VII. A DECISÃO CAUTELAR DO PLENO DO STF [16]
68. Em sessões de julgamento ocorridas em 02.08.2004, 20.10.2004 e 27.04.2005, o Plenário do STF apreciou questões de ordem relativas ao cabimento da ADPF 54 e sobre a medida cautelar monocrática e liminarmente deferida pelo Relator Ministro Marco Aurélio e decidiu por sua revogação no que tange à permissão do aborto, mas manteve em relação à suspensão dos processos em curso, até a decisão final do STF. O Tribunal, resolvendo questão de ordem, conheceu do cabimento da ADPF e admitiu o ingresso de várias entidades como "amici curiae" ("amigos da Corte").
69. O acórdão desses julgamentos, publicado em 31.08.2007, está vazado nos seguintes termos:
ADPF – ADEQUAÇÃO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO – POLÍTICA JUDICIÁRIA – MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – PROCESSOS EM CURSO – SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal.
ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.
70. Na sessão de julgamento do dia 20.10.2004 o Tribunal iniciou a apreciação do cabimento ou não da ADPF. Houve pedido de vista do Ministro Carlos Britto acerca desse tema: cabimento da ADPF.
71. O Ministro Eros Grau, na mesma assentada, suscitou questão de ordem para que o Tribunal deliberasse acerca da manutenção da liminar concedida ou por sua revogação, ao entendimento de que se havia dúvida em relação ao principal, em sede processual (o cabimento da ADPF), não poderia subsistir o acessório, em sede processual (a liminar concedida monocraticamente).
72. Assim, nada obstante o pedido de vista do Ministro Carlos Britto quanto ao cabimento da ADPF, o Tribunal apreciou a conveniência da manutenção ou revogação da liminar.
73. O Relator manteve o seu entendimento esposado na mencionada liminar concedida favorável ao pleito da CNTS. Foi acompanhado pelos Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votaram em sentido contrário os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Nelson Jobim e Carlos Velloso. A liminar foi revogada.
74. O Ministro Carlos Britto acompanhou o voto do Relator sob o fundamento de que o feto anencefálico não será pessoa viável e não tem vida em sentido pleno, sendo o útero materno uma espécie de UTI (Unidade de Tratamento Intensivo), que mantém a sua vida "artificialmente". Não haveria porque obrigar a gestante a continuar com uma gravidez que não resultará em vida.
75. A divergência foi inaugurada pelo Ministro Eros Grau no sentido de que uma vez existente a dúvida acerca do cabimento da própria ADPF não deveria subsistir a liminar concedida monocraticamente pelo Relator.
76. Entendeu o Ministro Eros que o feto anencefálico é pessoa humana e não uma coisa e que não havia risco de morte para as mães-gestantes de fetos com essa patologia. Segundo o Ministro Eros Grau estava-se diante de um perigo invertido, ou seja, na dúvida não poderia a decisão liminar ser contrária à vida do feto anencefálico. Quem corria riscos eram os fetos nessas situações, em vez das gestantes. Cuidava-se, segundo esse Ministro, de uma liminar da vida, mas contra a vida.
77. O Ministro Cezar Peluso acompanhou a divergência inaugurada pelo Ministro Eros Grau sob o argumento de que o feto anencefálico é ser humano, pessoa física, titular de direitos e não coisa ou objeto de livre disposição das pessoas. Também entendeu que a circunstância da brevidade da vida extra-uterina ou a sua iminente morte pós-parto não retira a proteção penal da vida intra-uterina do feto anencefálico. Segundo o Ministro Peluso o sofrimento em si não é algo que degrade a dignidade humana, faz parte da experiência humana. Assim como o remorso que se pretende evitar proibindo-se o aborto.
78. O Ministro Gilmar Mendes votou desfavoravelmente à manutenção da liminar porquanto entendeu que a matéria era delicada e tratava de valores sensíveis, e que se estaria ensejando a uma "mutação constitucional" mediante a atuação da jurisprudência do STF. Por essa razão entendia que não poderia ser via medida cautelar.
79. O Ministro Carlos Velloso acompanhou a divergência e também entendeu que incabível a cautelar, sobretudo porque não havia risco de morte para as gestantes, mas sim para os fetos anencefálicos. E no sopesamento entre o direito da gestante e o direito do feto, optou pelo direito à vida do feto anencefálico.
80. Na sessão de julgamento ocorrida em 27.04.2005 o Tribunal retomou a apreciação do cabimento ou descabimento da ADPF. O STF, por maioria, julgou admissível a ação. Votaram pela admissibilidade os Ministros Marco Aurélio (Relator), Nelson Jobim (à época Presidente) Sepúlveda Pertence (à época Decano), Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Votaram pela inadmissão da ADPF os Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau.
81. O STF ainda não apreciou definitivamente o mérito da presente controvérsia. Portanto, a questão permanece aberta. Ou seja, o STF ainda não decidiu se a antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico é conduta lícita ou ilícita. Até o presente, em face da revogação da liminar, permanecem válidas as disposições do Código Penal e estão sujeitos às cominações legais as gestantes e/ou profissionais de saúde que realizarem esse tipo de procedimento cirúrgico.
VIII. A ADPF NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA [17]
82. Enuncia o § 1º do art. 102 da Constituição da República: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". A referida lei é a Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que disciplina o processo e julgamento da ADPF.
83. Prescreve a Lei n. 9.882/99, no caput do art. 1º, que a ADPF será proposta perante o STF e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. No parágrafo único, inciso I, do referido art. 1º está enunciado que também caberá a ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. E dispõe o § 1º do art. 4º que não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
84. Nos termos do art. 2º da Lei n. 9.882/99 podem propor a ADPF os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, CF), facultando-se ao interessado sem legitimação ativa solicitar ao PGR que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento de seu ingresso em juízo.
85. À luz dessas prescrições normativas propomos uma primeira noção conceitual de ADPF: ação constitucional, subsidiária da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, provocadora da jurisdição concentrada do STF, em face de relevantes normas ou atos do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, sujeitos à apreciação judicial, em defesa da supremacia normativa dos preceitos constitucionais fundamentais.
86. O sistema judicial brasileiro de defesa da supremacia normativa da Constituição apresenta dois modelos de controle da constitucionalidade das normas: o controle difuso e o controle concentrado.
87. No controle difuso, inspirado na experiência judicial norte-americana, todo e qualquer magistrado ou tribunal em toda e qualquer demanda pode verificar se as normas ou os atos ou condutas ou omissões estão em conformidade com os mandamentos constitucionais. O controle da constitucionalidade é difuso porque espalhado entre todos os magistrados e tribunais. [18]
88. No controle concentrado, inspirado na experiência judicial austríaca, a competência para analisar se uma norma está em conformidade com os mandamentos constitucionais é exclusiva de um órgão jurisdicional. Esse órgão jurisdicional concentra o poder de dizer se uma norma é constitucional ou inconstitucional. [19]
89. O sistema brasileiro alberga, em aparente paradoxo, esses dois modelos de controle de constitucionalidade.
90. Nos casos concretos, onde há partes interessadas, sujeitos processuais determinados ou determináveis e, principalmente, se o pedido da ação não se confunde com a causa de pedir da demanda, o controle é difuso. Ou seja, o sistema brasileiro de jurisdição constitucional é difuso na hipótese dos casos concretos nos quais o pedido da ação não se confunde com a causa de pedir.
91. Singelo exemplo: LUÍS foi aprovado, em primeiro lugar na ordem de classificação, em um concurso público para preenchimento de um cargo vago. O administrador, todavia, convoca e nomeia CARLOS, que nem participou do certame, para tomar posse, em detrimento de LUÍS. Este ajuíza uma ação perante o Judiciário pedindo para ser convocado e nomeado, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade do ato administrativo que desrespeitou o mandamento constitucional da exigência de concurso público (Art. 37, II). O pedido é para ser convocado e nomeado. A causa de pedir é inconstitucionalidade do ato administrativo que convocou e nomeou CARLOS, em face do disposto no texto constitucional e em detrimento de LUÍS, aprovado no concurso público.
92. Se o controle das situações concretas é difuso, o controle das situações normativas abstratas ou em tese é concentrado. Compete ao STF verificar a imediata e direta compatibilidade das normas gerais e abstratas com a Constituição Federal. Se a aferição der em relação às Constituições Estaduais a competência será dos respectivos Tribunais de Justiça estaduais. A defesa direta da Constituição Federal é do STF. A defesa direta da Constituição Estadual é do respectivo Tribunal de Justiça. No controle abstrato a jurisdição constitucional pertence concentradamente ao STF (Constituição Federal) ou aos Tribunais de Justiça dos Estados (Constituições Estaduais). O julgamento discutirá se, em tese e abstratamente, a lei fere a Constituição. A situação não é concreta porquanto não se discute "o direito" de partes ou sujeitos determinados ou determináveis, mas se a norma jurídica está conforme a Constituição. [20]
93. Singelo exemplo: A União edita uma Lei penal tornando imputáveis criminalmente os menores de 18 anos. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB ajuíza uma ação perante o STF pedindo a declaração de inconstitucionalidade dessa lei em face do dispositivo constitucional que diz que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis (art. 228, CF). Tenha-se que nessa situação o pedido equivale à causa de pedir. A causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei e o pedido é que seja declarada essa inconstitucionalidade.
94. Portanto, um critério inicial para verificar se a hipótese é de controle difuso ou de controle concentrado encontra-se na identificação do pedido e da causa de pedir, em princípio. Se o pedido e a causa de pedir se identificarem, o controle é concentrado. Se não houver essa identidade, a hipótese é de controle difuso. O mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e outras ações coletivas suscitam algumas dificuldades. Neste espaço não tocaremos nelas.
95. Nessa linha, o sistema brasileiro de controle concentrado da jurisdição constitucional do STF reconhece cinco ações que provocam direta e imediatamente a jurisdição concentrada do STF:
95.1. A ação direta de inconstitucionalidade genérica - ADI (arts. 102, I, "a" e 103);
95.2. A ação declaratória de constitucionalidade – ADC (arts. 102, I, "a" e 103);
95.3. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI omissão (art. 103, § 2º);
95.4. A ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva (art. 36, III); e
95.5. A argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF (art. 102, § 1º).
96. Cada uma delas tem um objeto específico e um procedimento próprio.
97. A ADI genérica tem como objeto as leis ou atos normativos federais ou estaduais, genéricos e abstratos, editados posteriormente à Constituição da República, e que colidam direta e imediatamente com os dispositivos constitucionais supostamente violados.
98. A ADC tem como objeto as leis ou atos normativos federais, genéricos e abstratos, que diretamente repousam seu fundamento imediato de validade na Constituição e que estejam sendo objeto de controvérsias judiciais que causam insegurança jurídica no sistema.
99. A ADI por omissão tem como objeto a omissão inconstitucional de leis ou atos normativos federais ou estaduais, genéricos e abstratos, que inviabiliza a plena concretização da Constituição.
100. A ADI interventiva, de legitimação exclusiva do PGR, tem como objeto a defesa dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e a execução forçada de lei federal.
101. O objeto da ADPF é a norma ou ato do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal, não necessariamente genérico ou abstrato, que viole preceito constitucional fundamental, ainda que editado antes da Constituição de 1988.
102. A possibilidade de submissão de normas municipais e de normas anteriores à Constituição de 1988 à jurisdição concentrada do STF é uma das principais características da ADPF, posto que nem a ADI nem a ADC têm esse condão, como destacou o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, um dos principais mentores da Lei da ADPF e um de seus principais corifeus. [21]
103. Segundo Gilmar Ferreira Mendes [22] as mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles concentrado e difuso, com o fortalecimento do controle concentrado perante o STF em detrimento do controle difuso.
104. Para Pollyanna Kelly Maciel Medeiros Martins Alves [23] o instituto da ADPF é apanágio da justiça contemporânea, que é a justiça das massas, dos processos coletivos, das ações com repercussão relevante e geral e que necessitam de respostas imediatas e definitivas.
105. Com efeito, a ADPF 54 se encarta plenamente nessa nova perspectiva da jurisdição constitucional brasileira. Nas sessões de julgamento nas quais o STF entendeu admissível essa ADPF para analisar a presente questão jurídico-constitucional (a exclusão da ilicitude do aborto - ou parto antecipado - de feto anencefálico) esse aspecto inovador da ADPF e a necessidade de uma resposta definitiva ficaram evidenciados nas manifestações dos Ministros da Corte.
106. Para uma solução dessa dúvida constitucional, dentre os institutos processuais existentes, a ADPF era o mais indicado. Isso porque incabíveis as demais ações diretas (ADI ou ADC) perante o STF, visto que o conjunto normativo impugnado era anterior à Constituição de 1988. Também os demais instrumentos processuais não produziriam os efeitos jurídicos desejados. Assim, acertadamente, o STF julgou cabível a ADPF para enfrentar um tema tão problemático e merecedor de profunda análise e amplo debate pela comunidade dos interessados: a sociedade civil como um todo.
107. Por essa razão, o STF determinou que além da CNTS (Argüente), do PGR e do AGU, partícipes oficiais da "controvérsia constitucional", fosse também aberta à participação de outras instituições e entidades interessadas no desfecho dessa ação, na linha do preconizado por Peter Häberle [24] de uma interpretação aberta e plural do texto constitucional.
108. Isso porque todos somos interessados, todos devemos ouvir e falar. A civilização democrática se comunica antes de decidir as normas que devem pautar as condutas e os comportamentos de seus membros e instituições.
