Resumo: Este documento trata sobre problemas que podem ser encontrados no ordenamento jurídico na medida em que se atualizado ao decorrer do tempo. Dessa forma, nos traz aspectos como conflitos entre normas e princípios, a importância dos conflitos sociais para o desenvolvimento do direito e um transconstitucionalismo adverso.
Palavras-chaves: regras, princípios, direitos fundamentais, transconstitucionalismo, direito natural e direito positivo.
INTRODUÇÃO
Robert Alexy tenta explicar a distinção e as regras e princípios com seu estudo sobre a teoria do ordenamento jurídico, atrelando a importância da otimização dos direitos fundamentais. Afinal para que serve essa otimização? Em controvérsia a seu pensamento, outros juristas apresentam críticas, com isso acabam aprofundando o estudo ainda mais sobre o tema.
Desse modo, observamos e compreendemos a necessidade dos conflitos sociais para o avanço do direito na sociedade como um todo. Como um conflito pode ser benéfico para a sociedade? Sendo assim, se levarmos isso para um lado unitário de um direito geral, vemos que não seria possível. Daí surgem a ideia de um transconstitucionalismo problemático, que nesse assunto aborda seu conceito e aprofunda nesse conteúdo para entender o que se pode gerar.
Assim, une-se todos os aspectos dos temas citados e se identifica uma inter-relação. Baseado em diversas doutrinas com várias juristas renomados, apontando seus estudos e críticas para uma visão sobre o direito e sua evolução.
DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS PARA A OTIMIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Robert Alexy, foi um grande jurista alemão e importante filósofo do direito para a contemporaneidade, ele trouxe várias teorias, incluindo a diferença entre as normas e princípios. A teoria de Alexy sobre a distinção entre regra e princípios é fundamental para analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais. Segundo o autor, é uma das “colunas-mestras” do edifício da teoria dos direitos fundamentais.
Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência. (Sylvia APUB Cretella Júnior, 2020, p. 238)
Alexy faz uma distinção precisa, diferente do método adotado, em relação ao grau de abstração ou generalidade das normas, comumente utilizado pela doutrina tradicional. Para ele, os princípios ordenam que algo seja feito na maior medida possível, seja cumprida, de acordo com as possibilidades jurídicas do caso concreto, são mandamentos de otimização, são norteadores. Por outro lado, as regras são mandamentos definitivos, ou seja, pode ou não serem cumpridas, seria a lógica do “tudo ou nada”, sendo mais específicas.
Há formas de solucionar os conflitos entre as regras e as colisões de princípios.
O conflito entre as regras deve ser resolvido por subsunção, ou seja, uma lei será considerada válida e outra incompatível com o ordenamento jurídico. Ao aplicar a lei, apenas uma deverá ser válida, não poderá ter duas graduações no mesmo sentido e deverá ser utilizado todo o seu conteúdo, não podendo usar apenas uma parte da norma.
Já na colisão dos princípios, ocorrerá uma ponderação para o caso concreto. Aquele princípio que tiver mais peso, relevância, importância, para o caso será aplicado, não anulando o outro que estiver em colisão, ambos permanecem válidos, porém, apenas um será utilizado. O método empregado é sopesamento.
O meio de aplicação do sopesamento é constantemente criticado nos debates jurídicos internacionais, alegam a falta de critérios racionais para sua eficácia. Jurgen Habermas, é um autor que argumenta contra o método de Alexy, isso gerou vários debates.
Jürgen Habermas (2003), foi também um importante filósofo alemão e sociólogo, que participava da teoria crítica e do pragmatismo, sendo um grande crítico, fez algumas observações no estudo de Alexy. A crítica mais recorrente de Habermas é alegando que o sopesamento seria uma técnica inconsistente, possuindo uma vaga noção de ponderação. Além disso, não tinha um padrão homogêneo para sua aplicação. Essa crítica frequente fez com que Alexy rebatesse sobre a racionalidade do método.
Alexy em sua defesa, aponta duas teses contrárias as críticas feitas por Habermas, uma tese mais radical e outra moderada. A primeira sustenta a ideia de que o sopesamento é um método racional em todos os casos aplicados. Não sendo seu ponto de vista fixo, as atenções recaem para a segunda tese. Na segunda, afirma que: “embora o sopesamento nem sempre determine um resultado de forma racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método" (Alexy, Robert, 2003, p. 594).
O modelo racional seria formado por um “método fundamentado”, com isso podendo existir alguns parâmetros entre os direitos fundamentais, que poderia ser decidido. Assim o sopesamento pode ser dividido em três partes. Na primeira seria considerado o grau de não-satisfação ou afetação de um dos princípios. Na segunda, iria avaliar a importância de satisfação do princípio colidente. Na terceira e última parte, seria discutido a importância da satisfação do princípio colidente, justificando a afetação ou não do outro princípio.
Dessa forma, Alexy refuta as críticas feitas por Habermas e sustenta a defesa de seu método, considerando-o racional e eficiente na maioria dos casos.
O tema de discricionariedade, trazido por Alexy, é pouco abordado no debate nacional. A crítica, formulada principalmente por Bockenforde, sobre a falta de discricionariedade legislativa, consequência da ideia de otimização. Isso seria válido caso o sopesamento exigisse sempre uma única definição do legislador. Para contrapor esse posicionamento, Alexy mostra que o meio de sopesamento é harmonizável com o grau suficiente de discricionariedade.
Observando possibilidades de graduação da escala em três níveis, pode-se ver três casos de dificuldade no sopesamento. Conforme o autor Alexy, os impasses carregam a uma discricionariedade estrutural para sopesar. Para compreender essas dificuldades, é necessário imaginar que a escala formada pelos três níveis não pretende medir as intensidades dos graus. Com isso, as escalas não podem ser separadas de forma tão minuciosa a ponto de deletar as complicações estruturais, ou seja, os impasses reais e sopesamento.
O legislador tem o direito de agir ou não, isso seria a discricionariedade estrutural. O que as normas de uma constituição impõem é acarretado pela discricionariedade do legislador. Ela se torna estrutural, pois deriva daquilo que é valido de acordo com os direitos fundamentais.
Alexy procura analisar e compreender as diferenças entre discricionariedade, com isso ele analisa e discricionariedade epistêmica e divide em duas: a empírica e a normativa. A primeira corresponde a cognição de fatos relevantes. Já a segunda, conecta-se com a "incerteza acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações" (Alexy, Robert, 2003, p. 612). O princípio formal que está sendo analisado é sobre a competência do legislador democraticamente legitimado, espécie do “princípio procedimental”. Esse princípio determina as resoluções importantes para a população a serem tomadas pelo legislador democraticamente legitimado.
Caso encontrasse uma procedência para o princípio material de direito fundamental, o resultado seria que o legislador apenas conseguisse perseguir seus objetivos com base em premissas empíricas comprovadamente verdadeiras, coisa que é raro acontecer.
Nessa perspectiva, Alexy é a favor de intervenções intermediárias, que levam em considerações diversos graus de certeza dependentes das diferentes ações. Esse meio poderia ser chamado de “segunda lei do sopesamento”. "quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia" (Alexy, Robert, 2003, p. 617).
A discricionariedade epistêmica normativa se relaciona com a discricionariedade estrutural. Como consequência, os princípios de direitos fundamentais podem representar instrumentos do sopesamento na discricionariedade
Estrutural, contudo, não podem determinar o sopesamento em razão dos impasses.
A IMPORTÂNCIA DOS CONFLITOS SOCIAIS PARA A PROPOCIONALIDADE JUDICIAL
A priori, conflitos sociais tem grande importância para a sociedade atual, a qual tem como objetivo interesses, não só sociais, como também políticos e econômicos no país. Nesse aspecto, esses conflitos sociais sempre estarão ligando dois lados, sendo eles, muitas vezes, um a favor e outro contra, ou seja, um conflito de interesses que liga justamente com o Direito subjetivo, que tem como objetivo a faculdade de agir, de querer impor seu direito básico de processo. Dessa forma, isso está ligado a bilateralidade da Lei, a qual sempre o direito estará vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e dever a outra. Assim, sempre uma autoridade estará tomando tal decisão diante desses conflitos sociais, averiguando várias partes do processo, para que assim, alguma das partes vença a disputa.
A posteriori, nota-se a relevância do Direito positivado no Ordenamento Jurídico brasileiro. Nessa perspectiva, movimentos e conflitos sociais existentes anteriormente fizeram com que boa parte do ordenamento jurídico fosse positivado, ou seja, tivessem leis que sirvam como uma estrutura de orientação para a sociedade, formando-se assim o Direito. Sendo assim, antes das leis serem positivadas, houve todo um processo histórico no passado, que serviu como exemplo do que é certo ou errado hodiernamente, fazendo com que tenha uma diminuição da desigualdade, e um modo de vida a ser seguido, podendo ser justo para alguns ou injusto para outros.
Outrossim, é consentido levar em consideração o direito subjetivo e a dignidade da pessoa humana. Nesse viés, como já explicado anteriormente, o direito subjetivo tem como a finalidade a faculdade de agir, ou seja, a pessoa tem o direito de usufruir de algo que é para todos dentro da sociedade, não é absoluto, mas a partir do momento que pode sentir-se ferido, pode usá-lo como algo que vá beneficiar a si próprio. Por conseguinte, falar sobre dignidade humana é falar sobre o Direito Natural, que tem como finalidade garantir os direitos fundamentais a vida, independente da vontade humana, a qual seriam os direitos a saúde, educação, liberdade, igualdade e entre outros.
Em primeira análise, observa-se a importância de Robert Alexy na aplicação dos direitos fundamentais ligadas aos princípios. Nesse contexto, para entender melhor os direitos fundamentais, sempre estará ligado a dignidade humana, que por consequência, só pode ser limitado quando houver uma colisão entre princípios, que mesmo desta forma, haverá uma ponderação entre eles e assim será aplicado aquele melhor princípio naquele determinado caso concreto, sem que cause o esvaziamento ou exclusão do outro princípio e também sem prejudicar a parte perdedora, sem oprimir ou tornar algo desagradável. Diante do exposto, essa ideia de ponderação entre princípio, de Robert Alexy, é usada diretamente no Brasil, mas como intuito diferente da ideia de conflito de regras, que tem como objetivo haver conflito entre as regras e no final apenas uma delas prevalecerá.
Em segundo plano, tem-se diversas críticas relacionadas a essa questão de ponderação. À vista disso, vários filósofos criticaram essa maneira adotada por Alexy, tornando-se assim a liberdade mais importante do que a igualdade, a qual poderia deixar o direito mais “fraco”, porque essa ponderação iria fazer com que o direito não fosse aplicado de acordo com que fosse certo e errado, para ser algo mais adequado e conveniente.
Portanto, o modelo de Robert Alexy tem extrema importância para o modo de como são julgados os direitos sociais, dando atenção aos direitos que estão postos ao decorrer do que acontece na sociedade, juntamente com os direitos individuais, que tem como objetivo a proteção dos princípios, sem que haja necessidade de trocar um princípio pelo outro, e sim colocando um de mais relevância para o caso concreto.
Ademais, toda teoria tem suas perfeições e defeitos a serem postos diante da sociedade. Não obstante, a teoria de Robert Alexy sendo mal aplicada na sociedade, acaba fazendo com que sofra duras críticas, por algum responsável pelo caso acabe aplicando a teoria de forma equivocada, sendo culpa a falta de prática do aplicador. Sendo assim, essa questão da ponderação, ou proporcionalidade, se refere mais a decisão de que o judicial toma do que o conflito existente, seja social ou individual.
Sobretudo, perante a um caso judicial sempre haverá a parte vencedora e a parte que fica sucumbida nos direitos subjetivos, ou seja, a pessoa que usou seu direito subjetivo e teve como interpretação do judiciário como vencedor, passa a ter o bem da disputa que estava ocorrendo, já o que usou o direito subjetivo e perdeu, o direito também fica válido, mas sem eficácia nessa situação jurídica.
ADVERSIDADES CONSTITUCIONAIS: UM TRANSCONSTITUCIONALISMO PROBLEMÁTICO
A partir do século passado, analistas das constituições de diferentes teorias e países variados, passaram a notar a nova fase do direito constitucional, que excediam os limites dos respectivos Estados, tornando-se relevante para as constituições não estatais também. Mark Tushnet é professor da Escola de Direito de Harvard e teve grande participações ativamente em movimentos de críticas legais. (Tushnet, Mark, 2008, p.2) sustentou a ideia "a inevitável globalização do direito constitucional", deixando claro que não seria uma constituição global, mas interesses comuns.
Fora do contexto de constitucionalismo estatal, o termo “Constituição” passou a ser empregado em diversas circunstâncias, por exemplo, “constituição europeia”, “constituição da comunidade internacional, “constituições civis da sociedade mundial”. Com isso, o grande uso do termo, acabou deixando seu significado muito vago, excluindo seu verdadeiro sentido histórico, normativo e funcional.
Contudo, ainda sobre o termo constituição, afirma Koselleck "todas as instituições juridicamente reguladas e suas formas de organização, sem as quais uma comunidade social de ação não é politicamente capaz de agir".
Thornhill também expõe seu pensamento sobre um conceito de Constituição, “em termos que pode ser aplicado a muitas sociedades em diferentes períodos históricos”, porém, delimita seu pensamento ao:
Fato de que ela se refere primariamente às funções dos estados [em geral, não dos estados modernos] e estabelece uma forma legal relativa ao uso do poder pelos Estados ou, no mínimo, por atores que detêm ou utilizam autoridade pública (Thornhill, 2011, p. 11)
Engels (1988 [1844] p.572), Lassale (1987[1862], p.130) e Weber (1985[1922], p.27), grandes pensadores filosóficos e sociólogos e importantes questionadores, não deixaram passar despercebido que as constituições das sociedades arcaicas, também trazem a ideia de “poder difuso”. O conceito histórico-universal, apresenta a ideologia de normas supremas positivas, concepção de Hans Kelsen, grande jurista positivista, famoso pela sua teoria da pirâmide normativa. Esse raciocínio poderia eliminar ordem jurídica primitiva, consequentemente, as normas secundárias de organização. Em resumo, essa compreensão de histórico-universal, abarca o conceito culturalista, trazendo a “dialética” da normalidade política e normatividade jurídica.
Dois conflitos tiveram grande importância para o nascimento da Constituição. O primeiro, a necessidade dos direitos fundamentais ou humanos. O segundo, a limitação do poder interno e externo, principalmente por parte do governo. Cada vez mais está surgindo problemas relacionado aos que foram citados e geralmente não apresentam uma forma de solução. Por mais que o poder da constituição venha do Estado, outras ordens jurídicas estão envolvidas para a resposta dos problemas.
Voltando ao tema de transconstitucionalismo, como já dito antes, não é uma constituição global, não se trata de um constitucionalismo internacional, estatal ou local, mas sim problemas jurídicos que surgem em várias ordens jurídicas. Em outras palavras, assunto jurídicos que interessam a diversas nações.
Marcelo Neves destacou um ponto importante, os pontos negativos do vínculo transconstitucionais. Ressaltou que pode haver situações de ordens ou práticas anticonstitucionais, ou seja, contrariando a proteção dos direitos humanos, também afetando o controle e limitação do poder. Devido a isso, é importante diferenciar o transconstitucionalismo, que são as relações entre ordens constitucionais e anticonstitucionais, do Interconstitucionalismo, que são as relações entre ordens jurídicas para realizar as obrigações constitucionais.
Os impasses se restauram e os sistemas sociais ou ordens jurídicas necessitam criar não apenas acoplamentos estruturais com o cenário, mas construir novas “pontes de transição” com novas ordens jurídicas e sistemas sociais. A mera fragmentação não disponibiliza novos meios para a resolução dos conflitos que nascem nos processos de transformação social contínua. Sem o desenvolvimento das “pontes de transição” maleável, os sistemas e ordens jurídicas seriam estagnados, sendo levado a “morte” por ficarem em extrema redundância.
Levando em conta o sistema jurídico mundial, o meio de comunicação é o mesmo, lícito ou ilícito, porém possuem estruturas e níveis de autonomia diferentes. Devido a esse fator, pode-se apontar outro ponto negativo da concepção pluralista jurídica. Várias formas de ordens jurídicas não portam nada de autonomia, muito menos autonomia constitucional, pois não possuem sequer das regras secundárias ou de organização.
O transconstitucionalismo considera importantes as teorias das “pontes de transição”, afirmando cooperarem para transições, relações entre nações. É notório que nesse constitucionalismo não se trata de “conversas” constitucionais para se obter o consentimento entre os Estados ou instâncias de ordens jurídicas. As dificuldades transconstitucionais importam a dimensão contenciosa. Mesmo se tratando de “conversas”, não se deve entender como uma conciliação entre as partes, mas sim como forma de assumir uma dupla contingência.
CONCLUSÃO
Diante disso, conclui-se o aprendizado e importância de saber distinguir os conflitos existentes judicialmente, logo, sendo eles sociais, fazendo com que, também, consiga ter uma noção de como são resolvidos na sociedade atual que está em constante mudança. Nessa perspectiva, os direitos atuais, pensando não apenas no sentimento de justiça, mas sim na garantia de uma vida digna com todos os direito básicos garantidos pelo o ordenamento jurídico, o qual cumpre o papel do direito propriamente dito . Compreendendo como os desentendimentos judiciais pode trazer avanços, principalmente para a atualização e renovação do ordenamento jurídico, ou seja, uma nova jurisprudência.
Sendo assim, percebe-se que o estudo trouxe a oportunidade de um novo conhecimento perante o que foi exposto no desenvolvimento, trazendo a relevância de entender melhor a diferenciação entre regras e princípios do autor Robert Alexy. Podemos observar que as normas partem dos princípios, surgindo o pensamento de otimização, já que os princípios possuem um maior grau de abstração em comparação com as regras.
Contudo, vale ressaltar a diferença do transconstitucionalismo e Interconstitucionalismo. No transconstitucionalismo trata-se de um tema global que diversas nações se interessam para por ordem, ou seja, assuntos específicos que se entende como necessidade global para uma harmonia entre as populações. No Interconstitucionalismo é o ordenamento jurídico de apenas uma região, país ou estado, ou seja, uma área menor, que trata de regras de acordo com as necessidades daquela sociedade.
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