através da qual os homens afirmavam a sua submissão aos mandamentos de Deus (LMS, p. 118, 119) .

Vinculando lei sagrada e costume, Mangabeira percebeu também certo arbítrio administrativo, a propósito do que teria se passado em âmbito de formação de direito islâmico (LMS, p. 122). Embora a tradição normativa muçulmana tenha alcançado amplo espaço territorial, da península arábica à península ibérica, acompanhando o movimento de expansão do poderio árabe, verificou-se tendência unificadora, reacionária, proveniente do centro do Islã, que sempre se caracterizou pela coexistência e pelo entrosamento da lei divina, do édito secular e do costume popular (LMS, p. 123).A lei sagrada, no entanto, em que pese sutís diferenças, permaneceria dependente de determinados grupos, bem como a um conjunto de métodos (LMS, loc.cit.). Eruditos, entendidos de religião e de direito, eram os detentores do poder de ditar a moral e o direito positivo (LMS, p. 124).

Na busca da compreensão do direito ocidental, Mangabeira alcançou a tradição greco-romana, que nomina de variante (LMS, p. 130). Especialmente, constatou o papel de somenos importância exercido pela adoração dos antepassados, que é historicamente associada a povos agrícolas sedentários e a um forte apoio de antigos laços de família (LMS, p. 131). A busca de um direito universal também é marca da tradição ocidental, e para Mangabeira:

Atentemos agora para a presença, na sociedade grecoromana, de outro grande fundamento da ordem jurídica: a crença num direito superior e universal. Tanto o pensamento político como a especulação religiosa contribuíram para a teoria de um direito natural universal. Mas, quando esse direito chegou a ser concebido, o triunfo de Estados imperiais absolutistas e o enrijecimento da hierarquia já haviam destruído as bases sociais da legalidade. Além disto, devido às suas origens, a tradição greco-romana de direito natural não tinha o apoio de um poderoso clero independente. Em parte, as noções de direito natural eram, na Grécia, um subproduto de encontros com outras civilizações. À medida que os gregos estabeleciam contato mais freqüente com os "bárbaros", eram forçados a enfrentar a questão do convencionalismo de seus costumes e levados a procurar princípios superiores de conduta mediante os quais pudessem avaliar normas divergentes de comportamento (LMS, p. 134).

Na tradição ocidental não se teria elaborado um modelo de veneração e de comunhão com a natureza, tal qual ocorrera na China; a tradição pré-socrática visava explicações, e não engendrava percepções de subserviência (LMS, p. 135). Mangabeira questionou apoio estatal para uma lei natural no ocidente (LMS, p. 136). O desenvolvimento das relações de comércio exigirá modelo neutro, prenhe de objetividade, como referencial que permitirá o desenvolvimento dos negócios ^[27]. Busca de eficiência não poderia ser deixada de lado (LMS, p. 139). Mangabeira identificou tendência ocidental no sentido de se aceitar a ordem social e normativa como dada, e que conseqüentemente não poderia ser desafiada ou reconstruída (LMS, p. 141). A passagem é significativa na compreensão da evolução do pensamento de Mangabeira, na medida em que o núcleo de seu pensamento ainda na década de 1980 decorre de luta sem tréguas em favor da imaginação institucional e da compreensão da sociedade como um artefato, que pode e que deve ser repensada. Não basta comentar o que já existe. É sem dúvida o sentido do passo que segue:

Somente num compasso relativamente moderno da história surgiu uma forma realmente diferente de vida e de consciência. O que inspirou esta nova visão foi a descoberta de que a ordem podia e, na verdade, devia ser planejada, e não. aceita como era. Poderíamos isolar vários aspectos desta descoberta, pelo menos para esclarecer as relações entre elesOs homens passaram a distinguir entre a sociedade e a natureza. Passaram a ver a segunda como algo que podiam modificar em seu próprio interesse, e a primeira como produto do seu próprio esforço. Uma conseqüência desta concepção foi que o tempo se transformou em história; tornou-se possível conceber o progresso e o declínio como características de sociedades inteiras, e não apenas de indivíduos, e comparar uma época com as que a precederam ou se lhe seguiram. Outro resultado foi ressaltar o caráter convencional e contingente de todas as formas de hierarquia social, de sorte que era mister justificar o exercício do poder de forma diferente e mais explícita (LMS, p. 141).

Após esgotar modelos comparativos para compreensão dos vários direito que há, em metodologia que inegavelmente nos remete a Weber, cujo tipo ideal fora mencionado no início do livro, Mangabeira alcançou o núcleo da obra, tocando na ascensão e no declínio do Estado normativo ocidental. Para isso, principiou problematizando o conceito de modernidade, colocando em dúvida a idéia de modernismo, e sua necessária substância. Sociedades industriais são complexas e divergem em muitos aspectos. Com base em modelos tribais, liberais e aristocráticos, e com fundamento na aproximação ou na distância entre associados e estranhos, que são opostos, Mangabeira pretendeu alcançar conteúdo conceitual para compreender a normatividade ocidental (LMS, p. 150).

Segundo Mangabeira, na sociedade tribal percebe-se forte contraste entre esses referidos associados e estranhos, embora o corte não seja absoluto, e disso seria prova a proibição universal contra o incesto (LMS, p. 153). No lado oposto, a sociedade liberal, que pretenderia substituir o conteúdo divisório dramático entre associado e estranho pelo sentido enigmático que enceta o conceito de outro; o que dispensaria necessário tratamento de amor e ódio (LMS, p.156). Para Mangabeira, a sociedade liberal tenderia para o universalismo, no sentido de buscar incluir todas as pessoas sob regras de igualdade formal. A sociedade tribal seria marcada pelo particularismo, subordinando o indivíduo ao grupo. A sociedade aristocrática tenderia para uma combinação peculiar entre universalismo e particularismo (LMS, p. 160). Mangabeira então identificou o papel do cristianismo nesse movimento:

O cristianismo, que tanto impregnou a vida e o pensamento europeus antes do Iluminismo, ocupou uma posição intermediária entre os extremos do universalismo e do particularismo religiosos. Embora reconhecendo em princípio a irmandade universal do homem, enfatizava a separação do mundo cristão em relação ao mundo pagão que o rodeava, ou aos infiéis que viviam em terras cristãs. Assim, era possível crer que todos os homens eram chamados a participar da mesma comunidade cristã, enquanto se agia à base do fato de que nem todos ainda participavam dela. A negação da absoluta alienação de outra pessoa, exigida pela idéia da paternidade comum de Deus, podia ser reconciliada com o alheamento do cristão em relação aos que lhe eram estranhos do ponto de vista religioso (LMS, p. 161).

Em seguida Mangabeira particularizou o papel do direito na sociedade aristocrática européia. Inusitadamente, percebeu o moderno bicameralismo como resquício do feudalismo medieval (LMS, p. 169). É desse direito medieval que se desdobraria o direito da sociedade liberal, isto é, o modelo normativo da modernidade. Alastrar-se-ia o conceito de comunidade, e a inerente necessidade básica de se perceber e de se lidar com o outro (LMS, p. 179). Haveria necessidade de consenso que, no entanto, não se implementaria sem autoridade; de tal modo, Mangabeira transferiu o foco discursivo e passou a tratar de hierarquia (LMS, p. 181).

Observou que toda tradição hierárquica é na realidade o resultado de convicções e de interesses dos grupos que criaram as referidas tradições. Nesse sentido, indicou tendência da cultura ocidental de criticar essas concepções tradicionais, a propósito de Nietzsche, Marx e Freud (que nominou de os mais profundos filósofos a era moderna). Esses pensadores desmistificaram os interesses que embalam as tradições hierárquicas (LMS, p. 184). Tem-se tendência de se presumir que idéias seriam meros preconceitos de época e sociedade, modismos, o que explicaria experiência comum em nosso tempo, quando nos sentimos rodeados de injustiças (LMS, p. 186). É com base em relações de hierarquia, que Mangabeira passou finalmente a problematizar o direito e o Estado na sociedade moderna.

Noções de neutralidade, uniformidade e previsibilidade informariam a ordem normativa, bem entendido, o direito do Estado (LMS, p. 187). Ter-se-ia dilema na sociedade liberal, que o direito pretenderia resolver na medida em que se proporia a assegurar a impessoalidade do poder, com os problemas inerentes à empreitada, especialmente no que toca à apropriação do poder pelo Estado, de modo absoluto (LMS, p. 189). Criticando essas premissas, Mangabeira continuou:

Ambas as premissas básicas do Estado de direito demonstram-se, em grande parte, fictícias. Em primeiro lugar, nunca foi verdadeiro na sociedade liberal que todo poder significativo seja reservado ao governo. Na verdade, as hierarquias que mais direta e profundamente afetam a situação de um indivíduo são as da família, do local de trabalho e do mercado. O compromisso com a igualdade formal perante a lei não desfaz nem realmente corrige estas desigualdades; tampouco elas são subvertidas, pelo menos a curto prazo, pelos mecanismos da democracia política. A outra premissa crítica do Estado de direito - que as regras possam tornar impessoal e imparcial o poder - é igualmente duvidosa. Veja-se a questão da legislação. Nenhum método concebível de legislação na sociedade liberal poderia ser aceito como realmente neutro, e isto por dois motivos. Em primeiro lugar, não se pode separar o processo do resultado: todo método torna certas opções mais prováveis que outras, embora muitas vezes seja difícil dizer onde reside o seu preconceito em determinado assunto. Em segundo lugar, todo sistema de legislação representa, por si mesmo, determinados valores: incorpora certa idéia de como o poder deve ser distribuído na sociedade e de como resolver os conflitos. Não se pode, sem ser redundante, utilizá-lo para justificar o conceito em que se baseia (LMS, p. 190).

Chegaria-se a um Estado fiscal, supostamente neutro, e que recorrentemente pretenderia justificar o exercício do poder (LMS, p. 191). Mangabeira em seguida ilustrou esse modelo burocrático com o Estado alemão. O estilo burocrático prussiano permitiria reflexões em torno da tentativa de se afirmar que a burocracia qualificria uma classe universal (LMS, p. 201). Dessa classe dependeria o proletariado, carente de contrapeso às oligarquias locais e aos grupos nacionais de interesse (LMS, p. 202). Esse direito se desintegraria, concomitantemente ao desenvolvimento de uma sociedade pós-liberal. O afastamento que se processaria entre sociedade e Estado engendraria o desenvolvimento de modelo corporativo; tendo-se como resultado a potencialização do formalismo (que Mangabeira criticará veementemente em livro subseqüente, o manifesto do movimento Critical Legal Studies). Segue a definição de formalismo, para Mangabeira:

No sentido mais geral, o formalismo significa simplesmente aquilo que distingue um sistema legal: a luta por um direito que seja geral, autônomo, público e positivo. A idéia de formalismo põe em relevo os motivos mais profundos que inspiram esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo, o cerne do direito é um sistema de regras gerais, autônomas, públicas e positivas que limitam, ainda que não determinem inteiramente, aquilo que um indivíduo pode fazer como autoridade ou pessoa privada. As normas são vistas como tumores perigosos no corpo do formalismo; os princípios, como regras que possuem generalidades ainda maior que as outras regras, um âmbito de aplicação mais indeterminado, e um grau variável de força dentro desse âmbito (LMS, p. 212, 213).

O formalista não acreditaria na eqüidade, que presumiria amorfa (LMS, p. 215). E haveria problemas também com a solidariedade, a face social do amor, na expressão de Mangabeira (LMS, p. 216). O jurista convencional reagira com a retórica da interpretação teleológica, que se prestaria para acomodar eqüidade, solidariedade e formalidade (LMS, p. 219). Expressões como justiça substantiva e ideal de justiça processual qualificariam a discussão (LMS, p. 220). Mangabeira retomou a história do direito alemão, com estação especial na República de Weimar. À época teria se ensaiado uma desestatização do direito, especialmente no que se refere à normatividade interna de organizações profissionais (LMS, p. 228). Para Mangabeira:

O caso alemão pode também servir como indicação dos enormes perigos que o declínio da ordem jurídica representa para a liberdade, e os grandes riscos que corre a inteligência crítica quando ataca a idéia do direito positivo em prol de um ideal de comunidade autogovernada. Muitas das tendências de Weimar foram repetidas numa escala brutal pelos nazistas. O recuo e a debilitação da ordem jurídica foram seguidos da expansão do terror. A ideologia do sindicato corporativista tornou-se pretexto para a ditadura burocrática incontrolada. E a idéia de sentimentos populares espontâneos de direito foi usada para impor e simbolizar a adoração da ordem estabelecida (LMS, p. 229).

O Estado de direito identificaria antagonismo entre vontades individuais (LMS, p. 280). Mangabeira então comparou sociedades modernas, como variedades de um modernismo político e normativo. O livro é da década de 1970. À época, Mangabeira identificava três tipos de sociedade moderna: tradicionalista, revolucionária e pós-liberal (LMS, p. 243). Há menção a um socialismo revolucionário, que promoveria ruptura súbita e deliberada com a ordem pré-existente (LMS, p. 245). A imagem é historicamente inadequada, dados os fatos posteriores, que testemunharam a queda do socialismo real. Insistiu, no entanto, na problematização da sociedade, que deve ser discutida todo o tempo. O mote que nos dá conta de que tudo é política acompanha o texto de Mangabeira.

Lembrando Platão, Mangabeira observou que há passagem na República, na qual se menciona que os homens teriam se reduzido à luta pela satisfação animal. Com isso, perdeu-se a oportunidade e a capacidade para a autocrítica; teria desaparecido também o sentimento de imperfeição. Platão, lembra-nos Mangabeira, chamara essa comunidade de a Cidade dos Porcos (LMS, p. 250, 251). Mangabeira pretendia nos libertar dessa urbe animalesta e nos incentivar à retomada da Cidade dos Céus (LMS, loc.cit.).

Na parte final de Direito na Sociedade Moderna, Mangabeira retomou os temas que inspiraram a investigação, alavancando propostas mais conclusivas. De fato, o direito de uma sociedade constitui o principal vínculo entre a sua cultura e a sua organização; é a manifestação externa da inserção da primeira na segunda (LMS, p. 262). Do ponto de vista metodológico, Mangabeira parece, definitivamente, aderir a Weber:

O dispositivo crucial para a reconciliação da compreensão sistemática e histórica é o tipo. O tipo é um conjunto inteligível; a unidade dos seus elementos é uma unidade de significado e não de lógica ou de causalidade. A base ou justificação do método tipológico é, portanto, a tendência que têm os fenômenos sociais de agruparem-se em conjuntos inteligíveis. Estas totalidades são tão reais quanto as unidades de ação-convicção que as constituem. A tendência de agrupamento, porém, não é suficiente para explicar como podemos formular teorias que comparem grande número de formas de vida social, nem nos fornece qualquer orientação axiomática quanto ao nível de abstração ao qual os enunciados teóricos devam ser formulados. Para lidar com esta questão, temos que retornar à idéia metafísica da unidade da natureza humana e desenvolvê-la (LMS, p. 270).

Quanto ao método, primeiro dos problemas colocados, Mangabeira propôs solução política para o dilema que se dá entre subjetividade e objetividade, de modo que a união entre o raciocínio generalizador e a historiografia pressupõe uma mudança em nossas idéias filosóficas. Para corrigir as suas deficiências, a teoria social deve estender-se para fora de si mesma, na direção da política e da metafísica (LMS, p. 272). No que se refere ao problema da ordem social, segunda questão, sua natureza é também política, dado que os limites de sua solução são também os limites da política (LMS, p. 275). Quanto ao problema da modernidade, terceiro ponto, Mangabeira rejeitou as duas interpretações mais populares que há: a liberal, para a qual a sociedade é uma associação de indivíduos cujos objetivos são conflitantes e cuja segurança e liberdade são asseguradas pelo Estado de direito (LMS, p. 276); e a que percebe a sociedade como uma estrutura de domínio de grupos, e especificamente de classes, cuja verdadeira natureza a ideologia predominante esconde, ao invés de revelar (LMS, loc.cit.). É que interpretação liberal materializaria a consciência, enquanto a não liberal a ignoraria (LMS, loc.cit.).

A teoria social, na concepção de Mangabeira teria forçada a retomada de rumo à metafísica e à política, na medida em se encontra prenhe de perguntas sem resposta, de paradoxos sem solução e de premissas injustificadas (LMS, p. 277). Para Mangabeira, na conclusão, os grandes cientistas sociais teriam transitado de generalidades especulativas para conjecturas mais estreitas; cabe-nos agora imitar os nossos mestres indo na direção oposta, de volta pelo caminho que eles percorreram (LMS, p. 278). Assim, os grandes dilemas da sociedade encontrariam soluções ocultas nas generalidades que informam a metafísica e a teoria política.

Passados 30 anos da publicação do original em inglês do Direito na Sociedade Moderna, o livro permanece atual e saboroso, um clássico, uma daquelas obras que se diz estar sempre relendo.