Grande parte da doutrina nacional criou um verdadeiro monstro no desenvolvimento do conceito de notória especialização e dos serviços de natureza singular, hoje difícil de debelá-lo.
Tem-se por grande parte da doutrina que profissional de notória especialização é como um Deus, um divino, só ele pode executar determinado serviço. Serviço de natureza singular, para essa mesma corrente doutrinária, é aquele único, inédito, que só determinada pessoa pode realizar. Daí sua natureza divinal.
Romeu Felipe Bacelar – que me permita a referência – jamais poderia ser um notório especializado porque há vários outros administrativistas no país, capazes, igualmente, de desenvolver um trabalho ou propor uma ação ligada ao direito administrativo. Clemerson Mèrlim Clève – que também me permita a referência – também não seria um notório especializado porque há outros constitucionalistas pelo país afora que, igualmente, poderiam ser contratados para algum serviço ligado ao direito constitucional.
Ambos profissionais jamais poderiam ser contratados por inexigibilidade de licitação porque o serviço a ser contratado e realizado por eles não seria o único ou inédito e eles também não seriam os únicos que pudessem realizá-lo.
Está aí um monstro criado por alguns administrativistas - certamente com fundamento na literalidade dos dicionários de língua portuguesa - que definem o vocábulo singular como sendo o significado de único, inédito, incomum ou coisa do gênero. Nem sempre a palavra que é usada na lei tem o mesmo significado dos dicionários.
Sem nos socorrer à doutrina que pensa de forma diferente, menos radical, entendemos que o profissional de notória especialização é aquele que se destaca, em um determinado território ou em uma determinada região, pela sua especialização ou dedicação em determinado ramo do direito (ah, é bom lembrar que estamos falando da contratação de advogados pela administração pública), cuja atuação naquele assunto passou a ser conhecida, tornou-se notória naquele meio.
Por ter esse destaque, o seu serviço será de natureza singular, diferenciado com relação aos demais profissionais que fazem o que se convencionou chamar de clínica geral. Serviço de natureza singular é aquele que foge do corriqueiro, que refoge do dia-a-dia da administração pública. A defesa de um Prefeito, por exemplo, diante de um processo de cassação de mandato ou de crime de responsabilidade. Um advogado trabalhista jamais poderia desenvolver uma boa defesa desse Prefeito. Com todo respeito aos colegas. A afirmação tem apenas caráter ilustrativo.
Não se pode contratar diretamente um advogado especializado no ramo neste caso, porque outros advogados poderiam fazê-lo. Daí faz-se licitação e vence, pelo menor preço, um advogado sem qualquer experiência na matéria ou um inimigo do Prefeito. Ora, gente, tem lógica isso?
No caso dos advogados, ocorre aí o fenômeno da inviabilidade de competição. Como estabelecer competição entre advogados na busca do melhor serviço se o critério para o certame é o menor preço? Como fica o interesse público nesse caso? A administração pode obter o menor preço, mas terá o melhor serviço do ponto de vista do interesse público? E como fica a questão ética do advogado, oferecendo serviço em uma licitação pela oferta do menor preço?
Certa vez perguntei em um evento ao então Conselheiro do Tribunal de Contas do Paraná João Feder – de extrema competência, por sinal - que, se tivesse direito a um médico, ele contrataria um profissional por licitação. Ele não me respondeu, mas certamente diria que não, porque o médico a ser contratado dependeria de sua confiança.
Assim, da mesma forma, na contratação do advogado há que se ter o elemento confiança entre contratante e contratado, daí a inviabilidade de competição, também por isso.
Esse elemento confiança é indispensável e daí decorre o fator discricionário do administrador na escolha do profissional sobre o qual ele tem a necessária confiança. É como no caso do médico. E foi este o exemplo (médico/fator confiança) que o Ministro do STF Carlos Velloso usou, em um dos julgamentos daquela Corte a respeito do assunto (não tenho o nº do acórdão), para concluir que a competição é inviável na contratação de advogado:
"Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor."
Conforta-nos, no entanto, o fato de que os Tribunais do País, inclusive o Supremo Tribunal Federal, têm afastado esse entendimento doutrinário, de uma radicalidade excessiva, quanto ao conceito de notória especialização e serviço de natureza singular. Aqui no Paraná, por exemplo, o Ilustre Desembargador Relator Luiz César de Oliveira deixou registrado em seu voto (Ap. Cív. Nº 131142-8), em um caso em que se discutia a contratação de advogado sem licitação:
"(....) não se pode deixar de ponderar que, no contexto do caso, o objeto da contratação refugia às tarefas rotineiras da advocacia do município, em regra voltada para a resolução das pendências tributárias e administrativas. É razoável admitir que a defesa do prefeito em processo penal, por denúncia de crime de responsabilidade funcional, reveste-se de excepcionalidade, implicando em serviço que exige conhecimento especial, tanto no âmbito penal como no administrativo, notadamente na perspectiva da busca de um atendimento satisfatório aos interesses do Município, que concorrem, na hipótese, induvidosamente, porque ações daquela natureza, contra seu representante político, podem reservar-lhe reflexos adversos imediatos no curso do feito, como em potencial, conforme o resultado. A escolha do prestigiado advogado e professor contratado, espelha compatibilidade com as circunstâncias" (o advogado contratado era o prof. René Dotti, mas a decisão não cingiu-se apenas à sua notória especialização)".
E continua o Ilustre Relator:
"Ora, para o legislador da Lei nº 8666/93, o patrocínio de causas judiciais ou administrativas, considera-se serviço técnico profissional especializado, como se infere do seu art. 13, inciso V. E, como antes explanado, em determinadas circunstâncias é possível a contratação excepcional de técnico alheio ao quadro, para desempenho de um trabalho específico, não duradouro, ainda que o ente público disponha de procuradoria. Por outro vértice, do artigo 25, II, do mesmo diploma, que se reporta ao referido artigo 13, deflui ser inexigível a licitação quando inviável a competição, mercê da singularidade do serviço técnico."
Veja-se o que diz o ilustre Relator quanto ao fator confiança:
"Neste passo, tome-se em conta que a prestação de serviço de advocacia envolve uma relação pessoal e de confiança, na qual são estimados os atributos pessoais, profissionais e morais do contratado, em função dos interesses da administração pública e do desempenho colimado. Assim, além do que já foi precedentemente ponderado, não há como mais enfrentar, em decisão judicial, o aspecto da oportunidade e conveniência da contratação, sem invadir o âmbito da discricionariedade do administrador, em outras palavras, o mérito do ato administrativo."
O mesmo Tribunal de Justiça do Paraná anulou resolução do Tribunal de Contas do Estado, que impugnara contrato firmado com advogado, sem licitação:
"MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO – TRIBUNAL DE CONTAS - LICITAÇÃO – SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – INEXIGIBILIDADE – PRESSUPOSTOS: NATUREZA SINGULAR E PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – LEGISLAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ATO ILEGAL – CONCESSÃO.
Contrato de prestação de serviços de advocacia junto ao Tribunal Superior do Trabalho. Natureza singular e profissional de notória especialização. Inviabilidade de competição e enquadramento Inexigibilidade de processo licitatório. Análise do conjunto de leis que regulam a matéria. Goza a autoridade administrativa de poder de escolha entre profissionais com iguais requisitos de capacitação considerada a área específica de atuação e necessidade do contratante. Resolução ilegal e constrangedora" (Mand. Seg. 028860-4, Rel. Des. Martins Ricci – Julg. 18.11.94)."
Veja que se tratava de contratação de serviços de natureza trabalhista. Quantos advogados especializados em direito do trabalho há no Paraná? São centenas, com certeza. No entanto, o Tribunal de Justiça entendeu que a matéria é de natureza singular. E não está errado: natureza singular é o que refoge das atividades corriqueiras da administração pública. Apenas isto. Nada de endeusar essa singularidade.
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a notória especialização, ao lado do fator confiança e o "relevo do trabalho" (e não o ineditismo ou coisa parecida), a par da incompatibilidade do processo licitatório com as limitações éticas da profissão, tudo isso leva à inexigibilidade da licitação:
"(...)
1.A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia.
2.Extrema dificuldade, de outro lado, de licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB, ART. 7º)."
O voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence cita doutrina do agora também Ministro Eros Grau, em que leciona:
"Permanecem alguns Tribunais de Contas a sustentar que apenas se manifesta notória especialização quando inexistam outras empresas ou pessoas capazes de prestar os mesmos serviços, além daquela à qual se pretenda atribuir aludida qualificação.
Entendo, não obstante, que "serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a administração deve contratar sem licitação, escolhendo e contratando, em última instância, de acordo com o grau de confiança que ela própria, administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo, como adiante demonstrarei.
Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da administração em quem deseja contratar é subjetivo, logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato",(cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93).
Há por certo, quem não goste disso. Mas é isso o que define o direito positivo, apesar do desconforto que possa causar em quem quer que seja, movido pela aspiração de substituir o direito vigente por outro. Até que isso venha a ocorrer, contudo, revolucionariamente ou não, o direito vigente não pode ser desacatado."
Continuando, diz ilustre o Ministro Relator:
"De fato, é a associação desses dois elementos (notória especialização e confiança) – ao lado, é claro do relevo do trabalho a ser contratado (NR – relevo, e não incomum, inédito, único), que permitirá concluir pela inexigibilidade da licitação.
(...)
A consideração pela administração local da experiência profissional em projeto similar (NR – experiência e não exclusividade ou ineditismo) executado em outro município evidencia tanto a presença da "notória especialização" como do elemento subjetivo da confiança.
Vale dizer, ainda que existissem, em tese, outros profissionais – circunstância que, conforme afirmado na AP 348, não ilide a configuração de notória especialização, as características pessoais do contrato demonstrariam que ele atendia plenamente às necessidades da administração local pra o desenvolvimento da atividade contratada".
Cita o Ministro Sepúlveda Pertence, os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo:
"(...)
Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isso, irrelevante que seja prestado por "A" ou por "B", não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessário, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido.
(...)
Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório entendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos estes, que são precisamente os que a administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público.Bem por isto, não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito "A" ou pelo sujeito "B" ou "C", ainda que todos estes fossem pessoas de excelente reputação.
É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado – a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria – recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada pra o caso.
(...)
Foi, aliás, o que Lúcia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal aposentada do TRF da 3ª Região apontou com propriedade: "se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidade peculiares, lícito é, à administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos (Direitos dos Licitantes, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 32)".
E conclui o Ministro Sepúlveda Pertence:
"Poupo-me, aqui, de outras considerações sobre a extrema dificuldade de licitação de serviços de advocacia, dada a série de empecilhos que a ética profissional do advogado, em particular – e dos profissionais liberais em geral -, veda o que o Estatuto da OAB chama – pelo menos no meu tempo chamava – de qualquer atitude tendente à captação de clientela".
Parece-nos, portanto, que o Acórdão referido da Suprema Corte e a doutrina por ele citado, além de outras decisões em casos semelhantes, põe por terra a doutrina segundo a qual o notório especializado, a par da natureza singular do serviço, tem que ser o único que pode realizá-lo, pois, do contrário, deverá haver licitação.
CONCLUSÕES:
Por tudo quanto foi exposto, podemos concluir que:
1. A administração pode contratar advogados diretamente, mediante o instituto da inexigibilidade de licitação, quando o serviço não for de natureza corriqueira e seja de certa relevância;
2. O profissional de notória especialização a ser contratado de forma direta é aquele que se sobressai em determinado ramo do direito ou em determinada matéria do direito, não importando se haja ou não outros profissionais especializados;
3. A inexigibilidade de licitação decorre, entre outros motivos, da inviabilidade de competição, em virtude das normas éticas que regem o exercício da advocacia;
4. A inviabilidade de competição decorre, também, do grau de subjetividade do contratante ante o fator confiança que deve depositar no contratado, o que também leva à inexigibilidade da licitação;
5. Sendo o trabalho do advogado de natureza intelectual, é impossível aferir se o seu trabalho é o mais conveniente para a administração, mediante licitação, quando o critério de escolha é o menor preço.
