5. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1934
5.1. Critérios que a encartam como democrática
A derrocada do regime constitucional implantado em 1891 derivou da falência do modelo jurídico-político vigente na sociedade brasileira. As estruturas jurídico-políticas da 1ª república foram incapazes na satisfação das exigências sociais que se agigantavam. O modelo de um Estado alheio aos reclamos de parcela substancial da sociedade, no qual as "questões sociais seriam questões de polícia" e a corrupção desabrida infectando os poderes públicos, sobretudo em épocas eleitorais, foram o fermento suficiente para que setores contrários ao Governo vigente o derrubassem, quebrando a legalidade por força de um movimento "revolucionário". Em 24 de outubro de 1930 era deposto o Presidente Washington Luís e abatida a Constituição de 1891.
Em 09 de julho de 1932 explode em São Paulo uma insurreição contra o Governo Provisório, chefiado pelo Sr. Getúlio Vargas, sendo em pouco mais de três meses debelada, devido à superioridade das forças do governo provisório e à não adesão de outras forças que se mostravam refratárias ao Governo, mas que não apoiaram a "Revolução Constitucionalista", como ficou conhecida. Entretanto, um dos objetivos principais do movimento insurrecional foi conseguido: a convocação de uma assembléia nacional constituinte. Em 15 de novembro de 1933 era instalada a 3ª Assembléia Nacional Constituinte, a segunda da República. Os constituintes foram eleitos segundo as novas regras eleitorais implantadas pelo Governo Provisório e, além dos tradicionais representantes políticos do povo, surgia uma nova categoria de representantes - os profissionais -, escolhida entre empregados e empregadores de alguns setores da atividade econômica da sociedade.
Em 16 de julho de 1934 era promulgada a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, a segunda da república. Para Raul Machado Horta, essa Constituição é um verdadeiro marco no território constitucional brasileiro, pois, não obstante a manutenção do regime republicano e federativo, continha mudança e desvio da rota constitucional, uma vez que buscara inspiração no novo constitucionalismo do pós-guerra de 1914/1918 e nas constituições representativas do constitucionaismo social: mexicana de 1917; alemã de 1919 (Weimar); e espanhola de 1931. "O constitucionalismo liberal - continua esse autor -, que ainda permanece, recebeu o acréscimo do constitucionalismo social, lançando novos fundamentos e novas concepções, em latente conflito com o constitucionalismo liberal e individualista". (57)
Na introdução de sua obra acerca da Constituição de 1934, precisas - e atuais - foram as lições de Araújo Castro:
"Em seus princípios fundamentais a atual Constituição quase que se não afastou da Constituição de 1891. Manteve o regime federativo, ampliando porém, bastante a competência privativa da União, o que em certos casos se tornava indispensável para melhor fortalecer a unidade nacional. Manteve igualmente o regime presidencial, mas introduziu diversas práticas do regime parlamentar. Não vemos nisto, alíás, o menor inconveniente, sendo apenas de lamentar que não houvesse também adotado a que ao Brasil seria a mais conveniente de todas - a eleição do presidente da República pelo corpo legislativo.
‘Não nos parece que haja sido feliz o legislador constituinte na organização dada ao Senado Federal, porque, no nosso regime, não se concebe que a um órgão se confira a faculdade de coordenador os poderes políticos, mormente declarando-se, como se declara expressamente, que esses poderes são independentes e coordenados entre si. Além disso, entre as atribuições que lhe foram outorgadas, algumas há que poderão dar lugar a freqüentes conflitos com o Poder Executivo, em detrimento da ordem pública e dos altos interesses do País.
‘No tocante aos direitos e garantias individuais, foi reproduzido quase que integralmente o que já havia sido condensado na Constituição de 1891. A instituição do mandado de segurança veio corresponder a uma indeclinável necessidade para a rápida defesa de direitos certos e incontestáveis.
‘No título - Da ordem econômica e social - destacam-se pela sua relevância as medidas que visam a proteção do operário. Urge que tais medidas tenham perfeita execução, principalmente a que diz respeito à fixação do salário mínimo, a fim de evitar que, em muitos casos, continue o contraste desolador entre a opulência do patrão e a miséria do operário.
‘A Constituição de 1934 caracteriza-se sobretudo pela extensão considerável do seu texto, encerrado não poucos dispositivos que melhor se enquadrariam na legislação ordinária. Tem, entretanto, o incontestável mérito de haver dirimido várias controvérsias, que nunca encontraram conveniente solução durante a vigência da Constituição de 1891, e procurado, de um lado, extirpar abusos inveterados no nossos costumes políticos e, de outro lado, atender a algumas das nossas mais prementes necessidades.
‘De uma maneira geral, pode-se dizer que ela não constitui obstáculo à resolução dos nossos principais problemas. O que se torna mister é que, quanto possível, sejam restringidas as despesas com a manutenção do aparelho governamental e administrativo para que tenhamos recursos que permitam maior desenvolvimento dos serviços que mais diretamente interessam à coletividade: a saúde pública, a assistência social e a educação pública".
A Constituição de 1934 merece a qualificação de democrática, segundo os critérios estabelecidos nesta monografia, porque se originou de uma assembléia constituinte composta de representantes do povo e por ele eleita (não obstante os representantes profissionais), erigiu os cânones da supremacia e rigidez da Constituição e dotou o Judiciário da faculdade de fiscalizar a legitimidade constitucional dos atos públicos, conquanto excluísse as questões políticas.
5.2. O modelo de controle de constitucionalidade
O modelo adotado na Constituição de 1934, inobstante permanecer com alguns elementos contidos no modelo anterior, trouxe importantes inovações para a dinâmica do controle de constitucionalidade. Dentre elas, têm-se a necessidade de maioria absoluta dos membros dos tribunais para a decretação de inconstitucionalidade, a competência do Senado Federal para suspender a vigência de lei declarada inconstitucional, atribuindo-lhe efeitos erga omnes, a competência do Procurador da República para ingressar com uma ação junto à Corte Suprema (denominação substitutiva de Supremo Tribunal Federal) para apreciar a constitucionalidade de lei interventiva e a criação do mandado de segurança como instrumento de provocação da jurisdição constitucional difusa.
Em sede de controle de constitucionalidade, segundo nossos interesses mais imediatos, dispôs a Constituição de 1934:
"Art. 68. É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas".
(...)
"Art. 76. À Corte Suprema compete:
(...)
2) julgar:
(...)
III, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância:
(...)
b) quando se questionar sobre a vigência ou a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicabilidade à lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnado;"
(...)
"Art. 91. Compete ao Senado Federal:
(...)
IV, suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;"
(...)
"Art. 12. A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo:
(...)
§ 2º Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade".
(...)
"Art. 113. (...)
(...)
23) Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.
(...)
33) Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado de segurança não prejudica as ações petitórias competentes".
Antes de adentrarmos o leading case escolhido, convém que sejam tecidos ligeiros comentários acerca da vedação de questões exclusivamente políticas ao exame judicial, pois são estas difíceis de serem ignoradas e desjurisdicizadas, sobretudo quando firam direitos constitucionalmente protegidos. Para o entendimento daquele dispositivo constitucional, tome-se, mais uma vez, de empréstimo a lição de Araújo Castro:
(59)"É doutrina corrente que as questões de natureza política escapam à jurisdição do Poder Judiciário; mas, para que tal aconteça, torna-se mister que tais questões sejam exclusivamente políticas.
‘Uma questão, observa Ruy Barbosa, pode ser distintamente política, altamente política, segundo alguns, até puramente política, fora dos limites da justiça, e, contudo em revestindo a forma de um pleito, estar na competência dos tribunais, desde que o ato, executivo ou legislativo, contra o qual se demande, fira a Constituição, lesando ou negando um direito nela consagrado.
‘Como questões exclusivamente políticas devem entender-se somente aquelas que se referem ao exercício de poderes discricionários, isto é, ao exercício dos poderes que a Constituição confia à inteira discrição do Legislativo e do Executivo. Assim, em se tratando de decretação de estado de sítio e de intervenção nos Estados ou de celebração e rescisão de tratados internacionais, o Judiciário não pode entrar na apreciação dos motivos que determinaram o ato legislativo ou executivo. Mas, se, em virtude desse ato, for violado um direito privado, assegurado pela Constituição, então, para a proteção de tal direito, será legítima a ação do Judiciário.
‘A jurisprudência da Corte Suprema tem reconhecido sempre a incompetência do para conhecer de assuntos políticos, desde que em causa não esteja um direito privado, que constitua objeto principal da demanda.
‘A constituição de 1891 não fazia referência a questões políticas, mas a atual Constituição declara expressamente no art. 68: ‘É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas’.
‘É bem de ver que nessas questões não se incluem as de reconhecimento de poderes, cuja competência é atribuída à Justiça Eleitoral (Const., art. 83, letra g)".
É dizer: se o ato adentrou o mundo jurídico, provocou efeitos jurídicos e dentre esses efeitos alguém foi em seu direito prejudicado, ao judiciário não é permitido eximir-se de sindicar o "ato político".
5.3. O Caso Principal
O caso que se traz à colação é um mandado de segurança impetrado pela Aliança Libertador Nacional - ALN, contra ato (Decreto nº 229, 11/VII/35) que lhe decretava a suspensão temporária (seis meses) das suas atividades. O objeto central é a questão da liberdade de associação e a lei de segurança nacional. Outrossim, fez-se uso do mandado de segurança, instrumento criado pela Constituição de 1934 para substituir o habeas corpus, que no regime constitucional anterior (até a reforma de 1926) era o instrumento usado na defesa de direitos feridos contra ilegalidades e abusos de poder.
Invocando o preceito n. 12 do art. 113 da Constituição, garantidor da liberdade de associação e que a lei colacionada para decretar a suspensão das atividades, Lei nº 38, de 04 de abril de 1935, estatuía que somente em dois casos o fechamento poderia realizar-se: a) falsa declaração dos fins da associação para obter ou adquirir personalidade jurídica, e b) o exercício, depois de registrada, de atividade subversiva da ordem política e social. O pedido tomou o nº 111 e, tendo como relator o ministro Artur Ribeiro, foi, afinal, julgado em sessão de 21 de agosto de 1935. (60)
O Ministro da Justiça prestou as seguintes informações:
(61)"que a chamada Aliança Nacional Libertadora não passava de um disfarce do Partido Comunista, imaginando para atrair maior número de adeptos e para, por esta forma, poder desenvolver, impunemente, sua atividade subversiva da ordem política e social. Cedo, porém, suas verdadeiras finalidades subversivas se desvendaram e tornaram-se públicas, através do manifesto de Luiz Carlos Prestes, de cujo caráter extremista nenhuma dúvida pode existir". O fechamento da Aliança Nacional fora sugerido em ofício do Chefe de Polícia, "visto ser essa sociedade civil uma organização criada por determinação da Terceira Internacional e que visava a alteração da ordem, a tomada violenta do poder, o assalto à propriedade, a subversão da organização social e a mudança do regime".
Edgar Costa transcreve o voto do relator, ei-la:
"(...) De meritis - Segundo mandamento constitucional, para a concessão do mandado de segurança duas eram as condições exigidas: 1) que o impetrante tivesse um direito certo e incontestável; 2) que este direito tivesse sido violado ou se encontrasse ameaçado de sê-lo por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Em apoio do seu direito invocava a impetrante não só a sua qualidade de pessoa jurídica, adquirida nos termos da lei, como o art. 113, n. 12, da Constituição da República, que garantia a liberdade de associação para fins lícitos. Entendia ela, por isso, que tinha o direito certo e incontestável de funcionar, livremente, sem que pudesse ser embaraça, nesse exercício, por qualquer ato administrativo ou governamental.
‘A Lei n. 38, porém, de 4 de abril de 1935, no seu art. 20 dispusera que, em dois casos, podia ser decretado o fechamento imediato e em caráter provisório de qualquer sociedade civil: 1) quando o registro tivesse sido feito, ocultando-se a verdadeira finalidade da pessoa jurídica; 2) quando, depois de registrada, a sociedade passasse a exercer atividade subversiva de ordem política ou social.
‘Informava o Ministro da Justiça que se verificara essa segunda hipótese, tendo a impetrante, depois do seu registro, passado a exercer uma grande atividade para implantar em nosso país o regime comunista, por meios violentos. Tratava-se, portanto, de uma atividade subversiva não só da ordem política, que ficaria, seriamente, comprometida com a simples tentativa violenta da implantação daquele regime, como da própria ordem social, que era visada direta e principalmente, em seus mais profundos fundamentos.
(...)
‘Alegava-se, porém que o preceito formulado no art. 29 da Lei n. 38, infringia a Constituição da República, e que o Decreto n. 299, ordenando aquele fechamento, a violava, especialmente, em seu art. 2º. A alegação, porém, era de inteira improcedência. O mandamento constitucional só garante a liberdade de associação com a declaração expressa de ser ela exercida para fins lícitos, de sorte que uma lei ordinária podia vedá-la, verificado ser ilícito o objetivo a que a associação se propunha. Era o que se dera no caso em apreciação. Portanto, o fechamento da impetrante, por seis meses, para ser, logo em seguida, promovida, judicialmente, sua dissolução, fora um ato que nenhuma eiva tinha de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.
(...)
‘Se era, porém, a Lei n. 38 uma lei severa, o seu art. 29 não encerrava um preceito inconstitucional. Muito menos se podia dizer inconstitucional o art. 2º do citado Decreto n. 229, dispositivo que no conceito do requerente era triplamente inconstitucional: 1) porque as associações somente podiam ser dissolvidas por via judicial, não podendo ser fechadas por ato discricionário da polícia; 2) porque a dissolução e o cancelamento somente podiam ser determinados por lei e não por instruções do Governo; 3) porque qualquer associação somente podia ser dissolvida por ato ou fato previsto em lei anterior e pela forma por ela prescrita, e não de acordo com instruções posteriores, que não podiam retroagir, em detrimento de direitos existentes.
(...)
‘- Como se via, a dissolução definitiva da impetrante ficava sempre dependendo de sentença do Poder Judiciário. Se dentro de seis meses a dissolução definitiva não fosse decretada, a impetrante voltaria ao status quo ante, com direito, sem dúvida, à reparação do dano, se o Judiciário negasse à autora o reconhecimento da pretensão ajuizada. - Caíam, assim, por terra os dois primeiros motivos alegados. O terceiro e último concernia à retroação das instruções que o Governo iria expedir para ser promovida a dissolução da impetrante, por sua incompatibilidade com a ordem pública. Se se tratasse de fato que a lei anterior considerasse lícito, e por esse fato a Aliança devesse ser dissolvida, ex-vi de lei posterior, a alegação poderia proceder e ser alegada, com proveito, no curso do processo judiciário. O fato porém, com seu caráter marcadamente ilícito, era anterior e previsto, de maneira expressa, pela Lei n. 38. As instruções a ser expedidas iriam regular, simplesmente, o processo, na parte em que fosse omissa a legislação vigente, e era cânon tranqüilo, na doutrina, que as leis de forma eram, em regra, retroativas. Essa questão, porém era par ser examinada na ação de dissolução, e inteiramente estranha ao mandado de segurança.
‘Pelo exposto, indeferia ao pedido do mesmo mandado". (62)
O ministro Costa Manso, em seu voto lecionou:
"(...) Alega-se, ainda, que o dispositivo invocado é contrário à Constituição. Sufrago, a esse respeito, princípio diferentemente formulado pelo eminente chefe do Ministério Público Federal. Penso que a questão da inconstitucionalidade da lei pode ser apreciada neste julgamento. O que a Corte não pode é decretar, em tese, a inconstitucionalidade. Trata-se, porém, de apreciar a legalidade de um ato administrativo, fundado numa lei ordinária. Se a lei for inconstitucional, também o ato administrativo o será. Em conseqüência, cumpriria ao Juiz anulá-lo".
Os demais julgadores acompanharam o voto do relator. O mandado de segurança foi indeferido unanimemente.
Breve foi a sua vigência: três anos, três meses e vinte e seis dias. Efêmera (como as rosas de Malherbe, nos ensina Machado Horta) foi sua passagem pelo mundo no tempo constitucional brasileiro, pois "conflitos ideológicos, rivalidades regionais, as resistências à sucessão presidencial, o temor do assalto ao poder e outros fatores estranhos aos mecanismos constitucionais acabaram conduzindo, por maquiavélica manipulação, à destruição da Constituição de 1934, que sucumbiu diante do Golpe de Estado desfechado nas instituições democráticas, em 10 de novembro de 1937". (64)
