1. INTRODUÇÃO
Chegou ao nosso conhecimento a publicação de duas leis oriundas do Município de João Pessoa, dispondo sobre temas relacionados com a radiodifusão. A primeira estabelece a obrigatoriedade da execução de músicas definidas na lei como "paraibanas" [01]; a segunda dispõe acerca da exploração do serviço de radiodifusão comunitária, atribuindo ao Conselho Municipal de Comunicação (órgão ainda por ser criado), os poderes para conceder a outorga do serviço [02].
Neste breve e despretensioso ensaio, serão tecidas algumas considerações com o fim de demonstrar a competência privativa da União para legislar sobre radiodifusão. À primeira vista, tal conclusão parece óbvia, especialmente em face do que dispõem os artigos 21, XII, a, e 22, IV, da Constituição Federal; entretanto, dúvidas têm surgido, sobretudo em face das iniciativas legislativas de Municípios, a exemplo das leis que ensejam este trabalho.
Para exata exposição e compreensão do tema, torna-se necessário tratar, ainda que de modo perfunctório, a respeito da repartição de competências como elemento essencial e principal característica do federalismo, bem como do sistema constitucional de repartição de competências adotado pela Magna Carta de 1988.
2. O ESTADO FEDERAL E A REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS
Na lição de Raul Machado Horta, "a forma federal corresponde ao Estado composto e plural, fundado na associação de vários Estados, cada um possuindo o seu ordenamento jurídico, político e constitucional, conforme as normas estabelecidas na Constituição Federal" (HORTA, 2003, p. 341). Essa autonomia dos entes federados, compreendida como o espaço delimitado em que o ente público exerce o autogoverno, de acordo com os seus interesses (AGRA, 2006), pressupõe exatamente a distribuição constitucional de poderes, mediante a repartição de competências, considerada como um dos elementos essenciais do federalismo e sua efetiva caracterização (TAVARES, 2003).
Competência, ensina José Afonso da Silva, "é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões [...] são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções". (SILVA, 1996, p. 455).
Portanto, a repartição de competências, como característica da forma federativa de Estado, é o instrumento de atribuição a cada ordenamento de sua matéria própria, conforme definido na Lei Maior, cujo objetivo é manter "a unidade dialética de duas tendências contraditórias: a tendência à unidade e a tendência à diversidade", nas palavras de Manuel Garcia Pelayo (apud HORTA, 2003, p. 342).
O princípio geral que orienta a repartição de competência entre as unidades federativas é o da predominância do interesse, segundo o qual caberá à União tratar de matérias de predominante interesse geral, nacional, amplo; aos Estados, tratar das matérias com predominante interesse regional; e aos Municípios, tratar das matérias com predominante interesse local, circunscritos à sua órbita menor. Quanto ao Distrito Federal, são atribuídas as competências legislativas [03] reservadas aos Estados e Municípios, com a exceção prevista no art. 22, XVII, da Constituição Federal.
Entretanto, impossível olvidar que todas as matérias terão repercussão, em maior ou menor grau, em cada um dos três entes federativos, o que suscita questionamentos e conflitos, a exemplo do que ocorre com o tema que enseja este modesto trabalho.
3. A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Com base no princípio dapredominância do interesse, a Constituição Federal de 1988 adotou um sistema complexo de repartição de competências, tratado nos artigos 21 a 30 do capítulo destinado à organização do Estado brasileiro. Para fins deste estudo, adota-se, em linhas gerais, a exposição das competências proposta pelo Prof. André Ramos Tavares. Vejamos:
3.1. Competência administrativa (ou material)
3.1.1. Competência administrativa exclusiva
Na competência administrativa exclusiva, cada ente federativo tem seu campo de atuação próprio, excludente da atuação de qualquer outra entidade federativa. Tratam-se, pois, de competências indelegáveis: 1) poderes enumerados à União e aos Municípios (respectivamente, arts. 21 e 30, I, da CF), quando a Constituição arrola especificamente a competência de cada ente estatal; 2) poderes reservados aos Estados, a quem são destinadas as competências que não forem atribuídas à União ou aos Municípios (art. 25, § 1º, da CF).
Dentre os poderes exclusivos enumerados para a União, convém destacar o de "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, alínea a, da CF).
3.1.2. Competência administrativa comum
Pela competência administrativa comum, União, Estados, Distrito Federal e Municípios detêm, concomitantemente, as mesmas competências, encontrando-se aptos a atuar administrativamente a respeito das matérias mencionadas no art. 23 da Constituição Federal. Segundo Henrique Savonitti Miranda, "tratam-se de assuntos afetos aos diversos entes da federação em virtude do enorme grau de generalidade e abrangência das matérias. Note-se que não se apresentam como competências legislativas, mas como atividades e serviços que dever ser, conjuntamente, realizados". (MIRANDA, 2005, p. 403, grifo no original).
3.2. Competência legislativa (ou formal)
3.2.1. Competência legislativa privativa da União
Compete privativamente à União, sem prejuízo de outras previsões constitucionais, legislar sobre os assuntos mencionados no artigo 22 da Constituição Federal. Nesse ponto, destaca-se a competência da União para legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão (inciso IV).
Por se tratar de competência privativa da União, poderá ocorrer, mediante lei complementar, a delegação dessa competência para os Estados legislarem sobre questões específicas das matérias ali tratadas (art. 22, parágrafo único, da CF). O traço distintivo entre competência privativa e competência exclusiva é exatamente a possibilidade de delegação da primeira.
Sobre a impropriedade no emprego dos termos privativae exclusiva,André Ramos Tavares pondera que:
A Constituição, contudo, por vezes confundiu os termos. No art. 22, caput e parágrafo único, encontra-se empregado o termo no sentido apontado aqui [competência delegável]. Já no art. 52 (que anuncia estabelecer uma competência privativa do Senado Federal), a idéia presente, na realidade, é a de competência exclusiva, pois não pode haver delegação (TAVARES, 2003, p. 839).
Entretanto, a delegação se trata de opção discricionária da União, facultada à sua conveniência, bem como à necessidade de uniformização nacional requerida pela maioria das matérias discriminadas no mencionado artigo. Perceba-se, ainda, que o Município não foi contemplado com a possibilidade de receber a delegação legislativa para as matérias arroladas no art. 22 da Constituição.
3.2.2. Competência legislativa estadual exclusiva
A Constituição também atribuiu aos Estados a competência legislativa em caráter exclusivo, embora não as tenha sistematizado, como ocorreu com as competências exclusivas da União. São exemplos dessa competência dos Estados a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (art. 18, § 4º, da CF), ou a criação de regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões (art. 25, § 3º, da CF).
3.2.3. Competência legislativa concorrente
3.2.3.1. Competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal
Pela competência legislativa concorrente, União, os Estados e o Distrito Federal atuam, com prerrogativas próprias, legislando sobre uma mesma matéria. Trata-se da repartição vertical de competências (que difere da repartição administrativa comum prevista no art. 23, da CF), pela qual compete à União legislar sobre normas gerais, incompletas, sem exaurir a possibilidade dos Estados legislarem de modo específico, particular.
A norma específica oriunda do Estado pode ser: a) complementar, quando a norma produzida objetiva especificar a legislação geral da União, adicionando-se à legislação nacional para adequá-la às peculiaridades regionais; b) suplementar, quando a União se omite em preceder a cominação geral, possibilitando exercerem a competência legislativa plena, suprindo a omissão ao produzir normas gerais e específicas; neste caso, sobrevindo lei federal, será ineficaz a lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º).
Nesse aspecto, observa José Afonso da Silva, "a Constituição não situou os Municípios na área de competência concorrente, mas lhes outorgou competência para suplementar a legislação federal e estadual no que couber" (SILVA, 1996, p. 478, grifo no original).
3.2.3.2. Competência suplementar dos Municípios
O Município poderá exercer a competência legislativa para suplementar a legislação federal e estadual, no que couber (art. 30, II, da CF). Para tanto, necessária a presença de duas condições: 1) a existência do interesse local e 2) a compatibilidade com a legislação federal e estadual (CUSTÓDIO FILHO apud TAVARES, 2003, p. 841).
Trata-se de competência que possibilita aos Municípios pormenorizar as legislações federal e estadual, ajustando-as à realidade local (MIRANDA, 2005, p. 414). Por isso, para o exercício da competência suplementar, faz-se necessário observar a repartição de competências para os demais entes federativos, visto que, em se tratando de matéria de competência legislativa exclusiva, como já dito, não há possibilidade de delegação.
Já em relação à competência privativa exercida pela União, vale transcrever importante conclusão de Walber de Moura Agra:
Quando houver delegação para os Estados-membros, e havendo omissão legislativa destes, por força do art. 30, II, da CF, nada impede que os Municípios possam suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Contudo, como historicamente nosso federalismo é centrípeto, e as matérias da competência privativa exigem um disciplinamento unificado na federação, a hipótese de exercício dessa competência por parte dos Municípios é bastante remota. Mas não há impedimento legal (AGRA, 2006, p. 256/257).
3.2.4. Competência legislativa residual
Os Estados-membros poderão legislar acerca de todas as matérias que não lhe sejam vedadas pela Constituição, assim compreendidas aquelas competências enumeradas para os demais entes federativos, das competências implícitas e das expressas vedações constitucionais. A competência residual dos Estados se aplica, pois, às matérias que sobejam da enumeração de competências para os demais entes federativos. A respeito, ensina Michel Temer:
"Em primeiro lugar, fica-lhes proibido dispor sobre as competências da União (art. 21 e 22) e as dos Municípios (art. 30). Nada podem dispor, também, a respeito das competências tributárias da União e dos Municípios. A tais competências o Estado não tem acesso. É o que dispõe implicitamente a Constituição. Explicitamente se lhes nega a possibilidade de organizar-se e reger-se por normas que vulnerem os princípios mencionados no inciso VII do art. 34." (apud MIRANDA, 2005, p. 410, grifo no original).
Requisito apontado para o exercício da competência residual pelos Estados é a existência de um interesse regional, a pertinência temática, sem a qual não poderá ser exercida (AGRA, 2006, p. 251).
3.2.5. Competência exclusiva dos Municípios
Além da competência suplementar prevista no art. 30, II, da Constituição Federal [04], o inciso I do mesmo artigo dispõe que o Município detém a competência exclusiva para legislar sobre assuntos de interesse local.
Observa-se que as disposições do art. 30 da Constituição têm sido o principal argumento dos que defendem a possibilidade do Município legislar sobre radiodifusão, inclusive com referência expressa do dispositivo constitucional [05]. Neste caso, é possível inferir que o nó górdio da questão reside, principalmente, no alcance da expressão interesse local, a justificar a atuação legislativa do Município, o que será apreciado no item 5.
Por outro lado, sem olvidar outras nuanças a respeito da repartição de competências, a exemplo das competências deferidas ao Distrito Federal, ou das competências em matéria tributária, bastam-nos os tópicos supra abordados para que considerem atendidos os pressupostos do presente estudo.
4. RADIODIFUSÃO: COMPETÊNCIA DA UNIÃO
4.1. Competência material e formal da União
É importante reiterar que a Constituição Federal atribui à União a competência privativa para legislar (competência formal) sobre radiodifusão (art. 22 da CF), a qual poderá, mediante lei complementar, ser delegada aos Estados. Assim declara o art. 22:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
[...]
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. (grifo nosso)
Por força do art. 21 da Constituição Federal, a União igualmente detém a competência material (administrativa) exclusiva para:
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (grifo nosso)
Como já visto, pela competência exclusiva, cada entidade federativa detém o seu campo de atuação próprio, excludente dos demais entes federativos. Trata-se, pois, de competência indelegável.
Demais, a radiodifusão constitui serviço público, por definição, submetendo-se, pois, ao regime jurídico de direito público, onde, a toda evidência, prevalecem as normas ditadas pela administração pública. Destarte, o art. 223 da Carta Magna atribuiu ao Poder Executivo Federal a competência para outorga e renovação das concessões, permissões e autorizações:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
Ademais, a outorga ou renovação da autorização, concessão ou permissão para explorar o serviço de radiodifusão será, necessariamente, apreciada pelo Congresso Nacional, conforme determinam respectivamente os artigos 49, XII, e parágrafos do artigo 223 da Constituição Federal:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
[...]
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão.
Art. 223. [...]
§ 1º. O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do artigo 64, §§ 2º e 4º, a contar do recebimento da mensagem.
§ 2º. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º. O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º. O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.
Depreende-se que, embora a exploração do serviço de radiodifusão seja matéria da competência exclusiva da União, com a conseqüente competência administrativa atribuída ao Poder Executivo Federal, a sua outorga se constitui em ato administrativo complexo, vez que resulta da conjugação de vontade de órgãos diferentes (BANDEIRA DE MELLO, 2006 e MEIRELLES, 1997) – no caso, do Poder Executivo e do Poder Legislativo.
Destaca-se que, tanto em relação ao Legislativo quanto ao Executivo, estamos a tratar de competência exclusiva, das quais nenhum outro ente federativo ou órgão estatal poderá tomar para si, sob pena de verdadeira transgressão constitucional. Nesse sentido, voto do Ministro Celso de Mello, na ADI nº 2.667-4 – DF, do qual se colhe o seguinte excerto:
A usurpação da competência legislativa, quando praticada por qualquer das pessoas estatais, qualifica-se como ato de transgressão constitucional. – A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, ‘Estudos de Direito Constitucional’, p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, §1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, §2º). (apud MACIEL JUNIOR, 2005).
Não é sem razão que o legislador constitucional dispôs acerca das competências em matéria de radiodifusão. Os veículos de comunicação de massa representam excepcional instrumento de divulgação de idéias, notícias, cultura e utilidade pública, além de constituir, também, área onde o Estado exerce sua soberania. [06] Justifica-se, pois, o monopólio de exploração do serviço instituído em favor da União (ainda que mediante autorização, concessão ou permissão), que não encontra um fim em si mesmo. Antes pressupõe a titularidade da sociedade sobre a comunicação social, que nela tem interesse. Com efeito, as disposições constitucionais que atribuem à União a competência exclusiva para exploração do serviço de radiodifusão, bem como as regras estabelecidas pela administração pública federal para o funcionamento do serviço, têm por objetivo beneficiar a própria sociedade.
4.2. Características e implicações técnicas do serviço de radiodifusão
Além da importância que a comunicação social exerce para a sociedade moderna e, conseqüentemente, para o Estado, outro aspecto por demais relevante diz respeito às características de ordem técnica que envolve o serviço.
Pelos padrões tecnológicos em voga, o espectro de freqüências radioelétricas não pode ser, tecnicamente, dividido em faixas ilimitadas, o que significa dizer que o mesmo constitui um bem finito. Existem normas internacionais que definem os padrões técnicos de utilização. No âmbito interno, cada um dos países deve efetivar sua distribuição com prudência, evitando-se a sua repartição de maneira indiscriminada.
Outro aspecto freqüentemente negligenciado nessa discussão é que o espaço onde se propagam as ondas eletromagnéticas constitui um bem comum, de modo ser indispensável a sua regulamentação pelo Estado, a fim de que sua utilização seja a mais democrática e útil possível, sob pena de graves riscos à sociedade. A inobservância de normas técnicas — indispensáveis quando do uso de freqüências de ondas eletromagnéticas — pode ensejar situações de risco para toda a coletividade, interferindo e prejudicando serviços essenciais à população (comunicação dos órgãos de segurança pública, vôos de aeronaves, navegação de embarcações, serviços de telefonia etc).
Ademais, em face de princípios gerais adotados internacionalmente, o Brasil obrigou-se a fiscalizar as condições técnicas e de segurança indispensáveis à execução dos serviços de radiodifusão de sons e de sons e imagens, respondendo, inclusive, pela violação dessas obrigações, razão pela qual se faz necessária a presença do Poder Público na outorga do serviço, de modo que, competindo a titularidade do serviço à União, a sua exploração por terceiros, independentemente de sua finalidade, dependerá, sempre, de delegação formal mediante autorização, concessão ou permissão.
Portanto, como ato privativo da União (ato complexo, reitere-se), a autorização para funcionamento de uma emissora de radiodifusão por outro ente federativo representaria uma usurpação da competência daquela. Como resultado, todo o processo de autorização e fiscalização do serviço de radiodifusão compete a órgãos com atuação nacional, tanto da administração pública federal (Ministério das Comunicações, Polícia Federal etc.), quanto da agência reguladora do setor (ANATEL). Com efeito, todo o arcabouço legal que dispõe sobre radiodifusão é constituído de normas federais. [07]
Por fim, cabe recordar, ainda quanto às implicações técnicas, que a emissão de ondas eletromagnéticas pelas emissoras de rádio, só para citar um exemplo, quase sempre ultrapassa os limites territoriais dos Municípios, até mesmo dos Estados (sem falar nas usuais transmissões via satélite, que abrangem regiões inteiras e até mesmo todo o território nacional), o que denota o interesse nacional sobre a matéria, seja na outorga ou fiscalização do serviço, seja na observância dos princípios definidos na Carta Magna quanto à programação das emissoras de radiodifusão [08].
