Notas

⁰¹ Não se deve confundir a lei com a norma jurídica. A primeira é representada por um conjunto de enunciados ou preceitos normativos; é o texto legal, um programa a ser utilizado pelo intérprete. Já a norma jurídica é fruto da interpretação. É sentido que se apreende de um texto; brota e é conseqüência da interpretação do texto normativo. Fala-se, assim, que o ordenamento jurídico, quando concebido como uma somatória de enunciados ou preceitos, seria apenas um ordenamento em potência, um conjunto de probabilidades de interpretação ou um conjunto de normas potenciais; já o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, seria um conjunto de interpretações ou de normas jurídicas. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo : Malheiros Editores, 2002. 72). Nesse prisma, a norma jurídica preexiste parcialmente, em estado potencial, no invólucro do enunciado (Ibid., 75), e será produzida ou fabricada pelo intérprete, mediante um trabalho interpretativo que abarca não só os enunciados, mas também os próprios fatos e os valores envolvidos, cujo fim maior é a sua aplicação ao caso concreto sob exame, seja ele de que natureza for.

⁰² ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7ª. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2003. p. 31.

⁰³ Tome-se, a título de exemplo, os seguintes enunciados de direito material, colhidos do Código Civil: nas compras e venda de imóveis, e salvo cláusula em contrário, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição (art. 490); o transportador não pode recusar passageiros, salvo em casos específicos devidamente previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem (art. 739); o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.128).

⁰⁴ Leciona MARINONI que, outrora, quando vigia o modelo do Estado legislativo, a lei, genérica e abstrata, dirigia-se a uma sociedade de "homens livres e iguais", todos com idênticas necessidades. A liberdade era o valor magno e para garanti-la o Estado liberal resolveu tratar a todos de forma igual perante a lei. Ainda nessa época, a lei era fruto da vontade do Parlamento, cujos integrantes representavam a burguesia – não havia, pois, confronto ideológico. Hoje, superada essa fase, as casas legislativas cederam lugar às divergências, de maneira que diferentes idéias sobre o papel do Direito e do Estado passaram a se confrontar. (MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: http://www.professormarinoni.com.br/. Acessado em: 05/10/2005). Daí porque se utilizou a expressão "em tese", entre parênteses, no parágrafo anterior: com o intuito de evidenciar que, nem sempre, as leis são elaboradas conforme a vontade dominante, mas, sim, segundo vontades políticas de grupos de interesses, estes que se impõem, influenciando o Parlamento mediante atos de pressão (lobismo).

⁰⁵ É de se lembrar que o Estado, no exercício de sua soberania, vetou a autotutela, convencido de que a violência é um mal extremamente prejudicial aos ideais que justificam a própria vida em coletividade. Contudo, ao agir assim, positivando essa proibição, tipificando o seu descumprimento, inclusive, como crime (CP, art. 345), se viu compelido a assumir um penoso dever: o de solucionar os diversos conflitos de interesses, diuturnamente, surgidos na sociedade, sempre que provocado para tanto, e isso mediante uma operação não-violenta e justa. Sequer é facultado ao Estado furtar-se à prestação jurisdicional, mesmo que escorado na cômoda afirmação da inexistência de lei regulando a situação concreta posta em exame. A tutela sempre haverá de ser prestada, beneficiando ou não aquele que a postulou, segundo critérios justos e fundamentados, construídos pelo juiz, com a participação conjunta das partes.

⁰⁶ RESENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. Vol. 1º. 4ª. ed. São Paulo : Saraiva, 1954. p. 16.

⁰⁷ LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. Parte geral. São Paulo : Editora Atlas, 2005. p. 9.

⁰⁸ SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1º. 23ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 13.

⁰⁹ ROCHA, Op.cit., p. 40.

¹⁰ CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Vol. I. São Paulo : Classic Book Editora e Distribuidora de livros ltda., 2000. p. 110.

¹¹ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. I., São Paulo : Malheiros Editores, 2005. p. 56.

¹²Ibid., p. 56.

¹³ As formas garantem uma estrutura ao processo alinhada ao modelo do devido processo legal e condizente com o próprio Estado Democrático de Direito. Daí afirmar-se que as formas caracterizam-se como verdadeiras garantias às partes de que o exercício jurisdicional irá pautar-se em alguns valores caros à sociedade, como: (a) a segurança, (b) a justiça, (c) a efetividade, (d) a igualdade, (e) o contraditório, (f) a ausência de arbitrariedade, dentre outros.

¹⁴ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 5-7.

¹⁵ Assevere-se, já aqui, que os preceitos processuais nem sempre geram influência exclusivamente restrita ao plano do processo. Há aquelas, denominadas enunciados materiais processuais, que formam verdadeiras pontes entre os direitos material e processual, e que, por isso mesmo, atingem diretamente a vida das pessoas, não se limitando apenas a lançar efeitos sobre o processo judicial.

¹⁶ CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. 3.º. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas : Bookseller Editora e Distribuidora, 1998. p. 6.

¹⁷ DINAMARCO, Op.cit., p. 56.

¹⁸ É preceito processual aquele que impõe ser o procedimento sumário o adotado nas causas cujo valor não exceder a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo (CPC, art. 275, I). Detém a mesma natureza, a regra que estabelece o prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita e dirigida ao juiz da causa, para oferecer contestação (CPC, art. 297). Também de idêntico caráter, o importante princípio da motivação das decisões judiciais, obrigando o juiz a delinear os caminhos lógicos percorridos em seu pensamento, para proferir a decisão, possibilitando o controle da atividade jurisdicional pelas partes. Todos esses enunciados estabelecem formas, modelos a serem seguidos para se chegar, de um modo justo, à tutela jurisdicional efetiva.

¹⁹ CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. 1. 10ª. ed. Rio de Janeiro : Lúmen Juris, 2004. p. 38.

²⁰ O copo foi projetado para facilitar a ingestão de líquidos. Se estou com sede, a forma mais prática e civilizada da saciá-la, é beber, prazerosamente, e por intermédio de um copo, uma boa porção de água fresca. Todavia, se a sede é tamanha que opto por abrir a geladeira e, de imediato, consumir a água diretamente do gargalo de uma garrafa, ninguém poderá negar que o meu objetivo foi, igualmente, cumprido, mesmo que contrariamente às regras mais comezinhas de etiqueta. Não terei prejuízos! – a não ser os incômodos olhares de desaprovação daqueles que presenciaram a cena marcante.

²¹ DINAMARCO, Op.cit., p. 56-57.

²² Mesmo que a ação de consignação em pagamento não se preste a revisar cláusulas contratuais, a jurisprudência já entendeu ser possível, diante das peculiaridades do caso concreto, e em razão do tempo decorrido, o deferimento dessa pretensão, quebrando-se a rigidez das formas em prol da efetividade. Se houve defesa e esta não se limitou apenas a refutar a possibilidade de revisão de cláusulas em sede de ação consignatória, tendo o réu impugnado o alegado direito a revisão, de maneira ampla e técnica, realmente não haveria sentido, em função do que prega princípio da instrumentalidade das formas (CPC, arts. 154 e 244), em se obstaculizar o exame da pretensão revisional. Outro exemplo, constantemente apontado na doutrina, diz respeito a impropriedade de se anular o processo por vício de citação, isso se o demandado compareceu e se defendeu.

²³ Veja-se a idéia sobre sistemas apresentada por CANARIS: "Entendemos por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar em uma orem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação." (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1996 (trad. da 2. ed. alemã, 1983).

²⁴ PAULA, Adriano Perácio de. Direito processual do consumidor. Do processo civil nas relações de consumo. Belo Horizonte : Del Rey, 2002. p. 22.

²⁵ ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. Rio de Janeiro : Livraria Editora Freitas Bastos, 1940.

²⁶ MONTEIRO, João. Teoria do processo civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1956.

²⁷ BRASIL, Eurico Figueiredo. Direito judiciário civil. Rio de Janeiro : Editora Spencer S.A., 1972.

²⁸ SANTOS, Op.cit., p. 14.

²⁹ ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005. p. 50.

³⁰Ibid., p. 50. Essa unidade do direito processual é constatável no próprio texto constitucional, quando, ao discriminar a competência legislativa da União e dos Estados (concorrente), refere-se a ele de forma unitária, abrangendo, pois, tanto o direito processual civil, como o processual penal (CF, arts. 22, I, e 24, XI). (Ibid., p. 50). Em última medida, isso significa que os principais conceitos e princípios atinentes ao direito processual, são comuns a ambos os ramos (jurisdição, ação, contestação, processo, coisa julgada, recurso, preclusão, competência, princípios do contraditório, do juiz natural, do duplo grau de jurisdição, etc.) (Ibid., p. 50).

³¹ SANTOS, Op.cit., p. 14.

³² FILHO, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro. Vol. 1.º. 17ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 66. É importante a advertência de José Albuquerque Rocha, ao apontar o equívoco da idéia de que a divisão do direito processual já se encontraria encerrada. Em verdade, nada impede que outros ramos sejam criados, e isso efetivamente irá ocorrer, na medida em que novas necessidades processuais forem surgindo. (ROCHA, Op.cit., p. 40). Apenas para exemplificar, é certo defender a existência de um direito processual das relações de consumo, aplicável, tão-só, àquelas situações que se enquadram na moldura estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, cujos preceitos, visando equilibrar a relação jurídica processual, fornecem ao hipossuficiente (consumidor) algumas benesses processuais (a inversão do ônus da prova, por exemplo). De mais a mais, fala-se, hoje, na edificação de uma lei processual coletiva, endereçada a reger a atividade jurisdicional voltada a solução de conflitos coletivos (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos).

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³³ FILHO, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro. Vol. 1.º. 17ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 66.

³⁴ CHIOVENDA, Op.cit., p. 97.

³⁵ CHIOVENDA, Op.cit., p. 98.

³⁶ DINAMARCO, Op.cit., p. 62.

³⁷Ibid., p. 62.

³⁸ Os preceitos normativos que impõem prazos, meios de prova e sua valoração, criam procedimentos e recursos, dizem respeito apenas ao processo. Operam exclusivamente pelo lado interno do processo e nele exaurem sua atividade, não lançando efeitos diretos para o lado externo ou sobre a vida das pessoas – são preceitos processuais puras ou processuais formais. Já os preceitos que estabelecem as fontes de prova, determinam a organização judiciária, regem a coisa julgada, regulam situações externas ao processo, não vinculadas apenas a sua dinâmica, mas à própria vida das pessoas – esses são preceitos processuais substanciais ou processuais materiais. (Ibid., p. 63).

³⁹ MORTARA, em seus comentários ao Código de Processo Civil Italiano, assinala que, historicamente, a divisão entre direito público e direito privado, não passou de uma fórmula doutrinária pouco exata, e acrescenta que se mantém tal classificação apenas pela comodidade de indagação e em deferência às velhas tradições.

⁴⁰ Constate-se outro forte argumento a ser utilizado para combater a dicotomia entre os direitos público e privado: cada vez mais se vê uma maior influência do direito constitucional nos demais ramos do direito, tanto que vários autores vêm afirmando que, hodiernamente, estar-se-á vivenciando uma verdadeira constitucionalização do próprio direito civil. É o que se constata, por exemplo, na marcante influência dos direitos fundamentais sobre as relações firmadas entre particulares, tradicionalmente consideradas típicas relações de direito privado. E essa autoridade conferida aos enunciados constitucionais, esse poder de influir sobre os demais ramos jurídicos, confere uma nova feição ao direito, colorindo-o, todo ele, com forte tonalidade "publicizada". Daí afirmar-se que o modelo hermenêutico atual, que necessariamente obriga uma conformação das leis infraconstitucionais à Constituição Federal, também corrobora para a tese de que, hoje, não mais faz sentido defender-se uma cisão entre os direitos público e privado.

⁴¹ DINAMARCO, Op.cit., p. 56.

⁴²Ibid., p. 56.

⁴³ CÂMARA, Op.cit., p. 38.

⁴⁴ SANTOS, Op.cit., p. 14.

⁴⁵ FILHO, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro. Vol. 1.º. 17ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 66.

⁴⁶ FILHO, Op.cit., p. 66.

⁴⁷ DINAMARCO, Op.cit., p. 62.