6. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1946
6.1. Critérios que a encartam como democrática
Em 10 de novembro de 1937, o Presidente Getúlio Vargas outorga a 4ª Carta Política do Brasil. Ontologicamente semântica, na traça de Karl Loewenstein (65), a Carta só vigeu nos dispositivos que interessavam ao detentor do poder. Viabilizar o controle do exercício do poder não era, sem dúvida, o telos daquele documento político. O Presidente-Ditador enfeixava em suas mãos os poderes executivo e legislativo, como também poderia reformar as decisões judiciais que lhes não agradasse. O dever-ser (norma) vinculante das condutas humanas no Brasil dependia da vontade do Presidente-Ditador e ao sabor de suas conveniências poderia variar. Estava-se em um regime similar ao absolutismo da modernidade. Em verdade, além do Brasil, outros povos também viviam sob o guante autocrático de um déspota, dentre esses, têm-se os germânicos com Hitler e o nazismo e os itálicos com Mussoline e o fascismo. Esses dois foram responsáveis pelo maior conflito bélico que se tem notícia na história. As conseqüências foram desastrosas para a espécie humana.
Na Segunda Guerra mundial, as forças brasileiras cerraram fileiras contra os regimes totalitários do nazi-fascimo. Em favor da democracia e da liberdade lutaram as forças nativas. Com o fim da 2ª grande guerra e a derrota do nazi-fascismo, criou-se um paradoxo em solo brasileiro: o País combateu o totalitarismo, lutou pela liberdade, mas era escravo de um regime que lhe tolhia a liberdade. Em pouco tempo, as pressões internas forçaram a uma mudança de regime, e o Ditador-Presidente foi deposto, sem traumas institucionais, pelos seus próprios sequazes. Um zéfiro de democracia e de liberdade voltava a soprar e a animar as relações do poder com os indivíduos e com as instituições.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18 de setembro de 1946, era a nossa quinta constituição, a quarta da república.
Essa Constituição encarta-se adequadamente na classificação de democrática que encetamos neste trabalho: originária de uma assembléia constituinte composta de representantes do povo e por ele eleita, sem a figura dos representantes profissionais; gizou o princípio da separação dos poderes independentes e harmônicos; timbrou a rigidez e a supremacia da Constituição e dos direitos constitucionais, garantindo-se o controle judicial de legitimidade constitucional dos atos do poder público, sem fazer as exceções das questões políticas. Ao judiciário cabia a última palavar acerca de qual era o direito, sem a intromissão de outro poder, como foi no regime da Carta de 1937.
Sobre aquela constituinte, concluiu Marcelo Caetano:
(66)"Na verdade, a Assembléia de 1946 não buscou fazer grandes inovações, não quis erguer um edifício constitucional mais grandioso e mais belo que os anteriores. Modestamente, com um grande sentido das realidades, quis apenas restaurar o sistema democrático de 1891 e 1934, foi conservadora no sentido de pretender aproveitar das constituições anteriores tudo quanto a prática tinha revelado útil, eliminando o que se mostraria de execução complicada e difícil ou mesmo prejudicial".
6.2. O modelo de controle de constitucionalidade
Em relação aos modelos adotados nas outras duas constituições democráticas da República, o modelo da Constituição de 1946 não trouxe muitas novidades, a não ser uma melhor disciplina dos recursos extraordinários e da representação interventiva proposta pelo Procurador Geral da República, como mecanismo de argüição direta de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal. Mantiveram-se o habeas corpus e o mandado de segurança como instrumentos de provocação da jurisdição constitucional da liberdade.
Dispôs a Constituição de 1946:
"Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
III -julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes:
a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou a letra de tratado ou lei federal;
b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato;"
(...)
"Art. 200. Só pelos voto da maioria absoluta dos seus membros poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder público".
(...)
"Art. 64. Incumbe ao Senado Federal suspender a execução de, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tibunal Federal".
(...)
"Art. 8º. A intervenção será decretada por lei federal nos casos dos nos VI e VII do artigo anterior.
Parágrafo únido. No caso do do nº VII, o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a intervenção".
O modelo da Constituição de 1946 não inova a experiência constitucional brasileiro, contudo, reforça a função do Supremo Tribunal Federal como "árbitro final do contencioso da inconstitucionalidade". (67)
6.3. O caso principal
O caso trazido à colação é a primeira representação de inconstitucionalidade provocada durante o regime da Constituição de 1946. Nesta ação, discute-se os limites de atuação do poder constituinte do Estado-membro em sede organização dos poderes.
Transcreve-se algumas partes extraídas da coletânea de Edgar Costa:
"Em 7 de julho de 1947, o Procurador-Geral da República, Dr. Thesmístocles Brandão Cavalcanti, apresentou ao Supremo Tribunal Federal uma representação sobre grava conflito de poderes originado da aprovação pela Assembléia do Ceará de dispositivos da Constituição do Estado, promulgada em 23 de junho, cuja vigência, em face da Constituição Federal, mereceu por parte do Poder Executivo decidida impugnação através de um pedido de mandado de segurança, entendendo serem inconstitucionais: 1) o que atribuía à Assembléia a eleição do primeiro vice-governador do Estado; 2) o que sujeitava à aprovação da Assembléia Legislativa a nomeação do Secretariado do Governo; 3) o que subordinava também à mesma aprovação a nomeação dos prefeitos, cujos cargos fossem provimentos do Poder Executivo. O relator do pedido mandou sustar o ato da nomeação do vice-governador, o que foi desatendido pel Assembléia sob o fundamento de ter havido invasão dos poderes, pela intervenção do Judiciário na esfera legislativa naquilo que dizia com sua competência privativa. Solicitou, entretanto, a mesma Assembléia a manifestação do Supremo Tribunal sobre o conflito de poderes e o exame dos dispositivos constitucionais invocados em face da Constituição Federal. Esses dispositivos estavam assim redigidos:
- ‘Art. 17. Compete privativamente à Assembléia Legislativa: ... XXII - aprovar ou rejeitar, por maioria absoluta de seus membros, a nomeação feita pelo Governador dos Secretários de Estado, bem como dos Prefeitos de sua escolha, do Procurador-Geral do Estado, dos Sub-procuradores, dos Ministros do Tribunal de Contas e dos membros dos Conselhos Técnicos.
- ‘Art. 84. Compete ao Governador do Estado: ... - nomear, com aprovação da Assembléia, os secretários de Estado, os prefeitos de sua escolha, etc.
- ‘Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
Art. 1º - A Assembléia Legislativa elegerá, no dia imediato ao da promulgação deste Ato, o Vice-Governador do Estado para o primeiro período constitucional.
- § 1º. Essa eleição far-se-á por escrutínio secreto em primeiro turno, por maioria de votos, ou em segundo, por maioria relativa.
‘Art. 38. A Assembléia Legislativa, por deliberação da maior absoluta dos seus membros e mediante proposição de qualquer deles, ratificará ou desaprovará, dentro do prazo de trinta dias,as nomeações dos atuais Secretários de Estado e dos Prefeitos municipais.
‘Art. 59. Publicado este ato e até que se verifique a posse dos prefeitos eleitos, os prefeitos municipais serão nomeados pelo Governador do Estado, mediante prévia aprovação da Assembléia Legislativa, por maioria absoluta dos seus membros’".
A representação recebeu o nº 93, tendo sido julgada em 16 de julho de 1947. O relator foi o Ministro Aníbal Freire. O Tribunal julgou-a procedente em parte, para declarar, por maioria de votos, constitucional o art. 1º das Disposições Transitórias, e inconstitucionais, unanimemente, o art. 17, inciso XXII, e, por maioria de votos, o art. 59 das Disposições Transitórias. (68)
Seguem-se alguns trechos do voto do relator, extraídos da coletânea de Edgar Costa.
O voto do relator Ministro Aníbal Freire:
"Defronta o Tribunal, neste passo da vida constitucional do país, grave questão, que envolve a inteireza das instituições e o exercício regular e harmônico dos poderes público.
‘Já se acentuou que a Constituição de 1946 é profundamente judiciária. Se a observação desvela o critério do legislador, faz avultar as responsabilidades deste Tribunal. Na realidade, em vários de seus lanços, o novo estatuto fundamental reforça a autoridade do Poder Judiciário e lhe exalça a magnitude da missão. Retoma assim o Judiciário a função precípua, que lhe é marcada na fonte, donde se originou o nosso direito institucional, de guarda supremo da Constituição, reavivando-se, ao influxo de novos alentos, a sua posição de grande roda da máquina republicana, na frase inconfundível de Bryce. Produz-se no momento uma espécie de pêndulo da história, de que fala Guy-Grand.
‘Cumpre examinar a questão aventada nesta representação à luz da razão jurídica e do dever patriótico inerente aos órgãos do Estado.
‘Parece incontroversa a adoção pela Constituição do regime presidencial, a exemplo do que preceituavam as constituições anteriores. É a tradição do Brasil republicano, reafirmada de maneira sólida e irrefragável, depois de embates memoráveis em que se ostentou nítido o pensamento do legislador constituinte. Não tem assim foros de verdade indestrutível a alegação de que não há na Constituição referência expressa ao regime presidencial. (...).
(...)
‘Redargúi-se que o regime presidencial não está enumerado entre os princípios consagrados no art. 7º, n. VII, e cuja observância permite a intervenção no Estado, declarada que seja a inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal. (...)
‘O art. 18 da Constituição prescreve que cada Estado se regerá pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios estabelecidos na Constituição. Na organização dos poderes políticos, cabe primazia ao princípio da independência e harmonia. Não pode ser de independência o critério que permita a um poder extravasar dos seus limites, invadindo esfera própria de outro, e em ponto imanente na autoridade deste, que na hippótese não pode sofrer contraste. (...).
(...)
‘Estabelecido como ponto incontroverso que a Constituição Federal adotou o regime presidencial, tem ele de ser mantido nas lindes fixadas pelo estatuto padrão. Não é lícito às Constituições estaduais alterar-lhes a substância. Um dos característicos fundamentais do regime brasileiro - e só à Constituição temos de pedir o roteiro para nossas decisões - é o da livre escolha pelo chefe do Poder Executivo dos ministros de Estado. (...).
(...)
‘O ponto relativo à aprovação pela Assembléia Legislativa da nomeação dos prefeitos de escolha do Governador mereceu cerrada impugnação do douto Sr. Dr. Procurador-Geral da República. A Constituição Federal assegurou a autonomia dos Municípios, que, na frase de Rui Barbosa, é a necessidade capital na educação democrática do país. Entre os característicos dessa autonomia, figura em primeiro lugar a eleição do prefeito e vereadores. Mas o estatuto magno abriu exceção ao princípio, dispondo nos §§ 1º e 2º do art. 28: ‘Poderão ser nomeados pelos Govenadores dos Estados ou dos Territórios os prefeitos das capitais, bem como os dos municípios onde houver estâncias hidrominerais naturais, quando beneficiados pelo Estado ou pela União’. - ‘Serão nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos Territórios os prefeitos que dos municípios que a lei federal, mediante parecer do Conselho de Segurança Nacional, declarar bases ou portos militares de excepcional importância para a defesa externa do país’. O § 1º faculta às Constituições estaduais determinarem, do modo que lhes pareça mais conveniente, o modo de investidura dos prefeitos nele mencionados. O § 2º expressamente confere ao chefe do Executivo a nomeação dos prefeitos nele indicados. A razão do dispositivo que representa uma inovação, encontra-se nas lições de guerra, que se desencadeou sobre o mundo, e corresponde às necessidades supremas da segurança nacional.
‘A competência acha-se estabelecida sem qualquer restrição e se a Constituição local optar pela nomeação dos prefeitos, a que se refere o § 1º do art. 28 da Constituição Federal, não pode impor limitações, que a fonte originária da matéria não contém. No caso, então, do § 2º, a restrição ainda é mais desautorizada. (...).
(...)
‘Resta examinar o ponto referente à eleição do Vice-Governador para o primeiro período recém-inaugurado. Precreve o art. 1º do Ato das Disposições Transitórias Constitucionais do Estado: ‘A Assembléia Legislativa elegerá, no dia imediato à promulgação deste Ato, o Vice-Governador do Estado para o primeiro período constitucional’. - Incrimina-se o dispositivo de contrário ao preceito da Constituição Federal, que declara competir à União legislar sobre o direito eleitoral (art. 5º, n. XV, alínea a), bem assim ao art. 134, que prescreve ser o sufrágio universal e direto.
‘Entendo que é improcedente a argüição. A Constituição regula em caráter permanente o processo da eleição do Governador e Vice-Governador para os períodos iniciarem e para os casos de vaga (arts. 25 e 27, § 2º). O art. 27, § 2º, é reprodução literal do art. 79, § 2º, da Constituição Federal. Não me afigura assim que o conteúdo do dispositivo incriminado, que não traduz norma jurídica permanente, contravenha a competência da União para legislar sobre o direito eleitoral. (...).
(...)
‘No jogo das instituições, há de se acentuar a importância da declaração de inconstitucionalidade das leis, que somente circunstâncias extremas autorizam e justificam. Jacques Lambert observou com agudeza que ‘la construction des lois devait être pour le gouvernement des juges un instrument plus souple et plus le gouvernement des juges un instrument plus souple et plus efficace encore que la déclaration de inconstitucionnalité (Histoire constitutionelle de l’Union Americaine, vol. 2º, pág. 163). Conjunturas, porém, sobrevêm que impõem ao julgador o dever irrestrito de pronunciar veredicto tão grave. Inspira-o então a lição de Marshall, ao declarar: ‘Se na verdade assim for a Constituição, cumprirá ao Tribunal curvar-se com respeitosa submissão aos seus preceitos. Mas se de fato assim não for a Constituição, cumprirá ao Tribunal curvar-se com respeitosa submissão aos seus preceitos. Mas se de fato assim não for a Constituição, cumpriria igualmente a este Tribunal pronunciá-lo e desempenhar-se da tarefa que o povo americano assinou ao departamento judiciário’.
‘Em conclusão, de acordo com o parecer do Sr. Dr. Procurador-Geral da República, meu voto é o seguinte:
‘a) julgo inconstitucional o n. XXII do art. 17 da da Constituição do Estado do Ceará, no ponto relativo à aprovação ou rejeição pela Assembléia Legislativa das nomeações dos Secretários de Estado e dos prefeitos da escolha do Governador, bem assim dos dispositivos que com o mesmo ponto se relacionarem;
‘b) julgo constitucional o art. 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da mesma Constituição".
Além desses julgamentos relativos à competência constitucional dos Estados, posto que várias foram as representações feitas junto ao Supremo Tribunal Federal, outra matéria que provocou grande atenção na sociedade brasileira foram os julgamentos relativos à cassação do registro do Partido Comunista e dos mandatos parlamentares de seus membros, dentre eles o seu líder máximo: Luiz Carlos Prestes.
A quarta Constituição da República vigeu de 18 de setembro de 1946 até 31 de março de 1964. Com o golpe de estado que depôs o legítimo Presidente da República - Sr. João Goulart -, as forças conservadoras (incapazes de lutar com os legítimos instrumentos jurídico-políticos para a conquista do poder) mutilaram o sistema constitucional pátrio. Garrotearam a liberdade. Calaram vozes. Ceifaram vidas. Só não conseguiram destruir a esperança. A força teve de ceder à autoridade. Desde de 05 de outubro de 1988, com todos os percalços já superados e os que ainda hão de se superar, a sociedade brasileira tem procurado viver em regime constitucional e democrático, no qual seja ela a senhora de seu destino. E só ela.
"Eu instituo este Tribunal venerando, severo, incorruptível, guarda vigilante desta terra através do sono de todos, e o anuncio aos cidadãos, para que assim seja de hoje pelo futuro adiante" (Ésquilo: As Eumênides). Espera-se, por seu turno, que o Judiciário, mormente o Supremo Tribunal Federal, não cooneste, como outrora, com as violações constitucionais comumente ocorridas em nosso País. Que sejam realmente os guardiães da Constituição, mesmo que lhes custe a vida e a liberdade. Lembrem-se do labor de Rui e de tantos outros, não pode ter sido em vão. Restar-lhes-á a dignidade. É suficiente. A pátria dos bons brasileiros lhes agradeceria. Já os canalhas...
