I - Introdução
O presente artigo visa refletir sobre a base de cálculo do adicional a que faz jus o trabalhador quando exerce atividades insalubres.
Sem a pretensão de esgotar o tema, serão apontados argumentos que demonstram que, com o advento da Constituição Federal de 1988, não há como prevalecer o entendimento, até então dominante na doutrina e jurisprudência, que sustenta o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
A discussão se torna juridicamente relevante, principalmente, pelo fato de o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, que serão citados no decorrer do presente trabalho, ter decidido de forma diametralmente oposta no que tange à possibilidade de o salário mínimo servir de base de cálculo do adicional de insalubridade.
II – Meio ambiente de trabalho saudável – direito fundamental do trabalhador
A Constituição Federal, em seu artigo 225, estabelece que todos possuem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida.
Não há como se negar que a expressão meio ambiente, citada pelo dispositivo constitucional retromencionado, deve ser interpretada ampliativamente, de tal forma a abranger o meio ambiente de trabalho – até porque o art. 200, VIII, da CF/88 estabelece que uma das atribuições do Sistema Único de Saúde consiste em proteger o meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
O objetivo do legislador constituinte, ao exigir um meio ambiente de trabalho equilibrado, foi, por óbvio, proteger a vida e a saúde do trabalhador, considerados direitos fundamentais de qualquer ser humano.
Neste caminho, oportuna a lição do ilustre Procurador Regional do Trabalho Raimundo Simão de Melo:
O mais fundamental direito do homem, consagrado em todas as declarações internacionais, é o direito à vida, suporte para existência e gozo dos demais direitos humanos. Mas esse direito, conforme assegura a nossa Constituição Federal no art. 225, requer vida com qualidade e para que o trabalhador tenha vida com qualidade é necessário que se assegurem os seus pilares básicos: trabalho decente e em condições seguras e salubres [01].
Tratando-se o direito à vida e à saúde de direitos fundamentais do ser humano, consoante previsto, inclusive, no artigo 5, caput e art. 6º, caput e 7º, XXII, todos da Constituição Federal, por conseqüência lógica, o meio ambiente do trabalho saudável também deve ser considerado um direito fundamental do trabalhador.
É oportuno registrar que não são apenas os direitos elencados no Título II (direitos e garantias fundamentais) da Lei Maior que devem ser considerados fundamentais. O artigo 5º, parágrafo 2º, do texto constitucional, admitiu a existência de direitos fundamentais não elencados nos artigos integrantes do mencionado Título II.
Alexandre de Moraes, ao tratar do tema, afirma:
Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente [02].
III – Adicional de insalubridade – previsão legal - monetização da vida e saúde do trabalhador
O adicional de insalubridade encontra respaldo tanto na Constituição Federal (art. 7º, XXIII), como na legislação infraconstitucional, mais especificamente na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 192).
Apesar de a Lei Maior assegurar o direito à vida e à saúde e, conseqüentemente, exigir um meio ambiente de trabalho equilibrado e saudável, a previsão de pagamento do adicional de insalubridade, tanto na CF/88, como na CLT, parece autorizar o trabalho em condições insalubres.
Todavia, este não pode ser o pensamento predominante. Não se deve esquecer que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é exatamente a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). E esta somente é concretizada quando respeitados os direitos fundamentais do trabalhador, dentre os quais se insere a vida e saúde do trabalhador, bem como a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de segurança, saúde e higiene (art. 7º, XXII, CF).
Além disso, o artigo 170, caput, CF/88, expressamente dispõe que a ordem econômica, baseada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, tem como objetivo garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social. E uma existência digna somente é alcançada se respeitados os direitos fundamentais, dentre os quais se insere o direito ao meio ambiente saudável.
Nesse caminho, chega-se à conclusão de que o principal objetivo do artigo 7º, XXIII, da CF/88, na verdade, não foi simplesmente autorizar o trabalho em condições insalubres com o pagamento de um adicional correspondente, mas sim forçar os empregadores a proporcionar um ambiente de trabalho saudável e adequado, evitando, na medida do possível, o ambiente insalubre. Somente na hipótese de impossibilidade de supressão do agente insalubre, é que o adicional de insalubridade seria cabível. Mas antes, frise-se, deveriam ser envidados todos os esforços para eliminação da insalubridade.
Entendimento diverso levaria à conclusão de que estaríamos diante de uma verdadeira monetização da vida e saúde do trabalhador, situação esta não amparada pelo ordenamento jurídico em vigor, que preza pelo respeito aos direitos fundamentais, principalmente a dignidade do ser humano.
Neste aspecto, preciosas as palavras de Alice Monteiro de Barros:
É muito criticada a solução adotada pelo Brasil de compensar com remuneração adicional (monetização do risco) o trabalho em condições insalubres, perigosas ou danosas. Afirma-se que o procedimento implica venda da saúde do trabalhador e sugere-se a redução da jornada com maior período de descanso [03].
Na prática, infelizmente, esta não tem sido a conduta dos empregadores, porquanto, ao invés de concentrarem esforços na eliminação do agente insalubre, preferem pagar o adicional previsto em lei para o trabalho realizado em condições nocivas à saúde. E pior. Preferem pagar o menor valor possível, para não comprometerem seus lucros, razão pela qual são os mais árduos defensores da tese de que o salário mínimo deve ser considerado a base de cálculo do adicional de insalubridade.
IV – Base de cálculo do adicional de insalubridade: salário mínimo x remuneração
O artigo 192 da CLT é claro ao estabelecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, pode-se dizer que dois dispositivos constitucionais passaram a gerar dúvida sobre a recepção ou não do artigo 192 consolidado.
Primeiro, o artigo 7º, IV, da Lei Maior dispôs sobre a impossibilidade de vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Ora, sendo vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, seria possível sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade?
O artigo 7º, XXIII, da CF/88 estabeleceu o pagamento de adicional de remuneração para as atividades insalubres. Ao estabelecer adicional de remuneração, estaria o legislador constituinte estipulando que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre a remuneração?
Apesar da dúvida que os dispositivos constitucionais pudessem gerar, a doutrina e jurisprudência, de forma predominante, se inclinam no sentido de que o artigo 192 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo perfeitamente possível a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Os defensores do salário mínimo, dentre os quais se inserem Alice Monteiro de Barros [04], sustentam a tese de que o art. 7º, IV, da CF/88 veda a vinculação do salário mínimo apenas como fator de indexação da economia.
A jurisprudência do C. TST também compartilha desse entendimento. Nesse sentido, a Súmula 228 e a Orientação Jurisprudencial nº 02 da SBDI-I, ambos do C. Tribunal Superior do Trabalho [05].
O Supremo Tribunal Federal, contudo, em recentes julgados, analisando a questão da base de cálculo do adicional de insalubridade à luz do artigo 7º, IV, da CF, decidiu de forma diametralmente oposta.
A primeira turma, em julgamento publicado em 20/04/2007, cujo relator foi o Ministro Carlos Britto, entendeu pela impossibilidade de utilizar o salário mínimo como base de cálculo:
Agravo regimental em recurso extraordinário. Trabalhista. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Inconstitucionalidade. A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade ofende a parte final do inciso IV do artigo 7o da Constituição Federal. Precedentes: RE 435.011-AgR e AI 423.622-ED. Agravo Regimental desprovido. RE - AgR 451220/ES Espírito Santo. AG. REG no RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: MIN CARLOS BRITTO. Julgamento: 28/11/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação DJ 20-04-2007
Já a segunda turma, em julgado publicado em 15/06/2007, cujo relator foi o Ministro Eros Grau, formou entendimento no sentido de ser perfeitamente possível a aplicação do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. O Supremo firmou entendimento no sentido de que o artigo 7º, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI n. 444.412-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.9.03; RE n. 340.275, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 22.10.04]. Agravo regimental a que se nega provimento. AI-AgR 638100/ ES - Espírito Santo. AG REG no Agravo de Instrumento. Relator: MIN EROS GRAU. Julgamento: 22/05/2007. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 15-06-2007.
Vê-se, portanto, que a própria E. Suprema Corte não chegou a um consenso sobre a possibilidade do salário mínimo ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Por outro lado, ainda que se admitisse que o art. 7º, IV, da CF impossibilita a utilização do salário mínimo apenas como fator de indexação econômico, autorizando, pois, sua utilização como base de cálculo do salário mínimo, fato é que, mesmo assim, desde o advento da Constituição de 1988, o salário mínimo não pode mais ser utilizado como tal, ocupando seu lugar a remuneração mensal recebida pelo trabalhador.
Primeiro, em razão dos argumentos mencionados nos tópicos anteriores, ficou demonstrado que o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo, nos quais se insere o direito a vida, a saúde e a redução dos riscos inerentes ao trabalho, como forma de concretizar a dignidade da pessoa humana e atingir a finalidade da norma do artigo 7º, XXIII, da CF/88, não autorizam o trabalho insalubre e, na necessidade do mesmo ser realizado, a remuneração deve ser condizente com o serviço nocivo prestado.
Se o empregador não se esforça para eliminar a insalubridade ou, ao menos diminuí-la o máximo possível, pelo menos deve arcar com um valor que o faça pensar duas vezes, o que não se verifica se o salário mínimo for utilizado como base de cálculo.
Em segundo lugar, o artigo 7º, XXIII, é expresso em dizer que o trabalhador faz jus a um adicional de remuneração no caso de atividades insalubres. Ora, se o legislador constituinte não tivesse a intenção de modificar a base de cálculo prevista na CLT, não teria mencionado adicional de remuneração, mas apenas feito menção a adicional "nos termos da lei" ou realizado expressa menção ao salário mínimo.
Vale salientar que um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o princípio da proteção, cujo desdobramento, entre outros, conforme Américo Plá Rodrigues, é o princípio do in dubio pro operario [06], segundo o qual, sendo a norma jurídica suscetível de mais de uma interpretação, deve-se dar preferência à interpretação da forma mais favorável ao trabalhador.
Ora, havendo dúvidas quanto à interpretação a ser dada a expressão remuneração utilizada pelo artigo 7º, XXIII, da CF/88, esta deve ser a que melhor atenda aos interesses do trabalhador e, portanto, deve ser entendida não como o salário mínimo, mas sim como a verba mensal recebida pelo trabalhador como contraprestação dos serviços realizados.
Ademais, deve-se ter em mente que a CLT entrou em vigor num período onde os direitos humanos começaram a se internacionalizar e consolidar no cenário mundial. Já a Constituição Cidadã foi promulgada em 1988, com pensamentos e ideais já voltados à proteção dos direitos fundamentais sociais do indivíduo, razão pela qual deve prevalecer a interpretação mais favorável à proteção dos direitos humanos, dentre os quais, diga-se novamente, encontra-se o direito a um ambiente de trabalho saudável e a uma existência digna.
Na prática, alguns magistrados já vêm adotando a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, consoante se observa da ementa do voto do Exmo. Juiz Fernando da Silva Borges, do Tribunal do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP):
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A PARTIR DA CF/1988. REMUNERAÇÃO. A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso IV, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, enquanto seu inciso XXIII, para qualificar o adicional que deve ser pago pelo salário prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, utiliza a expressão "remuneração" em vez de "salário". A intenção do legislador constituinte, ao elevar a base de cálculo do adicional de insalubridade, determinando sua incidência sobre a remuneração, acabou por atender à própria finalidade social da norma, que é a de estimular o empregador a investir em máquinas e equipamentos, com o objetivo de neutralizar ao máximo os agentes insalubres existentes no ambiente de trabalho. Assim, a partir do advento da Constituição Federal de 1988, encontra-se derrogada a regra do art. 192, da CLT, na parte atinente à base de cálculo do adicional de insalubridade, por absoluta incompatibilidade com as disposições citadas. Aliás, nesse sentido já decidiu o E. STF (RE nº 236396/MG, DJ de 20/11/98, pág. 2.140). Portanto, o percentual respectivo deve incidir sobre a remuneração auferida pelo empregado. Processo 0035-2004-062-15-00-5. Recurso Ordinário. Juiz Relator: Fernando da Silva Borges. 5ª Turma - 10ª Câmara. Processo julgado em 10/05/2005.
Verifica-se, portanto, que a aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, além de não encontrar respaldo no ordenamento jurídico, ante a não recepção do artigo 192 da CLT, afronta de forma contundente os ditames constitucionais relativos ao direito fundamental do trabalhador a um meio de ambiente de trabalho saudável e equilibrado (art. 1º, III; art. 7º, XXIII; art. 170, caput; art. 200, VIII e art. 225, caput, todos da CF/88).
Por fim, cumpre salientar que, ao se considerar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve-se ter cuidado para não incluir na base de cálculo deste adicional parcelas que utilizem o salário ou a remuneração como fundamento de incidência, evitando com isso o bis in idem e o efeito cascata.
A título de ilustração, se as horas extras compusessem a base de cálculo do adicional de insalubridade e, posteriormente, fossem deferidos reflexos do adicional de insalubridade nas horas extras, por óbvio, que estaríamos condenando o empregador a pagar a mesma parcela em duplicidade.
Por conseqüência disso, não há que se falar na integração das horas extras na base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez que o labor extraordinário tem como base de cálculo o conjunto de parcelas de natureza salarial, que incluem o adicional de insalubridade (Súmula 264 C. TST).
V – Conclusão
Em face das ponderações aqui realizadas, pode-se concluir que o artigo 192 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, seja em virtude da necessidade de observância dos direitos fundamentais elencados na Carta magna, como forma de efetividade da dignidade humana, principalmente no que tange à garantia de um meio de ambiente de trabalho saudável, seja em razão da finalidade da norma que prevê o adicional de insalubridade (proibição do trabalho insalubre), seja em razão do disposto no artigo 7º, IV, da CF/88, seja, ainda, em razão do artigo 7º, XXIII, da CF/88 ter estabelecido o adicional de remuneração.
Qualquer um desses argumentos, por si só, já autoriza o entendimento de que a verdadeira base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração do trabalhador, não devendo a questão ser analisada apenas à luz do artigo 7º, IV, da CF/88.
Referências
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2006.
MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético. São Paulo: LTr, 2004
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2004
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 5ª tiragem. São Paulo: LTr, 1997.
Notas
01 MELO, Raimundo Simão de, Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador, p. 37.
02 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 136.
03 BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição. São Paulo: LTr, 2006. p. 1024.
04 Alice Monteiro de Barros, Op cit, p. 751.
05 Súmula 228 do C. TST: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NOVA REDAÇÃO. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado n. 17.
OJ n.02 da SBDI-I: Adicional de insalubridade. Base de cálculo, na vigência da CF/88: Salário mínimo.
06 Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, p. 43.
