1) Objetivo
Muitos bens imóveis, por diferentes motivos, após a aquisição, não são registrados no Cartório. A falta deste registro não impede as transações imobiliárias, mesmo o adquirente não tendo a propriedade, contando, apenas, com a posse do bem. O problema ocorre quando é necessário saber o valor do imóvel, seja para realizar uma nova venda, desapropriação, inventário, etc., pois o ocupante é apenas possuidor e não proprietário. Este artigo tem como objetivo propor como deve ser realizada a avaliação do direito de posse de um bem imóvel.
2) Posse e propriedade
Deve-se, antes de tudo, conceituar posse e propriedade.
O art. 1.228 do Código Civil ensina que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Usar um bem se refere à liberdade de servir-se dele. Gozar a coisa diz respeito ao direito de receber frutos e rendimentos que podem ser gerados por este bem. Por fim, disposição corresponde à prerrogativa de despojar-se do patrimônio; vendendo-o, doando-o, abandonando-o, etc.
Já o art. 1.196 do Código Civil determina que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Assim, a posse é uma situação concreta onde o possuidor tem uma relação com a coisa possuída.
O art. 1.245, caput do Código Civil prevê que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”. Dessa forma, para se ter o direito de propriedade é necessário o registro de um título (formal de partilha, escritura de doação, escritura de compra e venda, etc.) no Cartório de Imóveis.
Um interessante exemplo para ilustrar a situação é o contrato de locação de um apartamento. O locador é o indivíduo dono da coisa e que detém a propriedade, razão pela qual pode gozar do bem, locando-o e recebendo rendimentos (aluguéis) por ele. O locatário, mediante o contrato e pagamento do aluguel, passa a ter a posse direta do imóvel e o locador fica com a posse indireta. Neste caso, o locatário, por ter a posse direta e não a propriedade, não pode dispor (vender) nem gozar (obter rendimentos e frutos) do imóvel; podendo, apenas, usá-lo.
Em resumo: (i) propriedade, é um direito real, podendo o proprietário usar, gozar, fruir e dispor, além de recuperar, a coisa e (ii) com exceção da disposição, posse é o exercício, de fato, de um dos outros poderes, pleno ou não, da propriedade.
Importante registrar que é pacífico na jurisprudência e entre os autores que a expropriação da posse, desde que legítima e de boa-fé, é possível:
“A desapropriação da propriedade é a regra, mas a posse legítima ou de boa-fé também é expropriável, por ter valor econômico para o possuidor, principalmente quando se trata de imóvel utilizado ou cultivado pelo posseiro. Certamente, a posse vale menos que a propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizável, como têm reconhecido e proclamado nossos tribunais”2 (grifo nosso).
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE - DESAPROPRIAÇÃO - POSSE - INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE - POSSIBILIDADE - SÚMULA 83/STJ.
1. O expropriado que detém apenas a posse do imóvel tem direito a receber a correspondente indenização. Precedentes REsp 1118854/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 28/10/2009; REsp 953.910/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/09/2009; REsp 769.731/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 31/05/2007 p. 343; REsp 184.762/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 28/02/2000.
2. Agravo regimental desprovido.” (grifo nosso).
Dessa maneira não há dúvidas que a posse tem um valor e este é menor que o da propriedade, porém, a dificuldade é estimar quanto é este valor, pois a posse não tem alguns dos direitos inerentes a propriedade.
3) Avaliação do direito de posse de um imóvel - Considerações
Tentando esclarecer o assunto, deve-se analisar a jurisprudência sobre direito de posse e desapropriação de imóveis:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. POSSE INDENIZADA EM 60% DO VALOR DA AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA NOS TERMOS DO ART. 15-B DO DECRETO-LEI 3.365 /41, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2183-56/2001. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ART. 27, PARÁGRAFO 1º DO DECRETO-LEI 3.365 /41.
1. O laudo de avaliação administrativa estipulou quantia para indenização da perda da propriedade do imóvel, inclusive com benfeitorias, objeto de desapropriação por utilidade pública. No caso, não se comprovou a propriedade do imóvel, sendo reconhecida a posse e, assim, indenizada em 60% do quantum constante da avaliação. Valor que se considera adequado, haja vista que proporcional à relação jurídica comprovada. Precedentes do STJ. 2. Juros moratórios devem ser reduzidos a 6% ao ano, tendo por termo inicial a mora da Fazenda Pública, assim considerada a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele cujo pagamento deveria ter se realizado, ante a aplicação do art. 15-B do Decreto-lei nº 3.365 /41 com a novel redação determinada pela Medida Provisória nº 2183-56/2001. 3. Os honorários advocatícios devem ser reduzidos a 5% do valor da indenização, obedecendo aos limites do art. 27, parágrafo 1º do Decreto-lei nº 3.365 /41, com redação determinada pela Medida Provisória nº 2.183-56/2001. 4. Apelação do DNOCS e remessa oficial parcialmente provida. Apelação do expropriado improvida. (TRF-5 - Apelação Cível AC 340951 RN 0005215-30.2002.4.05.8400, Relator Des. Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, julgamento em 08/05/2007, publicação da súmula em 30/05/2007) (grifo nosso).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. POSSE. DIREITO À INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO ART. 27, PARÁGRAFO 1º, II, DO DECRETO-LEI Nº 3365/41. REDUÇÃO. - Se há a imissão na posse, em favor do DNOCS, que, à época da desapropriação, identificou, como seu possuidor, o demandante, impõe-se o reconhecimento do direito do mesmo à indenização, caracterizando-se a desapropriação indireta. - Indenização da posse fixada em 60% do valor do bem - Redução do percentual dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento), em observância ao disposto no art. 27, do Decreto-lei nº 3365/41, com a redação determinada pela Medida Provisória nº 2.183- 56.33652733652.183 (TRF5 340937 RN 2002.84.00.008589-2, Relator: Des. Federal Ridalvo Costa, Terceira Turma, julgamento em 15/08/2007, publicação em 10/09/2007) (grifo nosso).
Nos julgados, percebe-se que o direito de posse é estimado em 60% do valor do bem; todavia, não há explicação técnica para a adoção deste percentual.
Em trabalho elaborado por Arthur Guerra Paiva Avelar, Gustavo Henrique Nogueira e Talita Favaro Paixão Sá, intitulado “VALOR DE INDENIZAÇÃO EM CASO DE POSSE” e apresentado no XIX COBREAP3 ocorrido em 2017 na cidade de Foz do Iguaçu (PR), os autores chegaram a seguinte conclusão:
“Pôde ser observado através de um estudo de caso que os imóveis na região em questão tiveram valores menores quando não possuíam documentação. Essa diferença aumentou consideravelmente em imóveis que possuíam áreas de abertura superiores a 50%. Os valores variaram entre 72% e 81% para os imóveis que não possuíam documentação e tinham áreas de abertura menores que 50% e variaram entre 53% e 75% nos casos que os imóveis não tinham documentação, mas tinham áreas de abertura superiores a 50%.
Ao compararmos os resultados encontrados no estudo de caso com a jurisprudência existente, observamos que a aplicação do percentual único de 60% para o valor de indenização da terra nua, estaria penalizando o expropriado, pois, das 20 (vinte) simulações realizadas considerando-se áreas diferentes e situações distintas de presença ou ausência de documentação e percentual menor ou maior que 50% de abertura, em apenas 1 (um) caso a ausência de documentação mostrou que o valor deste imóvel corresponderia a 53,91% do valor de um imóvel com documentação regularizada e em outro caso, o valor corresponderia à 61,52%, próximo ao que a jurisprudência sinaliza. Entretanto nos outros 18 (dezoito) casos a variação não atingiu esse percentual.”
Verificou-se, assim, que no caso concreto, o percentual encontrado para o valor da posse foi, na esmagadora maioria, acima do valor indicado na jurisprudência.
Vale registrar que, para se chegar ao valor do direito de posse, é importante saber como este direito foi obtido. Para melhor entendimento, imagine duas situações hipotéticas:
Situação 1: imóvel que foi comprado através de escritura particular, faltando, apenas, o registro no Cartório de Imóveis para se adquirir a propriedade. Nesta situação, com o pagamento das taxas no Cartório, o problema estará resolvido.
Situação 2: mesmo imóvel, porém, a posse foi passada de pai para filho através de gerações, não existindo documento oficial de compra e venda. Será preciso ajuizar uma ação de usucapião, o que acarretará despesas com advogado, engenheiro/arquiteto, topógrafo, custas judiciais, taxas do Cartório, etc.; com a finalidade de se conseguir a propriedade do bem.
Logo, é fácil entender que o custo para transformar a posse em propriedade na situação 1 é bem menor que o da situação 2. Desse modo, é importante analisar a documentação referente ao imóvel para se saber como foi obtida a posse e estimar o gasto para converter esta posse em propriedade.
Um problema que pode ocorrer quando se pretende avaliar a posse é a dificuldade em coletar dados para a construção de uma amostra. Por existir diferentes formas para a aquisição da posse, pode ser difícil encontrar elementos similares para a realização do cálculo.
4) Conclusão
Diante do exposto anteriormente, segue, abaixo, os passos de como deve ser realizada a avaliação do direito de posse:
Estudar a documentação do imóvel avaliando com a finalidade de entender como a posse foi adquirida e estimar os custos para transformar esta posse em propriedade.
Realizar a avaliação do imóvel seguindo as normas da ABNT, principalmente a NBR-14.653, como se o possuidor fosse proprietário.
Descontar do valor encontrado o gasto para a conversão de posse em propriedade.
Indicar, no laudo, os valores calculados e justificar os motivos da redução.
Importante lembrar que, caso a avaliação seja para um processo judicial, a jurisprudência estima que o direito de posse corresponde a 60% do valor da propriedade. Portanto, na hipótese de o cálculo final resultar em um percentual diferente do jurisprudencial, é relevante explicar o motivo para o magistrado.
Oficial de Justiça Avaliador Federal lotado na Seção Judiciária de Pernambuco. Pós-graduado em Avaliações e Perícias de Imóveis Urbanos pela Faculdade BSSP (2022). Pós-graduado em Direito Processual pela Faculdade Maurício de Nassau (2008). Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (2003). Graduado em Engenharia Civil pela Universidade Federal de Pernambuco (1990).︎
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 691.︎
Congresso Brasileiro de Engenharia de Avaliações e Perícias.︎
