Desde a adoção da Teoria dos Precedentes no direito brasileiro de forma definitiva, como fez o nCPC em 2015, diariamente o intérprete tem se deparado com julgamentos faltosos no que diz respeito à técnica jurídica, relativamente aos parâmetros da teoria. São dezenas de julgados produzidos diariamente a contrariar a teoria da observância obrigatória dos precedentes, não só no primeiro e segundo graus (instâncias ordinárias), mas nos próprios tribunais superiores. Têm-se decisões que não observam súmulas, que não aplicam precedentes, ou que simplesmente não sabem fundamentar o direito na conformidade do common law.
Com efeito, era de se esperar que a Justiça brasileira, pouco disciplinada até mesmo nos limites do civil law, de onde se origina o direito pátrio, fosse se atrapalhar no manejo de institutos que são oriundos de um sistema legal totalmente diverso do tradicional no país. Acontece que o que se tem identificado, e é importante esse constrangimento epistomológico, é que o próprio Supremo Tribunal Federal assumiu o protagonismo desse quadro. São várias as decisões que desbordam dos aspectos técnicos dos institutos legais da nova sistemática jurídica, e isto tem ocorrido bastante, e infelizmente, em matéria trabalhista.
O caso que se quer por à discussão, neste curto texto, é o da Reclamação n. 59.795 (Relator Min. Alexandre de Moraes. Decisão Monocrática. DJulgto 24/05/2023).
Antes de tudo, é importante tecer uma confrontação da teoria dos precedentes com a analogia.
A analogia surgiu na segunda fase do positivismo, a do positivismo kelseniano, em que se saiu da teoria da completude hermética do positivismo napoleônico para a adoção da teoria da incompletude aberta, de Bobbio. Segundo Bobbio, o direito é completo, e nele residem todas as normas aptas a serem aplicadas no julgamento de um caso concreto. Se não previstas normas específicas, é possível aplicar os princípios gerais de direito e a analogia, consistente esta na aplicação de lei que regulamente caso semelhante. O direito brasileiro recepciona a analogia, no art. 4º da LINDB, verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
A analogia é, portanto, própria do civil law, sistema fundado na previsão de regras legais para as relações jurídicas em máxima abrangência possível. Como o sistema não admite que o direito seja ausente quanto a qualquer caso concreto, adotando-se o princípio da vedação ao non liket (ou seja, veda-se a que o juiz deixe de julgar por “não estar claro”), a lex legum (lei sobre leis) do direito brasileiro, qual seja, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, autoriza o uso da analogia, costumes e princípios gerais de direito.
A partir do momento em que o direito brasileiro incorporou a teoria da observância obrigatória dos precedentes (maiormente a partir de 2015, com o nCPC, embora o efeito vinculante do controle concentrado pelo Supremo já estivesse na Constituição da República de 1988), passou a ser muito importante, por questão de preservação da coerência do ordenamento, que o juiz identifique se há precedente para o caso, ou se há para caso similar. Na primeira hipótese, o juiz é livre para julgar, inclusive aplicando analogia. Mas, no segundo caso, o juiz tem que efetivar o distinguishing para só então cogitar de analogia, sob pena de se desvirtuar a teoria dos precedentes.
No sistema de precedentes, o juiz tem obrigação de considerar o precedente para, notando que o mesmo não se enquadra no caso concreto, efetivar o distinguishing e fundamentar sua não aplicação. Entenda-se que a teoria dos precedentes não preconiza que o juiz sempre aplique o precedente. Preconiza, outrossim, que o juiz (entenda-se: o órgão jurisdicional, o Estado-juiz) considere o precedente, nas três dimensões: dever de considerar, de interpretar e de aplicar ou não aplicar. Ou seja, o juiz tem obrigação de aplicar um precedente relativo a um mesmo caso concreto e a de não aplicar um precedente que não se enquadra num caso concreto, realizando assim o distinguishing (distinção).
A analogia consiste na aplicação de normas similares e compatíveis a um caso não regulamentado em lei. O precedente é em si uma norma, pois resulta da interpretação do ordenamento. A norma é o texto interpretado. E, não bastasse isso, pela teoria oriunda do common law e positivada no CPC, o precedente deve ser observado (CPC, art. 927). Caso haja precedente para a matéria jurídica sub examine, mas o caso concreto tenha particularidades que o distingam daquele que originou o precedente, o órgão julgador deverá realizar o distinguishing, não se cogitando de aplicação analógica de precedente.
Antes da adoção da teoria dos precedentes, estas questões não eram um problema relevante, mas, agora, o ofício de julgar ficou muito mais técnico. A analogia, a rigor, ficou restrita à aplicação da lei seca, e desde que não haja precedente aplicável ao caso concreto.
Um exemplo recente de erronia na aplicação da analogia, envolvendo a teoria dos precedentes, está nos autos da Rcl. 59.795 (STF. Rcl. 59.795. Relator Min. Alexandre de Moraes. Decisão Monocrática. Julgado em 24/05/2023), em que se analisou, ainda que perfunctoriamente, o tema da uberização.
Neste exato momento, a Justiça de competência trabalhista e a doutrina juslaboral de todo o mundo está discutindo questões relevantíssimas relativas à precarização nesse sistema de trabalho (trabalho por plataforma, sharing economy, uberização, ifoodização, crowdworking, etc.). O Brasil, porém, vive os reflexos provocados pela aplicação da teoria disruptiva no Direito do Trabalho, motivada por seis anos de ideologia liberal no Poder.
Tal ideologia, que tem como uma de suas ramificações a flexibilização dos direitos trabalhistas e a obstaculização dos aspectos protetivos do Direito do Trabalho em favor do poder econômico, incluindo a redução da regular competência da Justiça do Trabalho – sabidamente, por principiologia, comprometida com a observância do princípio da proteção do polo hipossuficiente da relação de trabalho – tem esprairado reflexos nos tribunais superiores, especialmente no Supremo Tribunal Federal, composto, em esmagadoria maioria, por julgadores pouco afetos à área trabalhista.
O resultado tem sido desastroso aos trabalhadores e empregados públicos, mormente porque as decisões do Supremo, tomadas por estes julgadores pouco escolarizados em Direito do Trabalho, são válidas e vinculantes para todo o país, nos três Poderes da República (para a Administração Pública, para todos os órgãos do Judiciário, e para o Legislativo, inclusive, que fica impedido de legislar em sentido oposto se não comprovar em exposição de motivos a mudança dos aspectos sociojurídicos que fundamentaram a decisão do STF, conforme jurisprudência mais moderna do próprio Supremo, que permitiu, mas relativizou, o ativismo congressual – ADI 5105/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2015).
Voltando ao caso que se quer discutir.
Nos autos da referida reclamação, o Min. Alexandre de Moraes cassou o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª. Região, que havia julgado o caso concreto, de um motorista de plataforma digital, para determinar a remessa dos autos à Justiça Comum, citando como fundamento a existência de precedentes aplicáveis a casos concretos ou teses jurídicas totalmente diferentes, à guisa de analogia.
No julgado da Rcl. 59.795, o ministro disse que a decisão do TRT3 contrariou os “paradigmas de controle” por ele mencionados: “a ADC 48, a ADPF 324, o RE 958.252 (Tema 725-RG), a ADI 5835 MC e o RE 688.223 (Tema 590-RG)”.
Analisando-se aqueles julgados, alguns deles bastante conhecidos da comunidade jurídica, como o da ADPF citada, verifica-se que todos os paradigmas mencionados são de casos concretos ou de matérias jurídicas totalmente diversas do caso concreto julgado pelo TRT3, qual seja, o trabalho em/para plataformas digitais, repisa-se.
Ad exemplum, a ADPF 324 foi a ação em que o Supremo permitiu a mercantilização generalizada do trabalho no país, desregrando do patamar civilizatório que o Tribunal Superior do Trabalho tinha fixado, em jurisprudência sedimentada há mais de vinte anos até então: não se poderia terceirizar atividade finalística, para não configurar mão de obra interposta. O Supremo reconheceu a constitucionalidade da Nova Lei de Terceirização (Lei 13.429/2017) para declarar lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim (STF ADPF 324. Relator Min. Luís Roberto Barroso. Pleno. Julgado em 30/08/2018). Esta matéria é completamente diferente da examinada pelo TRT3, ainda que existam traços similares.
Já na ADC 48, aquele Tribunal tinha julgado a constitucionalidade da lei específica (Lei 11.442/2007) relativa ao transporte autônomo de cargas (STF ADC 48. Relator Min. Luís Roberto Barroso. Pleno. DJulgto 15/04/2020); matéria que tem alguma similitude com a do trabalho em plataformas, mas desborda nas particularidades do caso concreto.
Dos demais paradigmas de controle, assim adjetivados pelo relator, dispensa-se a citação, porque a rigor sequer dizem respeito a matéria trabalhista e, sim, tributária.
O Min. Alexandre de Moraes então cassou o acórdão meritório do TRT3 com o seguinte fundamento:
“Transferindo-se as conclusões da CORTE para o caso em análise, tem-se a mesma lógica para se autorizar a constituição de vínculos distintos da relação de emprego, legitimando-se a escolha. A decisão reclamada, portanto, ao reconhecer vínculo de emprego entre motorista parceiro e a plataforma, desconsidera as conclusões do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADC 48, na ADPF 324, no RE 958.252 (Tema 725-RG), na ADI 5835 MC/DF e no RE 688.223 (Tema 590-RG), que permitem diversos tipos de contratos distintos da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT”.
A decisão, data venia, distancia-se da técnica jurídica, incorrendo em aplicação inadequada do ordenamento jurídico, tanto no que diz respeito ao instituto da reclamação constitucional, que não se presta a analisar aspectos caracterizadores de vínculo de emprego, quanto na aplicação da teoria dos precedentes, pois o ministro acabou por se servir de analogia para concluir que a Justiça do Trabalho não estava aplicando os precedentes do Supremo.
Ora, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª. Região não tinha como aplicar os precedentes mencionados pelo relator porque simplesmente tais precedentes não dizem respeito ao caso concreto, nem sequer à matéria jurídica. Não existem precedentes do Supremo fixando tese jurídica relativa ao trabalho em plataformas digitais. Se eventualmente a parte interessada, nos autos da ação de origem, suscitasse qualquer dos “precedentes” mencionados pelo ministro relator, seria o caso do órgão julgador da reclamação trabalhista realizar o distinguishing, principalmente no que diz respeito à ADC48, que traz fato social similar (motorista autônomo de carga) ao julgado pelo tribunal regional mineiro (motorista de aplicativo), e, assim, fazer valer a teoria dos precedentes, a lei federal (CPC) e a coerência do ordenamento jurídico. Com efeito, não era o caso de reclamação constitucional.
Quanto à ADPF 324, a situação se agrava porque sequer a matéria jurídica é igual ou similar. A matéria ali discutida era possibilidade de terceirização na área finalística, o que o Supremo chancelou. Entretanto, isto, por si só, não configura precedente para toda e qualquer matéria em que se discuta vínculo de emprego em confronto com relação de trabalho autônomo. A julgar desta forma, o Supremo estará obstaculizando por completo a competência de uma Justica que, como ele, e como o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem assento constitucional, sem hierarquia entre eles, mas com competências, isto sim, diversas; competências estas que devem ser respeitadas, ressalvadas, por evidente, as decisões em questão constitucional.
O que fez o ministro relator Alexandre de Moraes, ao decidir a Rcl. 59.905, foi aplicar a analogia entre precedentes, o que por si só contraria a sistemática da teoria dos precedentes, que reclama a exata correlação do precedente com a matéria, sob pena de nem se configurar precedente, e a exata adequação do precedente com o caso concreto, sob pena de se ter que fazer o distinguishing, que por sua vez é instituto próprio do judge-made law.
É relevante consignar que a teoria dos precedentes diz com segurança jurídica. Foi para isso que o CPC a absorveu. Decidir todos os casos concretos e matéria similares com lastro em um único julgado-raiz (in casu, no tema discutido, a ADPF 324), que se está a considerar “precedente” pra tudo que é caso, a ser aplicado por “analogia”, contraria frontalmente a segurança jurídica e a competência das outras Justiças, especialmente as especializadas. Aliás, o próprio Ministro Barroso, nos autos da ADC 48, já havia operado analogia com a ADPF 324 (licitude da terceirização em atividade fim) para julgar a constitucionalidade da lei específica do motorista autônomo de cargas.
E mais.
A decisão proferida nos autos da reclamação em comento é tão dissonante dos parâmetros técnicos de julgamento e da teoria da decisão que, ao remeter os autos à Justiça Comum, o ministro analisou o vínculo de emprego, meramente por analogia com supostos precedentes sem correlação jurídica e de casuística diversa para com a questão tratada na reclamação trabalhista (trabalho em plataformas digitais), sem fazer distinguishing, e sem analisar – até porque não poderia – os elementos caracterizadores do vínculo enumerados nos arts. 2º-3º da CLT. Tais elementos são de natureza probatória e dizem com a competência especializada da Justiça do Trabalho. Na prática, o ministro relator mandou os autos à Justiça Comum com o mérito já julgado:
“A propósito, o TRT-3 deu parcial provimento ao recurso ordinário da parte ora beneficiária para reconhecer o vínculo de emprego havido entre as partes no período de 01.04.2017 a 09.07.2017, função motorista, sob as seguintes alegações (...). Assim, a conclusão adotada pela decisão reclamada acabou por contrariar os resultados produzidos nos paradigmas invocados, a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. Realmente, a relação estabelecida entre o motorista de aplicativo e a plataforma reclamante mais se assemelha com a situação prevista na Lei 11.442/2007, do transportador autônomo, sendo aquele proprietário de vínculo próprio e que tem relação de natureza comercial. Assim, a conclusão adotada pela decisão reclamada acabou por contrariar os resultados produzidos nos paradigmas invocados, a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.”
Se o Regional, ao reconhecer o vínculo, contrariou “precedente” do Supremo, segundo o relator, o ministro não está admitindo que a Justiça Comum deixe de reconhecer a existência de mera relação de trabalho autônomo no caso concreto, e remeta os autos à Justiça do Trabalho, ainda que as provas dos autos apontem em sentido contrário, demonstrando cabalmente que se trata de empregado. Aliás, a Justiça do Trabalho de há muito – desde a EC45/2004, há mais de 18 anos – deixou de ser “Justiça de CLT”.
A entender pelos fundamentos ora esposados, a Justiça do Trabalho estará impedida de analisar os elementos caracterizadores da relação de emprego em qualquer ação em que se discuta vínculo numa relação jurídica cujos aspectos sociais delineadores o Supremo ache, por “analogia”, semelhantes aos precedentes da ADPF 324 ou ADC 48, desconsiderando os balizamentos da teoria dos precedentes e os institutos que lhe são próprios, como o distinguishing.
É preciso urgentemente que os tribunais do país, inclusive e principalmente o Supremo Tribunal, cujas decisões não são reanalisadas por nenhum órgão jurisdicional, atentem para os aspectos técnicos dos novos institutos da teoria da decisão presentes no direito brasileiro, e que o Supremo e seus componentes repensem a maneira de julgar a competência da Justiça do Trabalho, tão relevante num país populoso e em desenvolvimento como o Brasil.
