Resumo: O presente artigo abordará o dilema da aplicação simultânea de direitos conflitantes, especialmente os relacionados às garantias fundamentais, na judicialização das políticas públicas, com foco na área da saúde. Isso ocorre quando o Poder Judiciário intervém para garantir direitos que deveriam ser implementados pelo Legislativo e Executivo. A judicialização tem um papel positivo na efetivação de direitos fundamentais, que muitas vezes não são garantidos de maneira espontânea em diversas sociedades, mas é importante impor limites para evitar desequilíbrios entre os poderes públicos. O objetivo da pesquisa é esclarecer essa tese, examinando princípios dos direitos humanos, definindo garantias fundamentais e analisando a interpretação dos tribunais superiores, em especial, a do Supremo Tribunal Federal, nos casos em que os órgãos estatais falham em cumprir sua obrigação: a de assegurar o direito à saúde e outros direitos sociais. Quanto à metodologia, optou-se pelo método dedutivo, com base em análise de fontes bibliográficas, legislativas e jurisprudenciais.
Palavras-chave: Judicialização da Saúde. Direito à Saúde como Direito Humano e Fundamental. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
Sumário: Introdução. 1. Do direito à saúde como reflexo dos direitos humanos. 1.1. Do conceito de direitos humanos. 1.2. Das gerações dimensões dos direitos humanos. 1.3. Do direito à saúde nas constituições brasileiras. 1.4. Conteúdo jurídico do direito à saúde. 2. Da judicialização da saúde. 2.1. Do conceito e precedentes históricos. 2.1.1. Da evolução histórica da saúde pública no Brasil. 2.1.2. Da prestação de saúde ao brasileiro condicionada ao surgimento do Sistema Único de Saúde (SUS). 2.2. Das perspectivas sócio histórica do processo de judicialização da saúde. 2.3. Dos desdobramentos da judicialização da saúde. 2.3.1. Poder Judiciário e o seu desempenho no cumprimento do direito fundamental à saúde. 2.3.2. As barreiras à efetivação do direito à saúde: orçamento público e a reserva do possível. 2.4. Da responsabilidade civil do Estado. 2.4.1. Definição e elementos da responsabilidade civil. 2.4.2. Da responsabilidade civil do Estado no fornecimento de medicamentos. 3. Judicialização da saúde no contexto do STF. 3.1. Da prestação jurisdicional. 3.1.1. Do direito à saúde do indivíduo x o direito à saúde da coletividade. 3.1.2. Do fornecimento ideal de saúde aos cidadãos. 3.2. Do processo da judicialização da saúde comparada ao Direito americano. 3.3. Da judicialização da saúde nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal. 3.3.1. Da medida cautelar ao tema 1234 do STF. 3.3.2. Da ADPF 45 e os recursos extraordinários 855178, 657718 e 566471..
INTRODUÇÃO
Existe uma ampla variedade de direitos inerentes à condição humana, pelos quais as pessoas batalham para assegurar e exercer seu direito de desfrutá-los. No entanto, entre esses direitos, destacam-se o direito à saúde e à vida como garantias fundamentais para todos, essenciais não apenas para a existência de outros direitos, mas também para a preservação da liberdade, pois servem como alicerces para a existência de outros direitos.
Conforme estabelecido na Constituição Federal Brasileira, é incumbência do Estado assegurar todas as pessoas tenham acesso aos cuidados de saúde, e esse direito é consagrado por meio de políticas sociais e econômicas que têm como objetivo promover e restaurar o bem-estar dos indivíduos. No entanto, ao examinar o fenômeno da judicialização da saúde no contexto brasileiro, percebe-se que essa prerrogativa não tem sido implementada de maneira precisa, dada a elevada quantidade de litígios relacionados ao tema supracitado.
Este fenômeno reflete a crescente intervenção do Poder Judiciário na garantia do acesso a tratamentos médicos, medicamentos e procedimentos de saúde, quando os demais poderes do Estado falham em assegurar esses direitos fundamentais. A efetivação do direito à saúde é uma demanda crucial em sociedades modernas, e a sua judicialização desempenha um papel essencial na busca pela plena realização dos princípios dos direitos humanos.
Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal, como a mais alta corte de justiça no Brasil, desempenha um papel fundamental na definição de precedentes e na interpretação da Constituição Federal, influenciando diretamente a condução da judicialização da saúde no país. Este tribunal tem sido chamado a deliberar sobre questões complexas que envolvem a alocação de recursos, a equidade no acesso aos serviços de saúde e a relação entre direitos individuais e a sustentabilidade do sistema de saúde público. Além disso, busca-se compreender, neste artigo, as decisões e interpretações do Supremo Tribunal Federal em casos emblemáticos relacionados à saúde, contribuindo para a compreensão deste fenômeno sob uma perspectiva jurídica e de direitos humanos.
Portanto, esta pesquisa pretende lançar luz sobre as implicações da judicialização da saúde e seu impacto na concretização dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que reconhece a necessidade de equilibrar essa prática para preservar o Estado Democrático de Direito e a harmonia entre os poderes públicos.
1. DO DIREITO À SAÚDE COMO REFLEXO DOS DIREITOS HUMANOS
É de entendimento geral, e de direito já constitucionalizado, que o indivíduo desfruta de direitos sociais, civis e políticos. Nesse diapasão, verifica-se que a saúde está inserida no âmbito de um amplo conjunto de questões que abrangem o bem-estar e a qualidade de vida, assim como os vários pilares dos direitos humanos, os quais se encontram em uma intricada teia de conexões e interdependências. A saúde não pode ser analisada separadamente da existência das pessoas e da sociedade em geral, uma vez que quando se examina os direitos humanos essenciais, nota-se que a relação com a saúde transcende a simples redução da vulnerabilidade em termos de problemas de saúde e fatores de risco, posto que o conceito de saúde e o reconhecimento do direito à saúde não permaneceram estáticos ao longo da história. Há sete décadas da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, e é essencial compreender que a concepção de saúde, assim como outros direitos humanos, tem evoluído ao longo do tempo.
1.1. Do conceito de direitos humanos
Segundo o Fundo das Nações Unidas para a Infância – UNICEF, os direitos humanos são direitos inalienáveis do ser humano que possuem uma série de princípios universais que reconhecem e salvaguardam a dignidade intrínseca de cada indivíduo. Eles não só orientam a conduta das pessoas em sociedade, mas também regulam a forma como os seres humanos interagem entre si e estabelecem um padrão para as relações entre os cidadãos e o Estado, delineando as obrigações que o Estado deve cumprir.
No mesmo sentido, a partir do dimensionamento da importância do conteúdo em questão, o doutrinador Cleyson de Moraes Mello explica que:
Os direitos do homem seriam aqueles direitos naturais inerentes à essência humana, que deveriam ser reconhecidos em todos os tempos e em todos os povos e nações do planeta, projetando a imagem de que tais direitos independem de expressa formulação positivada, bem como representam paradigmas de direitos imanentes, de todo e qualquer ser humano, cujas ordens jurídicas, nacionais e internacionais, deveriam reconhecer, eis que valores cravados pelo direito natural. (MELLO, 2021, p. 131-132)
Para bem alcançar o conceito e as garantias fundamentais aproveitadas nos dias de hoje, os ideais de direitos humanos tiveram que atravessar um duradouro caminho até atualidade. Constata-se que no passado, em especial na Idade das Trevas, ou como é comumente chamada de Idade Média, prevalecia a crença na existência de direitos fundamentais que se erguiam acima de todos os outros, fundamentados em mitos e ligados à natureza humana e à fé em divindades. No entanto, ao longo do tempo, a Escola do Direito Natural assumiu o lugar anteriormente ocupado pela cosmologia, trazendo uma perspectiva secular ao campo do jusnaturalismo.
Essa teoria sólida e inabalável sustentava que certos direitos decorrem diretamente da natureza humana, ou seja, não são criados ou concedidos, mas sim identificados por meio da auto-observação dos indivíduos. Essa abordagem desempenhou um papel crucial na consolidação dos direitos das pessoas, com um foco principal nas necessidades fundamentais dos seres humanos. É digno de nota o papel das declarações nacionais que, de acordo com seu significado literal, proclamaram os direitos essenciais dos indivíduos, como o notável exemplo da Declaração Francesa de 1789, que marcou um ponto de viragem histórico nas garantias humanas.
As leis dos direitos humanos, se modificaram e se atualizaram ao longo dos anos. É notável e de grande valia, as consequências da Declaração Francesa para promulgação das garantias fundamentais, entretanto fora com o marco mundial que constituiu diretrizes gerais para a proteção aos direitos da pessoa humana, a chamada Declaração Universal dos Direitos Humanos, que iniciou-se as deliberações de uma série de exigências aos governos, ao mesmo tempo em que estabeleceram restrições rigorosas sobre suas ações. Paralelamente, os cidadãos também carregam consigo responsabilidades inerentes: ao exercerem seus próprios direitos humanos, passou a ter o dever fundamental de respeitar e considerar os direitos de seus semelhantes.
Assim, nenhum governo, grupo ou indivíduo está autorizado a empreender ações que comprometam os direitos de outrem. Essa interligação entre direitos e responsabilidades forma um alicerce crucial para a convivência pacífica e justa na sociedade, assegurando que cada indivíduo seja tratado com dignidade e igualdade, sem qualquer concessão para a violação dos direitos fundamentais de outras pessoas.
Conclui-se, então, pela relevância dos direitos humanos notada, não só, pela grandiosa evolução histórica do Direito, mas por todas as garantias conquistadas pelo labor e luta de várias criaturas ao longo desse processo histórico. O indivíduo, ao longo da busca pela garantia de sua própria existência e pelo progresso da evolução da espécie, estabeleceu normas inalienáveis para a preservação de sua humanidade. Assim, essas diretrizes fundamentais têm como objetivo defender e endossar o respeito mútuo entre os indivíduos, refletindo assim a dignidade inerente à pessoa humana.
1.2. Das gerações/dimensões dos direitos humanos
No que toca definição das dimensões dos Direitos Humanos, foi Karel Vasak o responsável pela primeira citação à ideia de gerações dos direitos humanos. Foi em sua aula inaugural em Estrasburgo, no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem (VASAK, Karel, 1984), que o jurista tcheco-francês elaborou, com base na bandeira francesa, a qual representa a liberdade, igualdade e fraternidade, a divisão das três dimensões dos direitos humanos.
Vasak idealizou a evolução das dimensões de forma gradativa e consensual. O jurista buscou nortear diferenças relevantes que pudesse ser marcadas em cada geração, a fim de delimitar o seu início e fim. George Marmelstein, explicou o significado e o marco simbólico que Karel Vasak utilizou em cada geração, analise:
A primeira categoria de direitos abrange os direitos civis e políticos, fundamentados na ideia de liberdade (liberté), e teve sua origem nas revoluções burguesas. A segunda geração de direitos engloba os direitos econômicos, sociais e culturais, baseados no princípio da igualdade (égalité) e impulsionados pela Revolução Industrial, bem como pelas questões sociais decorrentes desse período. Por fim, a terceira geração compreende os direitos de solidariedade, destacando-se o direito ao desenvolvimento, à paz e à preservação do meio ambiente. Essa tríade é coroada pelo princípio da fraternidade (fraternité), que recebeu proeminência após a Segunda Guerra Mundial, principalmente com a adesão da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 (2008, p. 42).
Desse modo, as liberdades negativas clássicas, assim como são conhecidos os direitos de primeira geração, tratam dos princípios da liberdade, os quais moldam os direitos civis e políticos – direito à vida à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão e de religião etc. Emergiu nos últimos anos do século XVIII e representou uma reação do Estado liberal ao regime Absolutista. Estes princípios dominaram grande parte do século XIX, marcando o início do constitucionalismo no mundo ocidental. Originados das revoluções liberais, como as ocorridas na França e nos Estados Unidos, esses princípios refletiam a busca da burguesia pela preservação das liberdades individuais e pela limitação dos poderes absolutos do Estado - “são poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos” (FERREIRA FILHO, 2016, p. 44).
Já a segunda dimensão dos direitos humanos, carrega os direitos econômicos e sociais, que se manifestam na capacidade de reivindicação. Nas palavras de Mello, “a concretização dos direitos de segunda dimensão pressupõe ações positivas do Estado, não bastando a postura meramente absenteísta como na primeira dimensão” (MELLO, 2021, p. 138). Nesse contexto, merece destaque a Constituição Alemã de 1919, também conhecida como a Constituição de Weimar. É crucial ressaltar, nesse ponto, a relevância da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 no que diz respeito à consolidação das duas primeiras gerações e como ponto de partida para a terceira geração. Esta declaração, promulgada pela Organização das Nações Unidas, condensou os direitos fundamentais mínimos para a existência humana em escala global.
Por fim, a terceira geração dos direitos humanos que é conhecida como a dimensão dos direitos de solidariedade abrange um âmbito amplo e crucial no direito internacional. Essa dimensão pode ser vista como uma categoria em evolução, pois sua consolidação como tal ocorreu na modernidade, notadamente com a mencionada Declaração de 1948. Essa declaração introduziu um conjunto de direitos ainda conceituais, mas que refletem a aspiração por uma melhor qualidade de vida e um senso de fraternidade entre os indivíduos. Em linhas gerais, os direitos de solidariedade englobam diversas prerrogativas fundamentais, tais como o direito à autodeterminação dos povos, direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente de qualidade, entre outros. Esses direitos visam, não apenas, à proteção individual, mas também à promoção do bem-estar coletivo e à busca por um mundo mais justo e equitativo.
Portanto, em resumo, as gerações ou dimensões dos direitos humanos representam a evolução dinâmica e progressiva das garantias fundamentais ao longo da história, abrangendo aspectos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Essas dimensões são pilares essenciais para a promoção e proteção dos direitos humanos em busca de uma sociedade mais justa e igualitária.
1.3. Do direito à saúde nas Constituições Brasileiras
Para que nos dias de hoje a saúde pudesse ser um direito constitucionalizado, foi necessário percorrer caminhos laboriosos e austeros. Nem sempre o indivíduo gozou de um sistema “igualitário” de saúde, as mazelas enfrentadas ao longo do Brasil Império, e até mesmo nos tempos posteriores, foram rijos e dificultosos para a população de baixa renda, mais precisamente os negros, pobres, prisioneiros e indígenas.
No contexto histórico do Brasil, até as primeiras décadas do século XX, a assistência médica estava predominantemente vinculada a relações privadas, uma vez que a disponibilidade de profissionais de saúde era escassa. Como resultado, o acesso aos serviços de saúde estava reservado à elite, restrito a instituições particulares como hospitais, clínicas e consultórios médicos. Isso, por sua vez, criou uma disparidade significativa no acesso à saúde, com a maioria da população brasileira incapaz de arcar com os custos desses serviços.
Consequentemente, para aqueles que não tinham recursos financeiros, uma parcela considerável da população brasileira, a busca por cuidados de saúde muitas vezes envolvia a utilização de práticas locais, como o curandeirismo. Essas práticas tradicionais de cura desempenhavam um papel importante no atendimento às necessidades de saúde das comunidades, oferecendo alternativas acessíveis e culturalmente relevantes para aqueles que não podiam pagar pelos serviços médicos privados.
Desse modo, a fim de alcançar a saúde como um direito positivado, foi essencial que mudanças ocorressem nas legislações do país. Assim, as Constituições Brasileiras refletiram, ao longo dos anos, a preocupação do Estado brasileiro em garantir o acesso a serviços de saúde adequados e de qualidade para todos os seus cidadãos. O direito à saúde no Brasil está enraizado na Constituição Federal de 1988, que representa a atual Constituição do país, mas também é importante entender como esse direito evoluiu ao longo do tempo nas constituições anteriores.
Ao longo do tempo, o Brasil contou com algumas Constituições que tiveram papel fundamental para a consolidação do que hoje está consolidado e constitucionalizado na Carta Magna de 1988. Assim, a primeira Constituição do Brasil como nação independente, foi a Constituição de 1824, embora não tenha mencionado especificamente o direito à saúde, estabeleceu a base para o sistema de saúde ao atribuir ao Imperador a responsabilidade de cuidar da saúde pública e da beneficência. Posteriormente, em 1891, o Estado brasileiro contou com a primeira Constituição republicana, essa não mencionou explicitamente o direito à saúde, mas tratou de questões de saúde pública, como a competência dos estados para legislar sobre saúde e a criação do cargo de Diretor Geral da Saúde Pública. Foi só com a Constituição em 1934, que houve, verdadeiramente, a menção acerca do direito à saúde. Assim, o artigo 138 deste diploma legal estabeleceu que: “a saúde e a assistência pública são deveres do Estado” (PLANALTO, 2023), marcando um passo importante na evolução dos direitos relacionados à saúde.
Já as constituições de 1937, promulgada durante o Estado Novo de Getúlio Vargas, a de 1946, marcada pela queda do Estado Novo, e a de 1967 a qual fora registrada em pleno regime militar, não trouxeram nenhuma novidade significativa no que diz respeito ao direito à saúde, mantendo o artigo 138 da Constituição de 1934, reafirmando o papel do Estado na promoção da saúde e assistência pública. Enfim, foi somente com a Constituição de 1946 que a saúde pública começou a ser tratada de maneira mais sistemática, com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) e a formulação de políticas de saúde mais abrangentes. A Constituição de 1967, por sua vez, estabeleceu a saúde como um direito social, e a de 1988 consolidou essas conquistas ao criar o Sistema Único de Saúde (SUS), que se tornou um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo.
Nesse contexto, foi, somente, com a Constituição de 1988 que houve avanços consideráveis em relação ao direito à saúde. Tal mudança já é evidenciada no artigo 196 desta Constituição onde estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (PLANALTO, 2023). A criação do Sistema Único de Saúde (SUS) também foi um marco importante na garantia desse direito, assim se confirma os estudos de Fernando Mussa Abujamra Aith acerca do direito e relevância da saúde, veja:
O entendimento de que a saúde foi reconhecida no Brasil, como um Direito humano social, dotado de disposição constitucional nos artigos 6º e 196, mas também sujeito a disposição do artigo 5º, §2º da Carta Magna, que esclarece: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte (AITH, FERNANDO MUSSA ABUJAMRA, 2006).
Assim, o direito à saúde nas Constituições Brasileiras representa um compromisso histórico e progressivo do Estado com o bem-estar e a qualidade de vida de seus cidadãos. Contudo, apesar dos avanços legislativos, ainda existem desafios a serem superados para efetivar plenamente o direito à saúde no Brasil. Questões como a desigualdade no acesso aos serviços de saúde, a falta de investimento adequado e a burocracia no sistema de saúde continuam a ser obstáculos para a concretização desse direito.
Em conclusão, o direito à saúde nas Constituições do Brasil representam um marco importante na história do país, refletindo o compromisso do Estado com a saúde e o bem-estar de seus cidadãos. No entanto, para que esse direito seja plenamente realizado, é necessário um esforço contínuo de todos os setores da sociedade, bem como uma vigilância constante sobre o cumprimento das políticas de saúde estabelecidas. Somente dessa forma se pode alcançar um sistema de saúde verdadeiramente eficiente e igualitário para todos os brasileiros.
