RESUMO – Esse trabalho contém uma reflexão conceitual sobre a idéia da Justiça Restaurativa, suas origens e evolução. São também abordadas as diferenças entre a Justiça Retributiva e a Justiça Restaurativa. Enfatiza-se também o potencial da Justiça Restaurativa como um novo paradigma de Justiça Criminal e, a partir da consideração de que o modelo é cultural e juridicamente compatível com o sistema brasileiro, esboça-se uma proposta de implementação de experiências-piloto com o modelo no Brasil.

SUMÁRIO: Introdução 1 - Origens e Evolução da Idéia da Justiça Restaurativa 2 - O Lugar da Justiça Restaurativa nas Ideologias Criminológicas 3 - Justiça Restaurativa – um Conceito em Construção 4. Justiça Retributiva versus Justiça Restaurativa 5 - O Encontro Restaurativo 6 - Justiça Restaurativa - Críticas e Contra-Críticas 7 - Perspectivas para um Projeto Brasileiro de Justiça Restaurativa. Conclusão

Introdução

            Por que a criminalidade e a violência se multiplicam, em pleno terceiro milênio, com a humanidade já num estágio avançado do processo civilizatório?

            E por que a prisão, algo tão negativo, cruel, desumano, degradante e ineficaz, ainda é praticamente a única resposta penal contemporânea à criminalidade?

            Angustiados com essa realidade, perguntamo-nos: é possível pensar um outro modelo de justiça criminal que seja capaz de oferecer algum tipo de controle sobre as práticas delituosas; que seja capaz de satisfazer efetivamente as vítimas e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrência de novos crimes? ^[01]

            Acreditamos que talvez sim, e que a Justiça Restaurativa pode ser o caminho, e que vale a pena debatê-la e experimentá-la, como uma possível inovação do sistema de justiça criminal.

            Nossa experiência empírica, inicialmente como Advogado e Defensor Público, e depois como Promotor e Procurador de Justiça por mais de vinte anos, trabalhando com o modelo vigente, só nos trouxe frustração e desencanto com o sistema de Justiça Criminal, que quase sempre se revelou injusto, ineficaz, cruel e criminogênico – enfim, uma Justiça que não Queremos.

            Por isso, envolvemo-nos na discussão sobre o modelo restaurativo, acreditando que pode ser, em certos casos, a resposta adequada ao crime.

            O trabalho traça algumas considerações sobre as origens e desenvolvimentos paradigma Restaurativo, reproduz alguns conceitos desse paradigma, coteja as diferenças entre a Justiça Restaurativa e o que se convenciona denominar Justiça Retributiva, destaca o potencial do encontro restaurativo, comenta algumas críticas ao modelo, discute a compatibilidade jurídica e cultural do modelo para o Brasil e propõe uma experiência brasileira com Justiça Restaurativa.

            O paradigma restaurativo se expõe a severas críticas, inclusive onde ele foi legalmente implantado e tem sido aplicado há muitos anos, como na Nova Zelândia.

            Mas obtempera o Professor PEDRO SCURO NETO que "o paradigma da Justiça Restaurativa não representa uma panacéia, um remédio para todos os males do modelo retributivo, mas introduz novas e boas idéias, como a necessidade de a Justiça assumir o compromisso de reparar o mal causado às vítimas, famílias e comunidades, em vez de se preocupar apenas com punir proporcionalmente os culpados" ^[02].

            Contudo, é forçoso reconhecer que esse novo modelo afigura-se promissor por seu potencial de restaurar o trauma que o crime causa às vítimas, famílias e comunidades, ao invés de se concentrar apenas na penalização do infrator, e por ensejar a ele, o infrator, oportunidade de assumir responsabilidade, participar do processo e ter acesso à efetiva inclusão e reintegração sociais.

            Trata-se de uma proposta de um encontro para tratar e tentar curar feridas e não para ferir mais ainda.

            Todo o debate sobre Justiça Restaurativa é um debate sobre esse encontro.

1 .Origens e Evolução da Idéia da Justiça Restaurativa

            Como o paradigma restaurativo reconduz a práticas comunitárias de justiça, numa recuperação de uma porção do monopólio que detém o Estado moderno de aplicar o Direito Penal, é sustentável a tese de que a Justiça Restaurativa representa, de certo modo, um retorno a uma justiça tribal.

            Releva notar que o modelo restaurativo, na Nova Zelândia, Austrália e América do Norte, baseiam-se, geralmente, em práticas indígenas e aborígenes.

            E possivelmente tais práticas sejam as mesmas dos índios das Américas Central e do Sul e das comunidades africanas.

            Todavia, o movimento restaurativo é recente, tendo florescido nos últimos quinze ou vinte anos – e nessa perspectiva ele é algo novo.

            E esse paradigma tem evoluído em tantas direções que se tem até notícia de que o Bispo Desmond Tutu, que foi um de seus defensores para uso na "conciliação" da África do Sul após o fim do appartheid, fez recentemente um apelo aos Estados Unidos, certamente em vão, no sentido de se usar o processo restaurativo para se lidar com o terrorismo...

            O país pioneiro na introdução do modelo restaurativo na legislação foi a Nova Zelândia, com a edição do Children, Young Persons and Their Families Act 1989.

            Na América Latina, o programa foi experimentado, por exemplo, na Argentina, em 1998, inspirado no art. 38 e 45 da Lei do Ministério Público c.c. art. 86 e sgts. do Código de Processo Penal da Província de Buenos Aires, operando com o eixo em dois centros – o Centro de Assistência às Vítimas de Delitos e o Centro de Mediação e Conciliação Penal ^[03].

            Sabe-se que, no Canadá, o modelo vem sendo introduzido na legislação, especialmente na área infanto-juvenil, com a reforma para adequar a legislação canadense à Convenção dos Direitos da Criança da ONU, com alternativas restaurativas de remissão, restringindo o uso do sistema formal de Justiça, reduzindo medidas privativas da liberdade e promovendo a reintegração do jovem infrator na comunidade ^[04].

            O fato é que se multiplicam, hoje em dia, as experiências de práticas restaurativas, e muitas dessas iniciativas foram debatidas no último congresso de Vancouver, promovido pelo International Institute for Restorative Practices. ^[05]

2. O Lugar da Justiça Restaurativa nas Ideologias Criminológicas

            A criminalidade, segundo MARCOS ROLIM, tem sido tratada ideologicamente segundo duas vertentes: a hipótese repressiva, correspondendo à alternativa da exclusão e, portanto, ao "pensamento mais conservador na área de segurança pública atribui às Polícias e ao Sistema de Justiça Penal toda a responsabilidade pelo controle da violência e da criminalidade. Esta característica possui uma dimensão histórica e é encontrada muito freqüentemente no discurso dos partidos situados mais à direita no espectro ideológico, embora não apenas entre eles. Tal pressuposto carrega consigo a hipótese de que legislações penais suficientemente "duras" e posturas enérgicas das forças da "lei e da ordem" para com aqueles que violam o "pacto de legalidade" sejam ingredientes absolutamente necessários para a contenção da criminalidade e da própria violência", e a hipótese sociológica, correspondendo ao pensamento progressista da esquerda, ou seja, para ela o crime e a violência aparecem como sub-produtos de uma injustiça básica, como um epifenômeno cuja realidade mesma seria ilusória posto que derivada de uma causalidade que importaria desvendar e superar – como um "pólo de resistência" que atuava no sentido de conter as condutas mais agressivas das polícias e que denunciava as principais violações ao Direitos Humanos praticadas pelo Estado. ^[06]

            A Justiça Restaurativa seria um salto quântico, transcendendo as ideologias repressiva e sociológica, para situar-se numa outra moldura conceitual, como uma síntese dialética em gestação, que transcenderia o debate entre a Criminologia Clássica e a Criminologia Crítica, ou seja, entre os que se apegam ao sistema formal e convencional de Justiça Criminal retributiva/distributiva, criminologicamente atrelada à defesa social, à corrente conservadora da lei e ordem – e que tem como ponto culminante o Programa Tolerância Zero dos americanos – e os que, opondo-se à ideologia conservadora, propõem um direito penal mínimo, com fortes ingredientes garantistas, ressocializadores e mesmo o fim da criminalização e da penalização – o abolicionismo.

3. Justiça Restaurativa – um Conceito em Construção

            Mas... o que é Justiça Restaurativa, afinal?

            É difícil conceituar um paradigma que ainda é algo inconcluso, que só pode ser captado em seu movimento ainda emergente, apesar de já haver um crescente consenso internacional favorável, inclusive oficial, em documentos da ONU e da União Européia, validando e recomendando a Justiça Restaurativa para todos os países. ^[07]

            Para se compreender o que é Justiça Restaurativa, é preciso partir da premissa epistemológica de que se está falando de um novo olhar sobre o crime, rompendo com as velhas opiniões formadas, das quais fala a música do saudoso Raul Seixas.

            Portanto, a Justiça Restaurativa não se encaixa na moldura conceitual padronizada do senso jurídico comum.

            Alerta, a propósito, MARCOS ROLIM que, normalmente, quando nossas idéias não conseguem mais dar conta dos fenômenos, a tendência é reformá-las, mas dentro do mesmo paradigma ^[08].

            A Justiça Restaurativa é outro paradigma, e precisamos olhá-la noutra moldura, com outras lentes – aliás, denomina-se Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice a obra de HOWARD ZEHR, uma das mais consagradas referências bibliográficas sobre o Justiça Restaurativa ^[09] .

            HOWARD ZEHER lançou, com pioneirismo, os pressupostos teóricos da Justiça Restaurativa, ao sustentar que, como o crime é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumpre à Justiça identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado. Incumbe, assim, à Justiça oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justiça, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico, seja alcançado. O enfoque de ZEHR é no âmbito da Justiça Criminal, mas os princípios restaurativos são aplicáveis a outros tipos de conflitos, em casa, na escola, na vizinhança, no trabalho, no contencioso cível, administrativo, trabalhista – enfim, em qualquer lugar onde se quer restaurar relacionamentos responsavelmente.

            No Brasil, o pioneiro é PEDRO SCURO NETO, que oferece um dos mais precisos conceitos de Justiça Restaurativa.

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            Para ele, "fazer justiça" do ponto de vista restaurativo significa dar resposta sistemática às infrações e a suas conseqüências, enfatizando a cura das feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputação, destacando a dor, a mágoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo malfeito, contando para isso com a participação de todos os envolvidos (vítima, infrator, comunidade) na resolução dos problemas (conflitos) criados por determinados incidentes. Práticas de justiça com objetivos restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparação, envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em relação convencional com sistema de Justiça, significando, assim, trabalhar para restaurar, reconstituir, reconstruir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por um crime ou infração devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar do processo restaurativo, sendo papel do poder público é preservar a ordem social, assim como à comunidade cabe a construção e manutenção de uma ordem social justa ^[10].

            PAUL MCCOLD e TED WACHTEL, do Instituto Internacional de Práticas Restaurativas (International Institute for Restorative Practices), em trabalho intitulado Em Busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justiça Restaurativa, apresentado ao XIII Congresso Mundial de Criminologia, ocorrido em agosto de 2003, no Rio de Janeiro, propõem uma teoria conceitual de Justiça que parte de três questões-chave: Quem foi prejudicado? Quais as suas necessidades? Como atender a essas necessidades?"

            Sustentam eles que crimes causam danos a pessoas e relacionamentos, e que a justiça restaurativa não é feita porque é merecida e sim porque é necessária, através de um processo cooperativo que envolve todas as partes interessadas principais na determinação da melhor solução para reparar o dano causado pela transgressão. a justiça restaurativa é um processo colaborativo que envolve aqueles afetados mais diretamente por um crime, chamados de "partes interessadas principais", para determinar qual a melhor forma de reparar o dano causado pela transgressão. Mas quem são as principais partes interessadas na justiça restaurativa e como devem se comprometer na busca pela justiça? Nossa proposta teoria de justiça restaurativa é composta de três estruturas conceituais distintas, porém relacionadas.

            Essas estruturas conceituais a que eles se referem são: (1) a Janela de Disciplina Social, que explica a possibilidade de se converter um conflito em cooperação; (2) a Estrutura de Papéis das Partes Interessadas, que explica a cooperação para a reparação dos danos, sentimentos e relações traumatizadas; e (3) a Tipologia das Praticas Restaurativas, que explica a necessidade da convergência da vítima, do infrator e da comunidade para a efetiva reparação do dano causado pelo ilícito.

            A teoria conceitual proposta por esses autores procura demonstrar que a simples punição não considera os fatores emocionais e sociais, e que é fundamental, para as pessoas afetadas pelo crime, restaurar o trauma emocional - os sentimentos e relacionamentos positivos, o que pode ser alcançado através da justiça restaurativa, que objetiva mais reduzir o impacto dos crimes sobre os cidadãos do que diminuir a criminalidade. Sustentam que justiça restaurativa é capaz de preencher essas necessidades emocionais e de relacionamento e é o ponto chave para a obtenção e manutenção de uma sociedade civil saudável ^[11].

            A Justiça Restaurativa tem sido, assim, definida como uma forma alternativa ^[12] e diferente do sistema tradicional de Justiça Criminal, abordando a questão criminal a partir da perspectiva de que o crime é uma violação nas relações entre as pessoas, e que, por causar um mal à vítima, à comunidade e ao próprio autor do delito, todos esses protagonistas devem se envolver num processo de restauração de um trauma individual e social.

            A restauração, a solução de problemas e a prevenção de males ulteriores devem ser enfatizados no programa.

            A idéia é buscar restaurar os relacionamentos ao invés de simplesmente concentrar-se na determinação de culpa.

            A propósito, WARAT e LEGENDRE lembram que a lei, no ocidente judaico-cristão, cumpre um papel totêmico, de superego da cultura, baseado no sentimento de moralidade culposa ^[13].

            O programa restaurativo baseia-se na premissa segundo a qual a vítima, o autor do crime e pessoas envolvidas com a vítima e/ou com o criminoso, bem assim lideranças comunitárias, devem compartilhar a busca de solução dos problemas causados pelo crime cometido.

            Todos os afetados pelo crime têm papéis e responsabilidades nesse processo e devem, por isso, encontrar-se e trabalhar coletivamente em torno do impacto e das conseqüências do delito, com a participação de uma terceira pessoa imparcial – um mediador ou um facilitador, preferencialmente um Psicólogo.

            O sistema de mediação restaurativa objetiva: (1) a reparação dos danos à vítima, (2) a prestação de serviços à comunidade, e (3) a solução dos problemas causados pelo fato-crime, tanto para a vítima como para a comunidade, e a reintegração tanto da vítima como do autor do crime.

            O programa pode ser acionado em qualquer fase do processo criminal, ou seja, antes do início da ação penal (ainda na investigação), depois de promovida a ação penal, e também depois da sentença condenatória.

            O modelo restaurativo baseia-se em valores, procedimentos e resultados definidos, mas pressupõe a concordância de ambas as partes (réu e vítima), concordância essa que pode ser revogada unilateralmente, sendo que os acordos devem ser razoáveis, as obrigações propostas nesses acordos devem atender ao princípio da proporcionalidade, e a aceitação do programa não deve, em nenhuma hipótese, ser usada como indício ou prova no processo penal, seja o original seja em um outro.

            Os conceitos enunciados nos Princípios Básicos sobre Justiça Restaurativa, enunciados na Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, de 13 de agosto de 2002, são os seguintes ^[14]:

            Segundo a Resolução, o processo restaurativo só tem lugar quando o acusado houver assumido a autoria e ela estiver comprovada, sendo vital o livre consentimento tanto da vítima como do infrator, que podem desistir do procedimento a qualquer momento - e só vale o acordo restaurativo se consensualmente assentado e que as obrigações assumidas sejam razoáveis e proporcionais.

            A participação no encontro restaurativo e o que for ali admitido não pode ser usado como prova ou indício em processo judicial.