O fundamento constitucional da COFINS está no art. 195, I, b da Constituição (contribuição social incidente sobre receita ou faturamento).
O art. 1º da Lei nº 10.833, de 29-12-2003 que instituiu a COFINS não-cumulativa prescreve que incide “sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.
Houve elastecimento da hipótese de incidência da COFINS em relação ao disposto na Lei Complementar nº 70, de 30-12-1991, que instituiu a COFINS e que limitava a incidência da contribuição ao “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta de venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”.
A LC nº 70/91 adotou, portanto, o conceito tradicional de receita bruta prevista no art. 12, incisos I, II e III do Decreto-lei nº 1.598 de 26-12-1977 que versa sobre o imposto de renda.
Harmonizava-se, portanto, com o art. 110 do CTN, segundo o qual “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias”.
Acontece que aquele art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 sofreu o acréscimo do inciso IV, por meio da Lei nº 12.973 de 13-5-2014 dispondo sobre “receitas de atividades ou objeto principal de pessoa jurídica não compreendida nos incisos I a III”.
Até o advento dessa Lei a doutrina era pacífica no sentido de não incidência da COFINS sobre as receitas de instituições financeiras que não operam com compra e venda de mercadorias e de serviços.
A jurisprudência do STF, também, não cuidava da incidência da COFINS sobre as atividades das instituições financeiras em geral.
Após décadas de indecisões o STF, no julgamento virtual finalizado em 12 de junho de 2023 decidiu que as receitas brutas operacionais decorrentes de atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo do PIS/COFINS.
Essa decisão, tomada por maioria de votos, reforma a decisão do TRF4 que limitava a incidência dessas contribuições ao produto da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos, como estava prescrito nos incisos I, II e III do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 que se harmoniza com o art. 110 do CTN.
Resolvendo o Tema 372 da Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese:
“As receitas brutas operacionais decorrentes de atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo do PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.
Conforme explicitado no voto do Ministro Dias Toffoli o “conceito de faturamento se equipara ao de receita bruta operacional”.
A primeira observação que se faz é a de que o STF alterou seu entendimento quanto ao aspecto material do fato gerador do PIS/COFINS.
De fato, no RE nº 357.950-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-2-2006, ficou decidido, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98 que alterou a base de cálculo do PIS/COFINS de faturamento para a receita bruta, antes do advento da EC nº 20/98 que introduziu a expressão “receita ou faturamento” (art. 195, I, b da CF)
Na ocasião ficou assentado que não existe a figura de constitucionalidade superveniente. O que era inconstitucional não há como ser recepcionado pela nova ordem constitucional.
A segunda observação é a de que o STF, após decorridos treze anos a contar da data do reconhecimento de existência da repercussão geral no RE nº 60.096-RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski (DJede 2-5-2011) vem assentar a tese da tributação das “receitas operacionais decorrentes de atividade empresarial típica das instituições financeiras”, de conformidade com a Lei nº 9.718/98 “ mesmo em sua redação original”.
Visível a guinada de 180° no entendimento da Corte Suprema.
Ficou vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, para quem até o advento da EC nº 20/98 o PIS/COFINS incide apenas sobre o faturamento que é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito decorrente da venda de produtos, serviços ou ambos.
Esse elastecimento do fato gerador do PIS/COFINS, baseado na Lei nº 12.973/14, que refoge da conceituação tradicional de faturamento e de receita, não foi analisado à luz do art. 110 do CTN que embora sendo norma de natureza infraconstitucional tem pertinência direta com a situação configuradora da obrigação tributária à luz do art. 195, I, b da CF que outorga a competência impositiva à União.
Da decisão proferida pelo STF o Banco Santander opôs embargos declaratórios requerendo a modulação de efeitos, o que motivou a suspensão dos efeitos da decisão até o julgamento definitivo dos embargos.
O pedido de modulação é no sentido de que a decisão plenária da Corte só surta efeitos a partir da decisão proferida ou a partir do advento da Lei nº 12.973/14que ampliou o fato gerador do PIS/COFINS.
Entendo que somente após a data do julgamento, 12-6-2023, deve surtir efeito a decisão proferida pelo STF nº RE 6099096. Até então vigorava a jurisprudência em sentido contrário, isto é, antes da EC nº 20/98 o PIS/COFINS só poderia incidir sobre o faturamento e as instituições financeiras não efetuam faturamento. Na pior das hipóteses, essa decisão deverá surtir efeitos a partir da vigência da Lei nº 12.973/14 que alargou o campo de incidência do PIS/COFINS.
