1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO
Os direitos a liberdade de expressão, de informação e de manifestação do pensamento representam diferentes projeções do princípio fundamental da liberdade, que é sustentáculo do Estado Democrático de Direito.
Por essa razão, tais liberdades foram incluídas no rol dos direitos e garantias fundamentais, previstos no artigo 5º da Constituição Federal, havendo previsões acerca do tema em inúmeros incisos, bem como em outros dispositivos pulverizados no corpo da Constituição.
A fundamentalidade, de acordo com Vidal Serrano Nunes Júnior [01], é uma categoria constitucional "traduzida nas conseqüências jurídicas que irradia". Os direitos adjetivados como fundamentais possuem um status jurídico específico, marcado, dentre outras coisas, pela universalidade e aplicabilidade imediata, contudo passíveis de ponderação e limitação, quando em conflito entre si.
É sob essa perspectiva que devem ser consideradas as liberdades de manifestação do pensamento, de expressão e de informação, asseguradas pela Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 5º. [...]
[...]
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
[...]
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
[...]
Além das previsões constantes do artigo 5º, foi dado tratamento específico à comunicação social, no capítulo V da Seção III do Título VIII (Da Ordem Social), artigos 220 e seguintes da Constituição Federal, sendo o capítulo inaugurado com uma disposição referente às liberdades de expressão, informação, criação e manifestação do pensamento, o que evidencia o relevo dado à questão no ordenamento jurídico brasileiro:
Art. 220 A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
O § 1º do referido artigo 220 reforça ainda mais a proteção da liberdade de imprensa, determinando que:
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto nos art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
Tal como enfatiza Mônica Neves de Aguiar da Silva Castro [02], entende-se que a liberdade de imprensa assegurada na forma do artigo 220 da Constituição Federal tem natureza de direito fundamental, "embora se encontre protegida em regra apartada do comando do artigo 5º da CF. E, bem por isso, não pode ser limitada, senão na medida estritamente necessária para salvaguardar o direito alheio ou proteger outros bens jurídicos, cuja garantia exija inescusavelmente essa limitação".
Ou seja, há previsão de cerceamento da liberdade de imprensa apenas em situações muito específicas, tais como na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no artigo 137, I, em que, em razão de comoção grave, de repercussão nacional ou ocorrência de certos fatos, fique comprovada a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa. Nesse caso, prevê o artigo 139, III da Constituição:
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
A despeito da ampla liberdade de imprensa assegurada no sistema jurídico brasileiro, dela não podem resultar danos a terceiros. Ou seja, o direito à liberdade de imprensa é amplo, mas não admite abusos, o que fica evidente a partir das previsões contidas nos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
No mesmo sentido, a Lei nº. 5.250/1967 (Lei de Imprensa), que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, prescreve, em seu artigo 1º, que:
Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer.
O artigo 12 da Lei de Imprensa enfatiza a obrigação de reparar, imposta àqueles que, através dos meios de comunicação, causam danos de qualquer natureza a outrem:
Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.
Em outras palavras, do mesmo modo que é assegurada a liberdade de imprensa, é garantido àqueles que sofrerem danos de ordem moral ou material ou que são atingidos na sua intimidade em decorrência da atuação da imprensa o direito de ressarcimento, independentemente da possibilidade do exercício do direito de resposta.
2 DANOS DECORRENTES DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
Segundo Jorge Scartezzini [03], os danos decorrentes da comunicação social, em geral, têm origem na colisão entre direitos fundamentais:
A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais: a liberdade de informação e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
O artigo 5º, V e X da Constituição Federal faz referência a três modalidades de dano que podem ser originados do exercício da liberdade de imprensa: o dano moral, o dano material e o dano à imagem.
O dano moral, de acordo com Luiz Roberto Curado Moreira [04], é uma lesão eminentemente subjetiva, atingindo apenas a vítima, que sofre, no seu íntimo, os respectivos efeitos. "É ela quem perde o sono diante das dores, da angústia, do sofrimento", tanto que a legitimação ativa para postular a devida reparação é exclusiva da vítima, não podendo qualquer outro pleitear esse direito.
Nesse sentido, é necessário frisar que, em caso de morte, os familiares podem ingressar na justiça em nome próprio, defendendo a justa indenização pelos sofrimentos com a perda do ente querido, ou seja, "eles não entram em nome do de cujus ou defendendo interesse daquele", mas sim interesse próprio, em face da perda. [05]
O dano à imagem previsto no artigo 5º, V da Constituição Federal se refere aos atentados cometidos contra a valoração de alguém perante terceiros, no que diz respeito às suas características subjetivas e abstratas, ficando, portanto, evidente que o dispositivo se refere à imagem atributo e não à imagem retrato. No dano à imagem, a vítima sente os efeitos da lesão em razão de mudanças no modo como é tratada ou até mesmo no modo de pensar de outrem. O dano à imagem, sob a ótica da liberdade de imprensa, é uma segunda perspectiva do dano moral. [06]
Os danos materiais, por sua vez, de acordo com Pablo Stolze Gagliano [07], são aqueles cujas repercussões têm cunho pecuniário, sendo, portanto, passíveis de mensuração. A indenização, nesse caso, é medida pela extensão do dano, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa. Ela deve contemplar a reparação pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes. Os danos emergentes são os prejuízos que decorrem do próprio episódio danoso, e os lucros cessantes, por sua vez, compreendem os valores que a vítima deixou e deixará de perceber em razão desse evento.
Geram a obrigação de indenizar por danos morais e materiais, isolada ou cumulativamente, segundo a Lei 5.250/67, a injúria, a calúnia e a difamação. São também passíveis de gerar a mesma obrigação a divulgação de notícias falsas ou verdadeiras, de modo truncado ou deturpado, que venham a provocar desconfiança no sistema bancário ou abalo na credibilidade de instituição financeira ou de qualquer empresa ou pessoa física, bem como a divulgação que venha a provocar sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos imobiliários no mercado financeiro. Nos demais casos, a lei prevê a hipótese de reparação por danos materiais.
Nos termos do artigo 27 da Lei de Imprensa, não constituem abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação: a opinião desfavorável da crítica literária, artística, científica ou desportiva, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; a reprodução, integral ou resumida, desde que não constitua matéria reservada ou sigilosa, de relatórios, pareceres, decisões ou atos proferidos pelos órgãos competentes das Casas Legislativas.
Ainda segundo o citado artigo, é permitido noticiar ou comentar, resumida ou amplamente, projetos e atos do Poder Legislativo, bem como debates e críticas a seu respeito. Também se admitem a reprodução (integral, parcial ou abreviada), a notícia, crônica ou resenha dos debates escritos ou orais, perante juízes e tribunais, bem como a divulgação de despachos e sentenças e de tudo quanto for ordenado ou comunicado por autoridades judiciais, bem como a divulgação de articulados, quotas ou alegações produzidas em juízo pelas partes ou seus procuradores. Ressalte-se que, nas hipóteses mencionadas neste parágrafo, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia ou difamação deixarão de constituir abuso no exercício da liberdade de informação se forem fiéis e feitas de modo que não demonstre má-fé.
À imprensa também é permitido promover a divulgação, a discussão e a crítica de atos e decisões do Poder Executivo e seus agentes – evidentemente, quando não se tratar de matéria de natureza reservada ou sigilosa – e a crítica às leis, incluindo a demonstração de sua inconveniência ou inoportunidade.
Ademais, conforme o artigo citado, a imprensa tem a faculdade de fazer qualquer crítica, desde que inspirada pelo interesse público, bem como pode promover a exposição de qualquer doutrina ou idéia.
Em relação à divulgação de algumas modalidades de informação, há inúmeros julgados cujo cerne foi a discussão sobre se as mesmas gerariam ou não danos. A seguir, serão reproduzidos alguns julgados em que não ficou configurado qualquer dano, justamente por terem se configurado algumas das hipóteses previstas no artigo 27 da Lei de Imprensa.
A título de exemplo, os seguintes julgados são interessantes, por refletirem situações muito presentes no cotidiano da mídia, que, por vezes, podem parecer apelativas, mas que, na verdade, não constituem dano, por se encontrarem dentro dos limites da liberdade de imprensa:
Não comete ato ilícito a empresa jornalística que se limita a publicar matéria narrando as acusações feitas pelo Promotor de Justiça, visto que com isso cumpre apenas a ré o seu dever de informar a verdade do fato jornalístico (STJ – 3ª T. – REsp 299.846 – Rel. Carlos Alberto Menezes Direito – j. 25.09.2001 – DJU 04.02.2002 e RT 802/178). [08]
Não responde civilmente o órgão de divulgação que, sem ofender a vida privada dos figurantes de fatos, noticia crimes, apurados em inquérito policial, envolvendo o mercado de artes, dando a versão dos próprios autores da demanda, que os põem como vítimas (STJ – 4ª T. – REsp – Rel. Dias Trindade – j. 08.03.1994 – JSTJ e TRF 60/341). [09]
Não caracteriza abuso da liberdade de imprensa, mas exercício legítimo do direito de crítica, inofensiva a outros membros do destacamento, a exibição de programas humorísticos de televisão, em que, sob a forma e os exageros artísticos da sátira, se faz reprimenda severa a crimes graves praticados por policiais militares no exercício de sua função duvidosos (TJSP - 2ª C.Dir. Privado – Ap. 117.411-4/9-00 – Rel. Cezar Peluso – j. 02/06/2001 RT 797/236). [10]
3 NEXO DE IMPUTAÇÃO
Prescreve o artigo 49 da Lei de Imprensa que:
Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar [...].
Assim, responde pelos danos que causar a terceiros, em decorrência da atuação jornalística, aquele que agir com dolo ou culpa. Portanto, essa disposição legal cuida da responsabilidade pela teoria da culpa, ou seja, refere-se à responsabilidade subjetiva.
De acordo com Marcelo Silva Britto [11]:
Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.
Sobre a atribuição da autoria do escrito ou difusão causadores do dano, a legislação dispõe expressamente que:
Art. 28. O escrito publicado em jornais ou periódicos sem indicação de seu autor considera-se redigido:
I - pelo redator da seção em que é publicado, se o jornal ou periódico mantém seções distintas sob a responsabilidade de certos e determinados redatores, cujos nomes nelas figuram permanentemente;
II - pelo diretor ou redator-chefe, se publicado na parte editorial;
III - pelo gerente ou pelo proprietário das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial.
§ 1º Nas emissões de radiodifusão, se não há indicação do autor das expressões faladas ou das imagens transmitidas, é tido como seu autor:
a) o editor ou produtor do programa, se declarado na transmissão;
b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9º, inciso III, letra b, no caso de programas de notícias, reportagens, comentários, debates ou entrevistas;
c) o diretor ou proprietário da estação emissora, em relação aos demais programas.
§ 2º A notícia transmitida por agência noticiosa presume-se enviada pelo gerente da agência de onde se origine, ou pelo diretor da empresa.
Muito embora a autoria do dano seja atribuída à pessoa certa, a responsabilidade civil dele decorrente, nos termos da Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), pode ser imputada às seguintes pessoas:
Art. 49 – [...]
§ 2º Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação (art. 50).
§ 3º Se a violação ocorre mediante publicação de impresso não periódico, responde pela reparação do dano:
a) o autor do escrito, se nele indicado; ou
b) a pessoa natural ou jurídica que explora a oficina impressora, se do impresso não consta o nome do autor.
Ao prever a possibilidade de que a vítima possa ingressar contra a pessoa física ou jurídica exploradora de meio de comunicação ou divulgação ou que explora oficina impressora, a Lei de Imprensa acolheu a teoria da responsabilidade objetiva.
Assim, em relação a quem explora a atividade, não há necessidade de comprovação da culpa lato sensu para que exista a obrigação de indenizar, pois, nesse caso, o nexo de imputação é a lei, no caso, os artigos 49, § 2º e § 3º, alínea b, da Lei de Imprensa.
Por se tratar de responsabilidade objetiva por fato de outrem, deve, necessariamente, haver dolo ou culpa por parte da pessoa a quem se atribui a veiculação da matéria ou difusão danosas para que o dever de indenizar possa ser imputado a quem explora a atividade.
Assim, numa primeira análise, verifica-se a conduta do agente causador do dano, a fim de constatar se estão presentes os requisitos da responsabilidade subjetiva. Numa segunda análise, verifica-se a quem se impõe a responsabilidade de arcar com a indenização pelos danos. No caso do artigo 49, § 2º da Lei de Imprensa, a responsabilidade é imputada àquele que explora comercialmente a atividade de comunicação.
A pessoa que explora a atividade, entretanto, terá ação regressiva para haver do autor do escrito, transmissão ou notícia, ou do responsável por sua divulgação, a indenização que pagar em virtude da responsabilidade com a qual arcou.
Note-se que, em qualquer caso, nas hipóteses de calúnia e difamação, a prova da verdade, desde que admissível, exclui a responsabilidade civil, salvo se o fato imputado, ainda que verdadeiro, disser respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não tenha sido motivada pelo interesse público. Também não se admite a prova da verdade contra o presidente da República, o presidente do Senado Federal, o presidente da Câmara dos Deputados, os ministros do Supremo Tribunal Federal, chefes de Estado ou de Governo estrangeiros ou seus representantes diplomáticos. A prova da verdade, quando cabível, é feita por ocasião da contestação.
Em relação à imputação da obrigação de ressarcimento pelos danos, muito se discutiu quem deveria integrar o pólo passivo da demanda, havendo inúmeras divergências jurisprudenciais a esse respeito.
Durante certo tempo, o entendimento majoritário foi no sentido de que aquele que explorava a atividade com intuito de lucro deveria figurar, com exclusividade, no pólo passivo das demandas em que se pleiteasse reparação por danos causados pela imprensa.
Esse entendimento, que parte de uma interpretação literal e restrita do § 2º do artigo 49 da Lei de Imprensa, busca se justificar, conforme sustentou o ministro relator Sálvio Figueiredo em seu voto no acórdão 11.884-0/SP, no fato de que, muitas vezes, "o autor do escrito não possui situação patrimonial que permita o ressarcimento integral dos danos experimentados pela pessoa ofendida em sua reputação" [12].
Outro argumento, também sustentado pelo ministro no mesmo acórdão, é o de que "a pessoa que explora o meio de informação e divulgação, a par de ter o dever de avaliar o que publica, é que dispõe de maior facilidade para produzir prova acerca, por exemplo, de quem foi o autor do escrito [...], de quem foi o responsável pela divulgação, da autenticidade das declarações dadas em entrevista, enfim, a quem incumbe atribuir a responsabilidade pessoal pela reparação pretendida". À empresa, restaria o direito de regresso contra o autor da notícia ou emissão danosas. [13]
Entendimento contrário foi, entretanto, sustentado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, em voto divergente no acórdão REsp 74513/RJ, cujo relator foi o ministro Barros Monteiro. Seu posicionamento foi no sentido de que caberia ao ofendido a opção de ingressar em juízo contra a empresa, contra o autor da ofensa ou contra ambos. [14] Haveria, consoante esse entendimento, responsabilidade solidária entre o autor do dano e a pessoa que explora a atividade de comunicação social.
De acordo com o ministro Asfor Rocha, os argumentos utilizados como justificativa para que a empresa exploradora figurasse com exclusividade no pólo passivo da demanda poderiam ser rebatidos com a afirmação de que nem sempre a empresa de comunicação goza de situação patrimonial que permita o pleno ressarcimento do ofendido, cabendo ao autor da demanda encontrar o sujeito que, colocado no pólo passivo, terá melhores condições de satisfazer sua pretensão. [15]
Sustentou ainda, entre outros argumentos, que a imposição da responsabilidade à empresa tem apenas o fito de dar maior segurança à vítima do dano e não de isentar o seu autor de com ele arcar. Alegou que o fato de existir, além da ação indenizatória, uma outra, de cunho regressivo, contra o autor do dano sobrecarrega o Judiciário, em razão da multiplicidade de demandas interpostas; e, por fim, que poderia trazer uma maior satisfação pessoal ao ofendido ingressar em juízo diretamente contra quem o ofendeu. [16]
Esse posicionamento parece mais acertado, porque a previsão do § 2º não impõe uma restrição ao que amplamente se estabeleceu no caput do artigo 49, cujo sentido é de ampliar a responsabilidade da empresa, e não de restringir a de quem praticou o ato ofensivo. Busca-se contemplar uma interpretação sistemática da legislação, na medida em que o artigo 12 da Lei de Imprensa, por exemplo, prevê que: "aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem". Essa interpretação amplia a possibilidade de a vítima de ser ressarcida, acompanhando a tendência atual da responsabilidade civil.
Hoje, após inúmeras discussões, o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça foi o de que todos aqueles que concorrem para o ato lesivo decorrente da veiculação de notícia na imprensa podem integrar o pólo passivo da ação de responsabilidade civil:
Súmula 221 do STJ: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.
Com o fito de ampliar ainda mais a segurança de que a vítima será ressarcida, entende-se que pode também integrar o pólo passivo da demanda, juntamente com a empresa e com o jornalista responsável pela divulgação danosa, a pessoa responsável pelo fornecimento das informações que a ensejaram, ou o entrevistado que as proferiu durante programa televisivo:
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI DE IMPRENSA (n. 5.250/67, art. 49, § 2º) – DANOS MORAIS – PÓLO PASSIVO – PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA – POSSIBILIDADE – Escolha do autor, tanto contra a empresa titular do veículo de comunicação, como ao jornalista ou contra aquele que a tanto deu margem – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. [17]
É parte legitimada, no pólo passivo da lide, respondendo pelos danos morais causados, aquele que presta informações à imprensa ou fornece documentos que não correspondem à realidade, ensejando a divulgação de matéria jornalística inverídica e lesiva à honra da vítima, o qual pode ser demandado escoteiramente, ou em conjunto com o jornalista responsável pela matéria, como in casu ocorreu, e a empresa responsável pelo veículo de comunicação. [18]
A pessoa entrevistada que fez afirmação injuriosa veiculada em programa televisivo, de que decorreu a ação indenizatória de dano moral promovida pelo que se julga ofendido em sua honra, tem legitimidade para figurar no seu pólo passivo. [19]
