1. Introdução
A justiça penal negociada é cada vez mais o centro dos debates, principalmente em jurisdições que possuem uma alta demanda nos tribunais, uma vez que ela é um meio de desafogar o sistema judiciário da grande quantidade de processos. No Brasil, o tema, além da relevância, vem ganhando espaço no legislativo e na própria prática jurídica, tanto é que já existem diversos institutos jurídicos que se utilizam da negociação para afastar uma maior intervenção do judiciário.
Dentre esses institutos, podemos citar o Acordo de Não Persecução Penal, criado pela Lei 13.964 de 2019 que criou a possibilidade de extinção da punibilidade dos investigados em determinadas circunstâncias. Este mesmo diploma legal definiu, também, a natureza jurídica da Colaboração Premiada, incluindo-a na Lei 12.850 de 2013, trazendo consigo, além de benesses processuais, inúmeras controvérsias.
Assim, o presente artigo tem por objetivo analisar os conceitos e características de dois institutos ligados ao Processo Penal, o Acordo de Não Persecução Penal e a Colaboração Premiada, bem como entender as relações e diferenças entre eles.
2. Acordo de Não Persecução Penal
O Acordo de Não Persecução Penal ("ANPP"), é um instrumento da justiça penal negociada que foi incluído no Código de Processo Penal brasileiro em 2019, com a Lei 13.964. O instituto veio como uma forma de adequar ainda mais a lei penal à tendência negocial da justiça, que já se vê em outras áreas do direito, como o direito concorrencial (Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação), ambiental (Termo de Ajustamento de Conduta), civil (mediação e conciliação) e, inclusive, a própria lei penal (com a transação penal).
De forma semelhante ao exposto na própria exposição de motivos do projeto de lei1, o ANPP é uma forma de afastar a constante judicialização de pequenas causas, que superlotam o sistema judiciário, retardando a resolução de questões mais relevantes. Assim, o ANPP busca retirar do sistema judiciário denúncias por crimes de menor potencial ofensivo, permitindo um foco maior do judiciário em questões mais complexas ou que envolvam violência. Para alcançar esses objetivos, o ANPP utiliza-se da extinção da punibilidade do investigado após o cumprimento dos requisitos do acordo.
Como dito acima, o ANPP é caracterizado por ser um instituto da justiça penal negociada, contudo, há pressupostos e requisitos para que seja possível a realização dessa negociação entre o investigado e o Ministério Público. O primeiro pressuposto, já mencionado acima, é a impossibilidade do Acordo para crimes em que houve lesão ou grave ameaça, uma vez que entende-se que sujeitos que praticam esses tipos de crimes devem enfrentar todo o processo da lei. Além disso, o segundo pressuposto é o impedimento referente a crimes com pena mínima maior de 4 anos.
O terceiro pressuposto, que vem para defender o investigado de possível má-fé do Ministério Público, é a impossibilidade de realização do acordo quando for o caso de arquivamento da denúncia. Isso é importante, pois traz uma garantia ao investigado de que não haveria uma opção ainda melhor do que o ANPP, em seu caso. Por fim, o último pressuposto para a possibilidade de realização do ANPP é a confissão formal e circunstancial do crime, que é um ponto muito controvertido na doutrina.
Além desses pressupostos, há alguns outros requisitos que devem estar presentes no ANPP para sua validade, como a renúncia aos bens e direitos que foram instrumentos, produtos ou proveitos do crime, e reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, entre outras previsões legais.
De acordo com Marcelo Silva, o ANPP é um negócio jurídico pré-processual de natureza extrajudicial. Ou seja, nada mais é que um acordo entre partes que impede o julgamento da ação, o qual apenas carece da homologação do juiz, fora isso, todo o seu trâmite é extrajudicial. Além disso, o autor alerta que ele não é um direito subjetivo do investigado, mas um benefício que pode ser concedido pelo Ministério Público.
Assim, em decorrência de sua natureza jurídica, o ANPP é um acordo para afastar o início da ação penal contra o investigado, de forma que antes mesmo da fase inquisitorial do processo. Com a assinatura do acordo, não é necessária a instrução do processo, uma vez que é extinta a punibilidade do investigado.
3. Colaboração Premiada
Anteriormente conhecida como Delação Premiada, a Colaboração Premiada teve sua natureza jurídica instituída na Lei 12.850/2013, também por meio da Lei 13.964/2019. Assim, passou a figurar como um dos meios permitidos de obtenção da prova, em qualquer fase da persecução penal, tal qual enunciado no artigo 3º do diploma modificado. Trata-se de instituto repleto de controvérsias na doutrina e na jurisprudência, rico nesse sentido por possuir valor inegável à prática processual penal.
Os principais problemas em relação à Colaboração Premiada surgem devido à sua criação não ter sido feita com o propósito de descrever em lei o seu procedimento específico, mas sim no bojo da lei cujo objeto era a criminalidade organizada. Dessa forma, resta à jurisprudência o trabalho de procurar preencher os espaços vazios deixados pelo diploma legal. A seguir, trata-se de alguns desses problemas que saltam aos olhos.
Sabe-se, claro, que o juiz deve homologar o acordo antes deste possuir eficácia, adequando os resultados obtidos pela colaboração com os resultados mínimos exigidos pelos incisos do art. 4º; o problema reside na falta de clareza a certos aspectos procedimentais, como por exemplo, aos meios de prova que o colaborador deve apresentar, bem como aquilo que deve conter cada um desses meios para que resultem em uma colaboração efetiva.
Não obstante as eventuais falhas quanto à técnica legislativa, o art. 3º-A da Lei 12.850/2013 esclarece que a Colaboração Premiada é um negócio jurídico processual que pressupõe utilidade e interesse públicos. Possui, portanto, um caráter prático que não pode ser ignorado pelo ordenamento brasileiro, ao mesmo tempo em que os seus resultados não configuram verdades absolutas acerca da verdade material de determinada ação penal, que porventura contemple o instituto em comento.
Assim, à devida aplicação de um acordo de Colaboração Premiada deve-se seguir uma ponderação quanto ao valor probatório das provas eventualmente obtidas e que contribuam para a fundamentação de uma condenação. Neste sentido, a tese de julgamento firmada no Habeas Corpus 166.373 - PR, julgada pelo Plenário do STF em 2019, que os réus não colaboradores têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade, para que possam contradizer as alegações feitas pelos delatores que tenham a possibilidade de lhes prejudicar em eventual condenação.
Controvertida também é a questão do nomen juris, pois antes denominada delação, transformou-se em colaboração, e, por isso, existe uma cisão na doutrina, em que, para uns, delação e colaboração premiadas designam uma mesma coisa, enquanto que, para outros, pode-se cogitar de uma diferenciação em gênero e espécie, esta última relativa à delação, quando se cogita da colaboração em que há a indicação de coautores do crime, e o genêro colaboração que pode ou não possuir caráter delatório. Isto pois, no art. 4º da Lei 12.850/2013, atingido algum dos resultados lá indicados, que não somente a “delação” dos coautores, propriamente, já se pode cogitar da concessão premial.
Outra questão linguística, com um impacto ainda mais sensível na prática, é a da espontaneidade ou voluntariedade em relação ao instituto. De acordo com a lei que o institui, é negócio jurídico processual, contudo, disso não fica claro se trata-se de direito subjetivo do réu ou se trata-se de discricionariedade da autoridade. Ao mesmo tempo, a Colaboração Premiada se encontra presente em diversas leis, que por sua vez utilizam ou da espontaneidade - à exemplo do termo “confissão espontânea” utilizado nos arts. 16 da Lei 8.137/1990 e 25, §2º da Lei 7.492/1986 - ou da voluntariedade - por exemplo, nas expressões “colaborar espontaneamente” e “colaborado efetiva e voluntariamente” presentes nos art. 41, da Lei 11.343/2006 e arts 13 e 14 da Lei 9.807/1999, respectivamente.
A força da argumentação a favor da Colaboração Premiada enquanto direito subjetivo do réu reside no fato de ser ela também uma das formas de defesa por parte do colaborador. Logo, a recusa do Ministério Público em aceitar o acordo da Colaboração Premiada, deve ser motivada, mesmo se tratando da autoridade titular da ação penal. Há inclusive casos em que os prêmios foram concedidos sem o acordo firmado com o Ministério Público, por reconhecer que a colaboração realizada trouxe os resultados esperados ao processo2.
Até mesmo as autoridades responsáveis por firmar o acordo de Colaboração Premiada já foram tema controvertido, solucionado pelo Plenário do STF na ADI 5.508, no ano de 2018, em questionamento aos §§2º e 6º do art. 4º da Lei 12.850/2013, que cita o Delegado de polícia como autoridade competente para tal.
A Suprema Corte entendeu pela constitucionalidade de ambos os institutos, pois o acordo firmado pelo Delegado e o colaborador não interfere na competência do Ministério Público de oferecer a denúncia, além de só se concretizar o que for acordado após homologação por parte do Juiz, que também realiza controle das cláusulas do acordo. Ademais, o MP deve ter oportunidade de intervir no acordo, mesmo que sem possuir caráter vinculante.
Assim, de forma geral e panorâmica, vê-se que os problemas gerados pela Colaboração Premiada intentam a sua definição de maneira mais sólida, para que possa ser utilizada de modo mais adequado pelas ações penais que dela possam usufruir ou necessitem.
4. Análise comparativa
Como apontado, ambos os institutos são parte da justiça penal negociada e, portanto, guardam diversas semelhanças e diferenças entre si, dentre as quais que merecem ser destacadas: (i) natureza probatória; (ii) caráter premial; e (iii) caracterização como direito subjetivo.
Em relação à natureza probatória, de forma diferente à Colaboração Premiada, o ANPP não possui tal natureza. Apesar de exigir a confissão de culpa do investigado, formal e circunstancialmente, como apontado acima, o ANPP impede a denúncia por parte do Ministério Público, assim, não se entra na fase inquisitorial do processo onde é necessária a produção de provas para eventual sentença do juiz.
Contudo, há divergência na doutrina quanto à possibilidade da utilização da confissão do investigado para o oferecimento da denúncia, caso o investigado venha a descumprir o ANPP. No entendimento de Norberto Avena, não haveria impedimento legal para o uso da confissão do ANPP, vejamos:
A questão é: para efeitos deste oferecimento, é possível que o promotor utilize os termos da confissão? Entendemos que não existe óbice a essa utilização, mesmo porque a confissão foi prestada de modo espontâneo pelo investigado e, se ajuizada ação penal, foi porque o acusado a isto deu causa ao descumprir, injustificadamente, o ajuste realizado. (NOVENA, 2022)
Por outro lado, outros autores defendem a impossibilidade do uso da confissão para fins de acusação do investigado, uma vez que isso infringiria a disposição constitucional, estabelecida no artigo 5º, inciso LXIII, que aponta que o investigado não precisa/deve produzir provas contra si mesmo. Além disso, os autores apontam para a ausência de previsão expressa no artigo 28-A sobre a possibilidade de utilização da confissão posteriormente, logo, não seria possível a utilização pois ela seria prejudicial ao réu.
Ora, confirmar a proposição acima delineada seria ferir gravemente a Constituição Federal, mais precisamente seu artigo 5º, inciso LXIII, o qual dispõe que o preso será informado de todos os seus direitos, entre eles o de permanecer calado. Dessa forma, a análise do dispositivo previsto na Carta Magna nos leva ao pressuposto do nemo tenetur se detegere, ou o direito a não autoincriminação, amplamente defendido pelo grande jurista Lopes Jr., motivo pelo qual é imperativo reconhecer que não é atribuição do investigado/acusado produzir provas contra si mesmo, mas sim do Ministério Público.
Além disso, a posterior previsão de utilização da confissão da prática do crime em sede de inquérito policial, em caso de descumprimento do acordo, não se encontra delineada nos parágrafos e incisos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, de modo que estar-se-ia diante de uma analogia em prejuízo do réu, situação vedada por nosso ordenamento jurídico. Frise-se que a mesma corrente discorre que nos casos de não homologação do ANPP (quando o magistrado entende que as condições não são suficientes, ou que houve vício de vontade do investigado) a confissão espontânea não poderia ser utilizada, contradizendo-se, dessa forma. (SILVA, 2020)
Somando-se às diferenças quanto à natureza probatória dos dois institutos ー dado que a Colaboração Premiada, da sua parte, tem como fim último acelerar o processo investigativo e de construção da verdade material, se ela for bem sucedida ー há outra distinção essencial, qual seja, o fato do ANPP ser um negócio jurídico de caráter pré-processual extrajudicial, e da Colaboração Premiada se tratar de negócio jurídico de ânimo processual, e que tem como um de seus usos a formação ou não da convicção do Ministério Público com relação à denúncia.
Isto posto, a já citada necessidade de motivação do indeferimento do acordo por parte do Ministério Público, esclarece esse caráter processual, pois configura mecanismo de defesa do próprio colaborador.
Cumpre-se citar também um dos pontos de encontro entre o ANPP e a Colaboração Premiada, qual seja a possibilidade premial, nesta última, de imunidade processual, isto é, de não oferecimento da denúncia. Esta decorre justamente do caráter negocial desta modalidade de direito laudatório, conferindo um alto grau de discricionariedade à autoridade competente por firmar o acordo, além de proporcionar ao colaborador, uma possível recompensa muito mais desejável, e que, portanto, seja de motivação determinante para eventual delação que resulte proveitosa à ação penal.
Por fim, em relação a se caracterizarem como direitos subjetivos dos investigados, os institutos divergem. Por um lado, o entendimento majoritário em relação ao ANPP é pela inexistência de um direito subjetivo ao acordo, uma vez que ele é um benefício à disposição do Ministério Público, que pode ou não oferecer o ANPP. Do outro lado, a Colaboração Premiada, como foi acima exposto, caracteriza-se como um direito subjetivo ao investigado, uma vez que é uma forma de defesa do acusado, carecendo de motivação fundamentada para a não aceitação pelo Ministério Público.
5. Conclusões
Como foi abordado, o Acordo de Não Persecução Penal e a Colaboração Premiada são institutos criados pela Lei 13.964 e que buscam fortalecer a justiça penal negociada no processo penal brasileiro. Esses institutos guardam entre si diversas semelhanças e diferenças que tornam muito ampla a possibilidade de acordos durante o processo penal, tanto na fase pré-processual, com o ANPP, como no decurso da fase investigatória e do restante do processo penal, com a Colaboração Premiada.
Essa perspectiva negocial, marcada pelo paradigma do direito laudatório, já é incentivada em outros âmbitos do ordenamento jurídico, a exemplo do art. 190 do Código de Processo Civil de 20153, com a distinção de se tratarem o ANPP e a Colaboração Premiada de negócios jurídicos que têm a área penal como campo de atuação, o que acaba por limitar o nível discricionário de negociação entre as partes processuais.
Contudo, isto não denota fracasso ou perda para estas opções oferecidas pelo direito processual penal brasileiro, conquanto permitem a rápida resolução de crimes de menor gravidade (no caso do ANPP) e a possibilidade de se investigar (no caso da Colaboração Premiada), com maior êxito, crimes de alto grau de complexidade, que envolvam diversos autores e partícipes, a exemplo do crime de organização criminosa.
Assim, constata-se que, apesar das controvérsias e críticas feitas a esses dois institutos, estes alcançaram relativo sucesso, bem como servem de referência para a criação de novos aparatos negociais, sabidos os claros benefícios que têm a trazer para o ordenamento jurídico brasileiro, aumentando a celeridade processual e diminuindo os entraves e barreiras para uma efetiva aplicação da justiça.
6. Referências bibliográficas
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BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto B.; LIMA, Marco Antônio F. Processo Penal Brasileiro, 4ª edição. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2019. E-book. ISBN 9788597020403. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597020403/. Acesso em: 31 jan. 2023.
CALLEGARI, André L. Série IDP - Colaboração premiada. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. E-book. ISBN 9788553612420. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553612420/. Acesso em: 30 jan. 2023.
SILCA, Marcelo Oliveira da. Acordo de Não Persecução Penal. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 3, p. 261-285, Setembro-Dezembro. 2020. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista_v22_n3/revista_v22_n3_261.pdf. Acesso em 28. jan. 2023.
SILVA, Maycon Mauricio Lima. A inconstitucionalidade do uso da confissão no descumprimento do ANPP. Conjur, 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-23/maycon-silva-uso-confissao-descumprimento-anpp. Acesso em 28. jan. 2023.
STF, HC 166.373/PR, DJ 02.09.2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5607116. Acesso em 28. jan. 2023.
Notas
Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8053755&ts=1576094923538&disposition=inline. Acesso em 28.1.2023.
Ação penal n. 5035263-15.2017.4.04.7000/ PR, da 13a Vara Federal de Curitiba-PR.
“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
