Sumário: 1. Introdução. 2. Os direitos material e processual. 3. Imposição de formas sim; culto ao formalismo, não. 4. O direito processual como um sistema de enunciados instrumentais. 5. Direito processual ou direito judiciário? 6. Ramos do direito processual. 7. O direito material processual. 8. O direito processual e a dicotomia entre direito público e direito privado. 8.1. A aceitação pedagógica da dicotomia entre direito público e direito privado, e o enquadramento do direito processual como ramo do direito público. 9. Conclusões. 10. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O direito processual pode se aparentar tedioso àqueles que dele apreendem as primeiras lições: um direito que à primeira vista apresenta-se afastado do mundo da vida, rico em conceitos extremamente teóricos, muitos deles tendo como uma de suas principais características a controvérsia que parece não ter fim; uma linguagem demasiadamente técnica e científica a repudiar os desavisados.
Mas a importância desse ramo da ciência jurídica exige a superação desses temerários juízos de valor. Sequer haveria sentido de se trabalhar o direito material se inexistente fosse o direito processual – uma ciência do espírito, técnica e complexa, indispensável a assegurar legitimação ao poder jurisdicional. Aliás, atividade jurisdicional sem freios e contrapesos, alheia às regras e princípios que caracterizam o direito processual, é meramente manifestação de poder absolutista.
E o seu estudo realmente exige intimidade com muitos conceitos doutrinários a ele intimamente ligados, já que indispensáveis a adequada compreensão do todo. Alguns deles, talvez as idéias mais basilares, serão abordados nesse ensaio, cuja pretensão única se volta a facilitar – e quem sabe entusiasmar – o estudo por parte dos neófitos, ainda pouco familiarizados com a disciplina, bem assim a rememorar algumas lições aos já habituados a lidar com o processo. Munido desse espírito, nesse espaço os seguintes temas serão abordados: (a) os direitos material e processual; (b) as formas e o formalismo; (c) a idéia de preceitos instrumentais; (d) as nomenclaturas "direito processual" e "direito judiciário"; (e) os ramos do direito processual; (f) o denominado "direito material processual"; (g) e a dicotomia entre direito público e privado.
É o que se propõe!
1. Os direitos material e processual
Os homens, embora naturalmente gregários, necessitam de leis [01] que ditem sua convivência mútua e que os conduzam à prática de condutas compatíveis à manutenção da ordem e paz social. Não fosse assim, a vida em coletividade seria praticamente impossível, porquanto os próprios sentimentos particulares dos indivíduos os lançariam uns contra os outros, sempre que buscassem satisfazer os seus mais variados interesses. Num ambiente tal, a força seria o predicado mais valoroso, e a violência uma constante a impedir o desenvolvimento humano em suas mais distintas facetas.
Daí, observa JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA que uma sociedade, para existir e continuar existindo, depende da adoção de uma ordem, seja ela qual for. [02] E a concretização de tal ordem apenas se dará com a imposição dessas diretrizes legais que regulamentem a vida dos homens, regrando suas relações intersubjetivas e os relacionamentos deles com os diversos bens da vida presentes no mundo. A esse corpo de diretrizes, endereçadas a disciplinar essas relações, dá-se o rótulo de direito material ou substancial. [03]
Em outras palavras, o direito material é representado por um conjunto de preceitos, concebidos segundo a consciência dominante (em tese), e voltados a reger a convivência dos homens, impondo-lhes determinados comportamentos considerados imprescindíveis à manutenção da fisiologia do organismo social. Dirige-se diretamente à sociedade, e ao próprio Estado, e é sentido e experimentado mais diretamente pelos indivíduos no seu dia-a-dia, simplesmente por estarem vivos e se relacionarem entre si. [04]
No mais das vezes, os preceitos de direito material são cumpridos de maneira voluntária. Os contratos firmados são respeitados, as divergências de interesses solucionadas amigavelmente, as pretensões satisfeitas, tudo em conformidade com os enunciados legais previamente positivados, garantindo-se, assim, uma convivência pacífica e a constante busca dos ideais justificadores da própria vida coletiva. Entretanto, não são raros os momentos em que essa ordem é comprometida, e os indivíduos, por não observarem, adequadamente, as medidas de valor impostas às suas condutas, abrem margem ao surgimento de conflitos intersubjetivos de interesses no seio social. Deflagra-se, pois, uma situação patológica a exigir, para que seja contida e contornada, a atuação pacificadora do Estado (jurisdição). [05]
Então, é de se indagar: de que valeriam os preceitos de direito materiais, há pouco mencionados, se os prejudicados não tivessem meios de, efetivamente, garantirem o seu cumprimento? É precisa a resposta de REZENDE FILHO, quando esclarece que, não sendo possível confiar a defesa dos direitos diretamente aos indivíduos (autotutela), cabe ao Estado a missão pacificadora sempre que ameaçados ou violados os direitos individuais ou coletivos, evitando-se não só o rompimento do regime de paz assegurado pela ordem jurídica como também o ingresso numa anarquia intolerável, em que apenas imperaria a força bruta, a lei magna dos povos primitivos. Daí impõe-se a tarefa suprema do Estado de proteger os indivíduos lesados, valendo-se de uma genuína balança, e agindo, quando necessário, por meio da força de sua espada. E, certamente, o Estado não pode consentir que essa espada – símbolo do vigor e da soberania estatal – seja por outrem utilizada. [06]
Quando, pois, a vontade concreta da lei deveria efetuar-se mediante o voluntário adimplemento da obrigação, mas esse falha, substituir-se-lhe-á a realização mediante a prestação jurisdicional instrumentalizada pelo processo. De tal sorte, é quase intuitiva a necessidade de um outro conjunto de preceitos normativos, o qual se destina a dirigir a atividade jurisdicional e a possibilitar uma tutela pautada na efetividade de resultados, construída mediante a atuação participativa dos juízes e das partes, tudo em conformidade com um modelo adequado aos pilares constitucionais que sustentam o Estado Democrático de Direito (devido processo legal). A esse conjunto especial de enunciados legais dá-se o nome de direito processual.
Assim, e aprofundando-se um pouco mais no conceito, o direito processual representa o conjunto de preceitos jurídicos orientados a regulamentar os institutos fundamentais jurisdição, ação, processo e defesa, estabelecendo e conduzindo, ainda, a estrutura e funcionamento do Judiciário e de seus órgãos (juízes e tribunais), a participação dos auxiliares (escrivães, escreventes, oficiais de justiça) e eventuais colaboradores (intérpretes, peritos, assistentes técnicos), bem assim, regendo as instituições essenciais à Justiça (advogados e Ministério Público). [07] Nas palavras de MOACYR AMARAL SANTOS, define-se como direito processual aquele sistema de enunciados legais que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do órgão jurisdicional e seus auxiliares. E, como todas essas atividades dizem respeito ao exercício da função jurisdicional, também se pode dizer simplesmente – e isso numa definição macro –, que o direito processual constitui o sistema de princípios e regras regulamentador da atividade jurisdicional. [08]
De forma mais pormenorizada, JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA esclarece que, quanto ao conteúdo, o direito processual compõe-se, basicamente, dos seguintes tipos de preceitos legais: (a) Preceitos de organização: estabelecem a estrutura organizacional do Judiciário. Esses enunciados normativos de organização dispõem sobre a constituição dos órgãos judiciários, sua composição, as ligações entre eles, o recrutamento e a posição de seus agentes e auxiliares. (b) Preceitos de competência: são os que operam a divisão do trabalho entre os diversos órgãos judiciários, segundo alguns critérios por eles mesmos estabelecidos. Não deixam de ser enunciados de organização, porquanto regulam o processo de divisão de trabalho entre os diversos órgãos judiciários e a coordenação entre eles, tendo em vista a realização de um fim comum. (c) Preceitos de processo propriamente ditas: compreendem os preceitos disciplinadores das situações jurídicas dos sujeitos do processo, a saber, seus poderes, deveres, ônus e faculdades. Também dizem respeito aos preceitos procedimentais em sentido estrito, essas que disciplinam o exercício desses poderes, deveres, ônus e faculdades, quanto à seqüência dos atos, sua forma, tempo e lugar de seu exercício. [09]
Em preciosa síntese, CARNELUTTI aponta que a distinção entre os direitos material e processual situa-se nas finalidades a que servem os enunciados que integram cada um dos campos: os preceitos materiais compõem imediatamente um conflito de interesses, impondo uma obrigação e atribuindo direitos (subjetivos); já os preceitos processuais ou instrumentais, o compõem mediatamente, atribuindo um poder (de compor) e impondo correlativamente uma sujeição. Assim, o que verdadeiramente difere o direito material do processual é que o primeiro tem por finalidade moldar a conduta dos homens em sociedade, regrando suas relações intersubjetivas e aquelas que estabelecem com os bens da vida; já o último, centra-se, apenas, na atividade jurisdicional e, por isso, os preceitos que o integram não solucionam diretamente o conflito de interesses, servindo-se apenas de instrumento para compô-lo, construindo um mecanismo para essa composição. [10]
3. Imposição de formas, sim; culto ao formalismo, não
Forma "é a expressão externa do ato jurídico e revela-se no modo de sua realização, no lugar em que deve ser realizado e nos limites de tempo para realizar-se." [11]
Na esteira das lições de DINAMARCO, o direito processual é eminentemente formal porque define e impõe formas a serem observadas nos atos de exercício da jurisdição. A exigência de respeito às formas no processo é uma garantia de segurança às partes, [12] um compromisso com o próprio Estado Democrático de Direito, e destina-se a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao devido processo legal. [13]
CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA diferencia forma em sentido estrito de forma em sentido amplo. A primeira seria o invólucro do ato processual, a maneira pela qual esse mesmo ato deve se exteriorizar, englobando o conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta e também os requisitos a serem observados na sua celebração. Já a derradeira, como o próprio nome indica, é mais abrangente, e compreende a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a coordenação de suas atividades, a ordenação do procedimento e a organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais. A forma em sentido amplo aponta, pois, as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscreve o material a ser formado, estabelece dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. [14]
Entre os leigos – assevera CHIOVENDA –, as formas judiciais são censuradas sob a alegação de que ensejam longas e inúteis querelas; às vezes, a inobservância de uma delas pode acarretar a perda de um direito, de maneira que se ambicionam sistemas processuais simples e destituídos de formalidades. [15] Entretanto, a experiência demonstra que as formas são imprescindíveis, pois a sua ausência carreia a desordem, a confusão e a incerteza. [16]
Advirta-se, todavia, que forma não corresponde, necessariamente, à idéia de formalismo, entendido esse último como o apego rígido, apaixonado e irracional a primeira, olvidando-se que a forma possui um escopo que justifica a sua própria existência e, portanto, não representa um fim em si mesma. [17] No atual desenvolvimento da ciência processual, em que a concepção de instrumentalidade do processo é, a cada dia, mais evidente, não há logicidade em se situar a forma num pedestal, fora do alcance e desvinculada dos próprios resultados pretendidos com a sua realização, elevando-se, ao extremo da insensatez, a obediência inflexível aos aspectos exteriores, em detrimento da celeridade e efetividade jurisdicional. [18]
Daí a precisa lição de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, quando aborda o tema "Acesso à Justiça". Diz o jurista que, hoje, luta-se para alcançar a deformalização dos procedimentos judiciais tendentes à solução de controvérsias. E isso – acrescenta o mestre – não significa uma batalha em busca da total e extrema extinção das formas processuais, porquanto o processo judicial é formal por natureza, e assim deve ser, sob pena de se perderem todas as garantias pelas quais as formas processuais são responsáveis. Ao contrário, pretende-se, sim, combater o formalismo, a extrema deturpação das formas – é esse exagero formalista que deve ser abandonado. [19]
Deveras, a forma é método e possui sua razão de ser no objetivo que pretende atingir, de modo que, mesmo não se concretizando algum ato, ou concretizado com transgressão às exigências formais, se o objetivo desse ato for realizado, sem prejuízo às partes, nada haverá de ser anulado; [20]não há nulidade sem prejuízo (CPC, art. 244, §§1º e 2º). [21]
Assim, só há de se falar em invalidade de atos quando as exigências formais do processo reclamarem cumprimento rígido, sempre que tal postura se mostrar imprescindível para o alcance do resultado pretendido, garantindo às partes ausência de prejuízos. Aliás, é esse o teor do art. 244 do CPC, ao dispor: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade." [22]
4. O direito processual como um sistema
[23] de enunciados instrumentaisNão há nenhuma depreciação ao direito processual quando se o considera como um conjunto de enunciados instrumentais. Igualmente, não se avilta o processo judicial ao se dizer que ele é instrumento da função jurisdicional, vinculando-o a formação e realização do direito material e, principalmente, jungindo-o ao bem-estar da sociedade.
Deveras, jurisdição e processo são duas realidades ligadas entre si e voltadas a um único objetivo: a prestação adequada e efetiva da tutela jurisdicional. De tal sorte, referir-se ao processo como instrumento não significa rebaixá-lo a uma condição de inferioridade, pois sem ele, e por conseqüência, sem as garantias do devido processo legal, o próprio Estado Democrático de Direito estaria comprometido, a tutela jurisdicional seria apenas uma manifestação arbitrária de poder, e a justiça nada mais do que um valor relegado e esquecido. Assim, é o processo judicial o meio, o conduto, o instrumento legitimador da atividade jurisdicional.
Com efeito, ao se entender os enunciados processuais como instrumentais, o raciocínio conduz a inevitável conclusão de que não só o processo deve ser visto como instrumento, mas, também o são os próprios institutos da ação processual, da defesa e da jurisdição. Ora, é a jurisdição inequivocamente instrumental, uma vez que o Estado-juiz subsume-se numa atividade que, ordinariamente, deveria ter sido resolvida de maneira amistosa e voluntária pelos litigantes. [24] A ação processual também é instrumental já que é verdadeiro mecanismo de ignição da máquina judiciária, um instrumento para se acionar o exercício jurisdicional. Já a defesa é um instrumento de legitimação do poder jurisdicional, na medida em que esse poder apenas é aceitável numa sociedade democrática se as partes tiverem a possibilidade de participar da elaboração da decisão judicial.
Importa, realmente, é ter em conta que os preceitos processuais regram o exercício jurisdicional como um todo, possibilitando uma atividade em conformidade com os moldes constitucionais (devido processo legal), permitindo a participação das partes na construção da decisão judicial, regrando os poderes do juiz de maneira a evitar abusos de poder, exigindo a participação do advogado como profissional indispensável à consecução da justiça, regendo a atuação do Ministério Público e estabelecendo a organização judiciária, competências e procedimentos a serem respeitados pelo juiz, pelas partes, auxiliares da justiça e eventuais colaboradores. Por tudo isso, o direito processual possui importante caráter instrumental, garantindo o respeito ao ordenamento jurídico e a manutenção do bem-estar social.
5. Direito processual ou direito judiciário?
Outrora, parte da doutrina preferia se valer da denominação direito judiciário a se utilizar da nomenclatura direito processual. JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, [25] JOÃO MONTEIRO [26] e EURICO FIGUEIREDO BRASIL [27] são apenas alguns juristas nacionais que seguiram esse critério em seus trabalhos.
Conquanto seja questão referente à terminologia, sem cunho prático algum, é de se esclarecer que, atualmente, e com expressiva dose de razão, elegeu-se, por influência alemã, de direito processual o conjunto de princípios e regras instrumentais voltadas a reger o exercício da jurisdição e o funcionamento do processo.
Realmente essa nomenclatura é a ideal, e isso por não colocar em demasiado relevo a figura do juiz, eclipsando as posições das partes e demais pessoas que intervêm no processo, evitando-se, de igual modo, a compreensão equivocada de que entrariam no campo do direito processual institutos alheios ao exercício jurisdicional, que se compreendam na órbita de funções outras (administrativas e legislativas), excepcionalmente atribuídas ao Judiciário. [28]
6. Ramos do direito processual
É a jurisdição, expressão do poder estatal, una, como é igualmente uno o direito processual, como sistema de princípios e regras voltado à regulamentação do exercício jurisdicional. [29] Apenas por exigências pragmáticas, relacionadas à própria natureza da pretensão jurisdicional e dos preceitos que irão efetivamente atuar, é que se afirma serem os principais ramos do direito processual os direitos processual civil e processual penal. [30]
Nas palavras de MOACYR AMARAL SANTOS, o direito processual penal, regido pelo Código de Processo Penal e algumas outras leis, regulamenta a atuação da jurisdição penal, praticada em face de lides penais, caracterizadas por pretensões punitivas ou medidas preventivas de ordem penal. Já o direito processual civil rege a jurisdição civil, exercida em face de lides e pretensões de natureza não-penais, envolvendo situações de direito privado (civil, empresarial) e de direito público (constitucional, tributário, administrativo), e é regulamentado pelo Código de Processo Civil e diversas leis esparsas. [31]
Ainda é possível identificar sub-espécies do direito processual, como o direito processual do trabalho, o direito processual eleitoral, o direito processual penal militar, que correspondem à atuação das jurisdições especiais do trabalho, eleitoral e penal militar. [32]
Todas essas subespécies de direitos processuais encontram no direito processual civil ou no direito processual penal, preceitos de aplicação subsidiária, sendo, assim, consideradas comuns em relação as outras, [33] justamente por regerem o exercício jurisdicional de maneira coadjuvante, sempre contribuindo ou suprindo lacunas, melhorando a prestação jurisdicional, sem, contudo, contrariar os enunciados normativos especiais.
Por fim, atente-se que a natureza processual de uma lei não se deduz do lugar em que ela se encontra inserida, mas, sim, em razão de seu objeto. E isso porque, só em parte, os preceitos processuais se situam no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal. Sejam por razões de ordem prática ou histórica, tal postura em nada influencia na natureza dos preceitos normativos. [34]
