Convencido de que a eficiência exigida na prestação de serviços e na produção de bens e utilidades encontra-se com o setor privado, apresenta-se no cenário mundial uma proposta de transformação de um Estado-empresário em um Estado-mínimo.
A este novo Estado cabe apenas a execução de atividades indelegáveis como a defesa nacional, a prestação jurisdicional e outras consideradas típicas.
O afastamento estatal das demais atividades exige a criação de órgãos reguladores que desempenhem principalmente uma função de controle, como previsto na Carta constitucional, nos artigos 21, XI e 177, § 2º, III.
Adotando-se um modelo neoliberal, baseado na redução do papel do Estado na esfera econômica e social, surgem as Agências Reguladoras como medida de descentralização institucional, exercendo funções típicas de cada um dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário: normativas ou reguladoras, fiscalizatórias, punitivas e, por vezes, parajurisdicionais.
Segundo o STF, como as atividades típicas de Estado só podem ser conferidas às pessoas jurídicas de direito publico, as Agências Reguladoras foram instituídas sob a forma de autarquias, integrantes da Administração Pública Indireta.
Essa opção legislativa permitiu a atribuição de poderes inerentes às pessoas de direito público, sobretudo pela necessidade de intervenção nas atividades não prestadas à frente pelo Estado, de modo a garantir a defesa dos interesses coletivos.
O modelo moderno de intervenção não admite mais a simples edição de normas genéricas e abstratas, sendo necessária a fiscalização e punição por um órgão técnico que não precisa de provocação para atuar e que não seja tão fracionado como o judiciário.
Para o professor Carlos Ari Sundfeld, coordenador da obra "A nova Regulação Estatal e as Agencias Independentes", as Agências Reguladoras desenvolvem uma tripla regulação: regulação dos monopólios, regulação para a competição e a regulação social, esta ultima visando a universalização dos serviços públicos.
A qualificação de autarquias "em regime especial" sugere uma razoável independência em relação ao Executivo e uma maior autonomia administrativa e financeira. Todavia, isso não faz com que elas sejam imunes às espécies de controle previstas na Constituição.
Assim, submetem-se ao controle do executivo, especialmente quanto à supervisão ministerial e competência do Presidente da República para direção da Administração federal. (artigos 84 II c/c 87, Parágrafo Único, I, ambos da Constituição Federal).
Essa autonomia se verifica apenas no âmbito administrativo, sendo inafastável, em qualquer caso, a apreciação judicial (artigo 5º, XXXV, da CF/88).
Ademais, como entidades da administração indireta, estão apenas vinculadas (e não subordinadas) a um Ministério, não havendo qualquer relação de hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta.
Dessa maneira, não caberia recurso hierárquico à Administração Centralizada, ou seja, um ato de um dirigente de uma Agência Reguladora não poderia ser revisto administrativamente.
Acontece que o decreto-lei 200/67 prevê um Recurso Hierárquico Impróprio, espécie de recurso entre esferas administrativas não hierarquizadas.
Tal recurso deve estar sempre previsto em lei e deve limitar-se ao controle interno, permitindo o controle finalístico.
No Brasil, podemos destacar, neste campo de regulação de serviços públicos, dentre outras, a ANEEL, a ANATEL, a ANS e a ANP.
A ANATEL, instituída pela lei 9.472/97, em seu artigo 19, XXV, resguarda o último grau para decisões sobre matérias de sua alçada; enquanto que a ANS, instituída pela lei 9.961/2000, em seu artigo 1º, Parágrafo único, fala que "a natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por (...) autonomia nas suas decisões técnicas...".
Verifica-se, portanto, que não cabe recurso hierárquico impróprio contra atos dessas Agências, sendo a definitividade destes apenas um instrumento de ampliação da autonomia.
Embora não se encontre tal previsão nas demais leis que regulam essas pessoas, essa autonomia é que as caracterizam e as diferenciam das autarquias "comuns", atraindo, sobretudo neste aspecto, os investidores estrangeiros, responsáveis pela aquisição de grandes ativos estatais.
Ocorre que, no dia 13 de junho de 2006, o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva aprovou um parecer da AGU (AC-051) permitindo o direcionamento de recurso hierárquico impróprio ao Ministério a que a agência está vinculada, a fim de reavaliação das decisões.
Inicialmente poderíamos pensar que o ministério poderia revogar uma decisão da ANATEL, fato que não é verdadeiro, justamente porque o documento não é dotado de força normativa, não podendo modificar a lei, o que faz do ato uma espécie de jurisprudência administrativa no Executivo.
O parecer envolvia um caso pontual de disputa entre a ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e o Ministério dos Transportes, que queria que a Agência voltasse atrás em sua decisão.
A pretensão de se retirar a independência hierárquica das Agências e a rediscussão acerca da autonomia não guardam acolhimento na doutrina do Direito Administrativo.
A medida presidencial se mostra incompatível com os objetivos que motivaram a criação dessas pessoas jurídicas e contrariam o modelo de ente regulador autônomo que se pretendeu instituir no Brasil.
