Em 30 de junho de 1999, foi editada a Lei nº 9.804, alterando o disposto no artigo 34 da Lei nº 6.368/76, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física e/ou psíquica, modificando-o consideravelmente, no afã de reprimir e conter a atuação de criminosos que praticam crimes desta natureza.

A referida lei trouxe uma série de atribuições ao Ministério Público, órgão que terá a iniciativa de instaurar um procedimento cautelar a fim de evitar a perda dos bens que eventualmente possam vir a ser apreendidos, criando, desta forma, uma nova e importante atuação dos Promotores de Justiça na repressão ao tráfico. E é principalmente acerca dessas novas atribuições que este estudo está pautado.

A Lei que modificou o dispositivo acima transcrito, em seu artigo 5º, revogou expressamente o parágrafo 1º daquele artigo. De outro lado, o parágrafo 2º já havia sido revogado pela Lei nº 7.560/86, que criou o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso e dispôs sobre os bens apreendidos e adquiridos com produtos de tráfico ilícito de drogas ou atividades correlatas. Dessarte, melhor seria se o Legislador tivesse refeito a numeração dos parágrafos, iniciando pelo §1° , já que, com esta nova redação, após o caput do artigo 34, passa-se diretamente para o parágrafo 3° , o parágrafo 4° e assim por diante, até o parágrafo 20.

Análise comparativa do dispositivo em voga com o art. 91, II do CP:

Com as modificações efetuadas, o art. 34 da Lei de Tóxicos deve ser interpretado de forma restritiva, só podendo ser apreendidos bens que efetivamente estiverem sendo usados para o exercício do vil comércio, vez que a exegese do dispositivo se refere a bens "utilizados para a prática de crimes definidos nesta Lei".

Sobre o tema, o consagrado jurista Vicente Greco Filho leciona:

          "(...) basta, para a perda, que os veículos e demais instrumentos enumerados tenham sido utilizados para a prática dos crimes definidos na lei. Deverá, porém, o juiz, para não chegar a um resultado abusivo, determinar a perda apenas dos instrumentos direta ou intencionalmente colocados como instrumentos do crime, não os que ocasionalmente estejam ligados à conduta criminosa. (...) Para a perda, repetimos, há necessidade de um nexo etiológico entre o delito e o objeto utilizado para sua prática. Haveria a perda, p. ex., de um caminhão especialmente utilizado para o transporte de maconha (...)" (1).

Neste sentido a jurisprudência vem assim se manifestando:

          "In casu, não se trata da hipótese do art. 34 da Lei n° 6.368/76, que só pode vingar se restar comprovado que os objetos apreendidos foram exclusivamente utilizados para a prática delitiva ou desta sobrevieram, ou seja, só pode ser aplicado quando restar incontroversa a ligação entre os objetos e a prática do narcotráfico, sendo que o ônus de provar, em tal caso, compete à acusação".(2)

De outro vértice, o dispositivo legal em análise contém uma amplitude maior que o artigo 91, inciso II, do Código Penal, que assim dispõe:

"Art. 91. São efeitos da condenação:

...

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso."

Em assim sendo, o segundo efeito civil da condenação previsto no art. 91 do Compêndio Penal, acima transcrito, é o confisco, ou seja, a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime e de seu produto. Trata-se de efeito da condenação "com o qual o Estado, no primeiro caso, procura evitar que os instrumento idôneos para delinqüir caiam em mãos das pessoas e, no segundo, se enriqueça ilegalmente o autor do crime. Quanto aos instrumentos do crime, somente podem ser confiscados os que consistam em objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Não são confiscados, portanto, instrumentos que eventualmente foram utilizados para a prática do ilícito, mas apenas aqueles que, por sua natureza, têm destinação específica para a prática de crime, como punhais, gazuas, petrechos para falsificação de moeda ou documentos, ou cujo porte é proibido, como armas de guerra, de uso exclusivo das Forças Armadas etc.

          A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não pode ser aplicada, pois, quando celebrada a transação penal homologada na forma da Lei n° 9.099/95. Além disso só atinge bens do autor do ilícito, não podendo terceiro, estranho à lide penal, ser prejudicado pela medida.". (3)

Para Cezar Roberto Bitencourt, "o confisco, na nossa legislação atual, não é pena, mas simples efeito da condenação, e limita-se aos instrumentos e produtos do crime. Instrumentos do crime são os objetos, isto é, são as coisas materiais empregadas para a prática e execução do delito; produtos do crime, por sua vez, são as coisas adquiridas diretamente com o crime, assim como toda e qualquer vantagem, bem ou valor que represente proveito, direito ou indireto, auferido pelo agente com a prática criminosa".(4)

O eminente doutrinador José Cretella Júnior, comentando o art. 243 da Constituição Federal, ensina:

          "Com o tráfico de entorpecentes e drogas, os traficantes adquirem inúmeros bens imóveis, além do que procuram efetuar depósitos nos bancos do País e do exterior. Desse modo o Poder Público investiga tais operações e, assim, todo e qualquer bem de valor econômico que o aparelhamento – a polícia federal – apreender será objeto de confisco, revertendo o produto da apreensão em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados, bem como o aparelhamento e custeio de atividade de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias".(5)

Com efeito, a nova disposição legal (art. 34 da Lei de Tóxicos) permite que os bens sejam apreendidos, desde que comprovado, durante a instrução criminal, que foram utilizados na prática de crimes definidos na Lei n° 6.368/76, ainda que não constituam fato ilícito a sua fabricação, uso, porte ou detenção (6), ficando sob a custódia da autoridade judiciária, com exceção das armas que serão recolhidas pelo Ministério do Exército, conforme previsto na Lei nº 9.437/97.

Algumas considerações acerca do procedimento cautelar instituído:

Pode ocorrer que a apreensão recaia sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento (§3º), em moeda nacional ou estrangeira, devendo a autoridade policial competente requerer, imediatamente, a intimação do representante do Ministério Público. Com esse ato começará a atuação do órgão ministerial neste novo procedimento, podendo, assim, pedir a conversão dos numerários em moeda nacional e a compensação dos cheques, tudo devidamente fotocopiado e juntado aos autos do inquérito, para fins de instrução, bem como o depósito das quantias em conta judicial, com a comprovação do recibo.

O membro do Ministério Público requererá, também, mediante petição autônoma, e em caráter cautelar, a alienação dos outros bens apreendidos, relacionando-os de modo especificado. Este procedimento será autuado em apartado e terá tramitação autônoma em relação à ação penal.

Após esta etapa, o juiz, verificando a presença do nexo etiológico entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática, determinará a avaliação dos bens relacionados, intimando a União, o Ministério Público e o interessado, resultando na lavratura do respectivo laudo, com a homologação do valor atribuído aos bens e a conseqüente alienação, via leilão.

Por outro lado, cotejando-se os parágrafos 8° , 9° e 12 do artigo em comento, constata-se que o terceiro de boa-fé e o investigado poderão se manifestar nesse incidente tão-somente acerca do valor atribuído aos bens apreendidos, não podendo discutir a respeito da propriedade, da posse e se possuem, ou não, relação direta com o delito que está sendo apurado.

Observa-se, ainda, que somente no processo de conhecimento, conforme disposto no parágrafo 13 do art. 34, é que o Juiz decidirá sobre o perdimento dos bens e dos valores apreendidos com o procedimento cautelar, apenso aos autos principais. Desta forma, o acusado poderá produzir provas e praticar todos os atos decorrentes do contraditório e da ampla defesa no processo-crime, enquanto o terceiro de boa-fé, que teve seus bens apreendidos e com isso restou lesado, ficará dependendo da decisão final, no processo de conhecimento, para receber os bens injustamente apropriados.

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Tendo em vista os trâmites adotados para este novo procedimento cautelar, possível afirmar que a Lei em estudo deixou a desejar no que se refere à proteção do terceiro de boa-fé, já que, por não possuir qualquer envolvimento com o crime investigado, terá seus bens injustamente apreendidos, perdendo, mesmo que temporariamente, a disponibilidade sobre eles (7). Melhor seria se o Legislador tivesse previsto uma fase probatória que possibilitasse, ao terceiro lesado, a discussão a respeito da propriedade dos bens apreendidos, evitando, com isso, a ocorrência de prejuízos.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no que se refere à impossibilidade de apreensão de bens, cujos proprietários não possuem qualquer relação com a prática criminosa.

Neste sentido:

          " O confisco de bens, instrumentos ou objetos utilizados em prática delituosa somente pode ocorrer se os mesmos pertencem ao agente da infração e nunca a pessoas estranhas à lide penal, pois terceiro não pode ser prejudicado por esta medida".(8)

"Como o automóvel utilizado no transporte da droga é de propriedade de pessoa não envolvida na ação delitiva, do que resulta ser terceiro de boa-fé, impõe-se excluir o veículo do confisco decretado".(9)

          "Tráfico de entorpecentes – Apreensão de veículo – Se o recorrente não integrou a relação processual, não teve participação direta ou indireta na ação delituosa, sequer atribuindo-se-lhe qualquer contribuição à infração penal, a sentença confiscatória extrapolou os ditames legais, impondo-se a devolução do veículo de sua propriedade".(10)

Em que pese entendimento doutrinário em contrário, entendemos que, para suprir a lacuna deixada pelo Legislador, é possível ao terceiro de boa-fé, lesado pela apreensão injusta de seus bens, ingressar em juízo com o incidente de restituição das coisas apreendidas previsto nos arts. 118 e seguintes do Código Processual Penal, visando à restituição.

Ao comentar o art. 120 do Código de Processo Penal, o ilustre mestre Júlio Fabbrini Mirabete preleciona que "o mesmo procedimento é determinado quando as coisas foram apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar seu direito, também no prazo de cinco dias. Nesta hipótese, o requerente e o terceiro de boa-fé têm dois dias para oferecer as respectivas razões. É possível que o requerente seja o terceiro de boa-fé, dando-se, agora, a inversão da ordem, provando e arrazoando ele em primeiro lugar. É assim diferente a posição do proprietário e do terceiro de boa-fé, dependentemente da natureza do crime de que tenha sido vítima o primeiro".(11)

Mesmo que se admita que ao terceiro de boa-fé não é possível instaurar o incidente de restituição das coisas apreendidas, sustentamos, ainda, que ele poderá impetrar Mandado de Segurança, como forma de assegurar a restituição dos bens que injustamente foram despojados de sua propriedade, uma vez que o remédio heróico visa proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data.

Neste sentido, a jurisprudência não discrepa:

          " É vencedora no Direito Pretoriano a tese de ser cabível o MS contra ato de apreensão de bem em inquérito policial ou ação penal, malgrado o procedimento mencionado no § 1º do art. 120 do CPP".(12)

          " Inexiste impedimento a terceiro adquirente de boa-fé em impetrar MS para manter-se na posse de veículo que foi apreendido por ordem da autoridade policial, em inquérito policial para apurar crime de estelionato".(13)

Idêntico posicionamento é adotado e defendido pelo mestre Júlio Fabbrini Mirabete que, ao analisar o cabimento do Mandado de Segurança contra a decisão que indefere o pedido de restituição, afirma: "...Além disso, se manifestamente ilegal a manutenção da apreensão, em decisão que fere direito líquido e certo do proprietário, a ilegalidade ou abuso de poder pode ser sanada desde logo por meio do writ. Caso tal não ocorra, a via permitida é o recurso de apelação".(14)

Assim, é perfeitamente possível, ao terceiro de boa-fé, impetrar Mandado de Segurança como forma de garantir seu direito à restituição dos bens apreendidos antes do término do procedimento cautelar, já que não se pode admitir que o proprietário seja privado dos referidos bens, e apenas receba, ao final do processo principal, quantia que possa vir a não corresponder ao seu valor real.(15)

A legislação em análise, no parágrafo 17, estabeleceu que os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento cautelar, já mencionado, terão efeito apenas devolutivo (16).

O recurso próprio da sentença homologatória que encerra o procedimento cautelar ora instituído é a apelação, conforme previsto no art. 593, inciso II, do Compêndio Processual Penal. Neste sentido, o consagrado mestre Mirabete preleciona que: "As sentenças definitivas a que a lei alude são as chamadas sentenças definitivas em sentido estrito (stricto sensu), em que se julga o mérito, define-se o Juízo sem absolver ou condenar, e se encerra a relação processual. Como exemplos, citem-se as sentenças que resolvem o incidente de restituição de coisas apreendidas; que homologam, ou não, o laudo pericial do pedido de busca e apreensão em crimes contra a propriedade imaterial; que indeferem pedido de justificação;...".(17)

Mais adiante, o culto mestre prossegue: "São também apeláveis as sentenças com força de definitivas, chamadas de interlocutórias mistas, que não decidem o mérito, mas põem fim à relação processual (terminativas) ou põe termo a uma etapa do procedimento (não terminativas). São apeláveis, portanto, as que indeferem pedido de aditamento de libelo; que não acolhem pedido de levantamento de seqüestro; que remetem as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas etc".(18)

Por último, frisa-se que esse novo procedimento deve ser aplicado aos processos em curso, conforme a exegese do parágrafo 19 do artigo em análise, devendo o Ministério Público, mediante requerimento destinado ao juiz, pleitear a alienação dos bens apreendidos pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

CONCLUSÃO

1. Foi atribuído ao Ministério Público a instauração de procedimento cautelar, com autuação em apartado e tramitação autônoma em relação aos autos principais, cujo objetivo é alienar bens utilizados na prática do tráfico ilícito de entorpecentes;
2. Esse procedimento deve ser instaurado nos processos penais que já estejam tramitando, mediante requerimento do Órgão Ministerial;
3. Os referidos bens serão avaliados e, após homologação pelo juiz, serão alienados mediante leilão, efetuando depósito em conta judicial da quantia apurada;
4. Se a apreensão recair sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o representante do Ministério Público deverá requerer ao Juiz a conversão em moeda nacional, se for o caso, bem como a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, juntando-se cópia autenticada, e o conseqüente depósito das quantias em conta judicial, comprovado mediante recibo;
5. Este novo procedimento deve ser aplicado, exclusivamente, aos bens que foram utilizados na prática dos crimes definidos na Lei de Tóxicos, diferenciando-se do confisco previsto no art. 91, inciso II, do Código Penal;
6. O terceiro de boa-fé, que teve seus bens injustamente apreendidos com este procedimento cautelar, poderá valer-se do incidente de restituição das coisas apreendidas, previsto no CPP, ou, ainda, impetrar Mandado de Segurança;
7. Os recursos, eventualmente interpostos contra as decisões proferidas no curso deste procedimento cautelar, não terão efeito suspensivo;
8. Da decisão homologatória que encerra o procedimento cautelar, a parte inconformada poderá interpor recurso de apelação, com fulcro no art. 593, inciso II, do CPP.

NOTAS

1. - in
"Tóxicos, Prevenção — Repressão", 10ª ed., Saraiva, São Paulo, 1995, p. 172.
2. - Trecho extraído do corpo do acórdão n° 98.003271-7, de Araranguá, da lavra do Des. Álvaro Wandelli., do TJSC, em 01.12.98.
3. - Júlio Fabbrini Mirabete, in Código Penal Interpretado, ed. Atlas, 1999, pág. 482.
4. - Doutrina extraída da Apelação Criminal n° 99.000068-0, da lavra do Des. Nilton Macedo Machado, do TJSC, em 24.03.99.
5. - in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro, Forense Universitário, 1993, p.4646.
6. - diversamente do que ocorre no confisco. Esta é a diferença essencial entre o disposto no art. 34 e o art. 91 do CP.
7. - Essa indisponibilidade poderá acarretar prejuízos de grande monta ao terceiro de boa-fé, ficando ressalvado o direito de pleitear, no juízo cível, o ressarcimento dos danos patrimoniais por ele sofridos.
8. - TACRSP in RJDTACRIM 29/69.
9. - TRF 3ª Reg. – AC 91.03.25672-3 – Rel. Aricê Amaral – JSTJ e TRF – Lex 51/491.
10. - TJPR – AC 290/88 – Rel. Freitas de Oliveira – RTJE 70/267.
11. - in Código de Processo Penal Interpretado, ed. Atlas, 5º ed., 1997, pág. 208.
12. - TACRSP in RT 651/286.
13. - TACRSP in RJDTACRIM 23/279.
14. - ob.cit., pág. 209.
15. - Deve-se ter em mente que alguns desses bens que porventura venham a ser apreendidos possam ter valor sentimental, não compensado pela quantia que o terceiro de boa-fé venha a receber.
16. - Esse efeito consiste em se transferir ao órgão ad quem o exame da mesma controvérsia já apreciada pelo órgão a quo.
17. - "Código de Processo Penal Interpretado", ed. Atlas, 5ª ed., 1997, pág. 747.
18. - in ob. cit, pág. 748.