Resumo:
A elaboração deste trabalho empregou a forma indutiva resultante da coletânea de pensamentos contemporâneos da doutrina, jurisprudência e legislação vigente, visando aclarar a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual da prova de outras infrações penais no curso de execução do Mandado de Busca e Apreensão, especificamente em operações fiscais, de sorte a concluir pela possibilidade de apreensão decorrente de flagrante delito.
Palavras-chave: Mandado de Busca e Apreensão. Teoria do encontro fortuito. Operações fiscais.
Introdução
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos últimos anos, tem atuado em forças tarefas juntamente com o Ministério Público Federal e a Polícia Federal deflagrando operações de repercussão nacional e internacional no combate ao crime organizado, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, crimes financeiros e contra a ordem tributária. Em geral, nestas operações são executados mandados judiciais de busca e apreensão em residências, depósitos de mercadorias, escritórios de contabilidade, de advocacia, empresas, etc.
A execução de Mandado de Busca e Apreensão requer observar limitação constitucional, dentre o rol de garantias individuais tuteladas pelo constituinte, prevista no artigo 5º, inciso XI, in verbis: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". (grifou-se)
No curso da execução dos mandados expedidos, os agentes públicos estão sujeitos ao encontro casual de outras infrações penais. Surge, neste momento, a grande questão a ser enfrentada pelo presente trabalho, ou seja, seria este encontro flagrante delito ou não? Autorizados estarão os executores do Mandado de Busca e Apreensão a efetuar o apossamento do corpo de delito deste encontro casual?
Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil atuam na execução de procedimentos fiscais em relação aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Estes procedimentos são instaurados por meio de Mandados de Procedimento Fiscal (MPF), regulamentados pelo art. 2º da Portaria RFB n° 4.066, de 2 maio de 2007 [01]. Nesta norma, encontra-se previsto, em seu art. 5º, a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E) em "casos de flagrante de contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislação tributária ou previdenciária".
1 Princípio da Inviolabilidade do domicílio
A inviolabilidade do domicílio no ordenamento jurídico pátrio encontra-se resguardada no Título constitucional "Dos direitos e garantias fundamentais", art. 5º, XI, como uma cláusula pétrea, imutável, e de eficácia plena com aplicabilidade imediata, conforme definição do § 1º do art. 5º, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Contudo, não significa serem todas as normas, definidas neste Título, de eficácia plena ou contida, melhor, a idéia de direitos constitucionais absolutos, aplicados de forma isolada, em um Estado Democrático de Direito, deve ser rechaçada pela necessidade de convivência entre diferentes valores protegidos pela Constituição, exigindo ponderação no exercício dos direitos fundamentais. A inteligência a ser atribuída ao parágrafo é que "estarão investidas de uma normatividade mínima", esclarece Ingo Sarlet (2003, p. 259), e continua:
Se [...] as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5°, § 1°, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais [...] [02].
A idéia da existência de direitos fundamentais de caráter absoluto, atualmente, está completamente superada, de modo que poderão ser excepcionados em função da necessidade de observância de outros valores assegurados pela Constituição. Ilustrando, este foi o entendimento exposto no voto do Relator, Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23452/RJ:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direito ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (MS n° 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000, p. 20)
A definição de "casa" no contexto constitucional é interpretada de forma bem mais abrangente do que no conceito do direito privado. Este define domicílio como o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo, o local onde exerça atividades profissionais, ou local onde a pessoa for encontrada (arts. 70, 72 e 73, todos do Código Civil). Tal direito, há que se ressalvar, também é estendido às pessoas jurídicas. O Min. Celso de Mello, em decisão monocrática, assim conceituou a expressão "casa":
[...] Impõe-se destacar, por necessário, que o conceito de "casa", para os fins da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo, pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade. Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de "casa" — que abrange e se estende aos consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas [...] — revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal.[...] (RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/08/00) (grifou-se)
Este último conceito acompanha o ditado pelo Código Penal que, por sua vez, aproxima-se do constitucional. Para Dinorá Grotti (1993, p. 70) "O Direito Penal funciona, neste caso, como sancionador do Direito Constitucional" [03], na medida em que prevê o crime de "violação de domicílio", art. 150, sob o Título "Dos crimes contra a pessoa", Capítulo "Dos crimes contra a liberdade individual" nas mesmas proporções definidas na Constituição, "Dos direitos e garantias fundamentais", "Dos direitos e deveres individuais e coletivos". A reflexão da autora sobre o assunto continua (1993, p. 70): "[...] toda a evolução da legislação, da doutrina e da jurisprudência mostra o conceito do Direito Penal absorvendo o conteúdo e refletindo a abrangência do Direto Constitucional" [04].
Ao definir: a casa é asilo inviolável, recorda José Silva (2004, p. 206) que, "a Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana" [05]. Entendimento que permeia as origens deste princípio, registrado na crença romana como um instituto sagrado, também preconizado pelos ingleses por "My house is my castle". Ainda no pensamento do ilustre jurista citado: "No recesso da casa, por certo que esta é também uma esfera íntima, um segredo da vida privada, que está protegido pelo direito à intimidade" [06].
A extensão do conceito casa encontra limites nos parâmetros dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de excesso, buscando o equilíbrio na adequação e aplicando o bom senso dentro de parâmetros de idoneidade, observados no significado e alcance do conceito constitucional, evitando o uso desta proteção como local de impunidade. Neste sentido, Uadi Bulos (2001, p. 111) atribui ao significado de casa, "[...] o lar, a moradia, o estabelecimento de trabalho, todo local, delimitado e organizado, ocupado pelo indivíduo com laços de particularidade" [07](grifou-se). Ensina que esse vínculo de particularidade, como uma característica de exclusividade, é o aspecto que expressa a dimensão do significado constitucional, é o punctum saliens, ou seja, é a questão principal definidora da expressão casa, podendo ser este vínculo momentâneo até precário, porém, sempre abrangido pela tutela de inviolabilidade.
O princípio da inviolabilidade do domicílio não é absoluto. Não poderia o constituinte obstar o trabalho da justiça, proteger criminosos, transformar uma garantia de direito em impunidade a crimes cometidos em seu interior. O texto constitucional, taxativamente, comporta reserva jurisdicional, traduzida por exceções à proteção do domicílio, autorizando adentrar à casa, sem consentimento do morador e sem mandado judicial, em casos de: "flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro" e com mandado judicial: "durante o dia".
A interpretação da reserva jurisdicional é discutida em duas correntes, ensinamentos de Dinorá Grotti [08] (1993, p. 117-118), uma que argumenta serem as hipóteses de inviolabilidades taxativas, sem possibilidade de a lei ordinária dosar o elenco constitucional; outra, afirmando que a determinação judicial é um "plus" e que deve respeitar os pressupostos de leis, já existentes e recepcionadas pela Constituição, que regulamentam os procedimentos judiciais e policiais da entrada no domicílio. Exemplifica a segunda linha de entendimento com a lei processual civil quando da autorização do oficial de justiça na efetivação da penhora, seqüestro, arresto e busca e apreensão frente à resistência do devedor, podendo-se arrombar as portas, mediante ordem judicial e duas testemunhas.
A jurista lembra, ainda, que o Código de Processo Penal autoriza a decretação do Mandado de Busca e Apreensão, art. 240, § 1º, "quando fundadas razões a autorizarem", e que o art. 241 prevê a situação em que a autoridade não executar pessoalmente a busca na qual forçosa se faz a decretação judicial do mandado. Traçando uma interpretação global, Constituição e Código, conclui-se que a única autoridade que pode proceder de ofício à busca e apreensão sem mandado é o próprio juiz. Desta maneira limitou o ingresso no domicílio por autoridade policial e da mesma forma todas as autoridades da Administração Pública, devendo, estas recorrerem à ordem judicial em seu juízo de admissibilidade.
A proteção ao direito individual da casa como asilo inviolável visa evitar abusos e autoritarismos guardando a paz, privacidade, personalidade, intimidade, segurança e direito à propriedade. Alguns autores entendem que a norma tem como destinatário autoridades públicas. Nesta linha de argumentação seguem: Pontes de Miranda e Edoardo Giannotti. Já a corrente majoritária, dos quais se cita João Barbalho, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Sahid Maluf, Celso Ribeiro Bastos aponta como destinatário tanto as autoridades públicas, assegurando o direito à liberdade, quanto os particulares, tutelando o direito à intimidade com a previsão penal de crime de violação de domicílio [09]. Recorre-se, mais uma vez, à boa lição de José Silva (2004, p. 207): "A proteção dirige-se basicamente contra as autoridades. Visa impedir que estas invadam o lar. Mas também se dirige aos particulares. O crime de violação de domicílio tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domicílio" [10].
2 Flagrante delito
A definição de Flagrante, segundo De Plácido e Silva (2003, p. 363), é: "o que é claro, o que é evidente ou aparente", sugerindo que "A flagrância ou flagrante delito autoriza a prisão em flagrante" [11]. Hélio Tornaghi, in Daniela Gonçalves (2004, p. 14), leciona que: "flagrância sugere, em primeiro lugar, atualidade e, em segundo, evidência. Diz-se que é flagrante não só o que é atual mas ainda o que é patente, inequívoco" [12].
Delito indica definição em sentido amplo, todo fato ilícito, compreendido como tal, não apenas crime, abarcando todo o ordenamento jurídico, civil, penal, fiscal, correcional, funcional, etc., exprimindo uma transgressão aos institutos do Direito. Assim preleciona De Plácido e Silva (2003, p. 248): "[...] o sentido de delito tem um âmbito genérico, de que o crime e a contravenção se dizem espécies", mais adiante continua, "[...] em sentido amplo, mostra ser o ato que transgride ou ofende as leis ou os preceitos instituídos pelo Direito" [13].
Daniela Gonçalves (2004, p. 14) conceitua prisão em flagrante "como a medida cautelar que se caracteriza por um ato de coação extrajudicial e que traduz verdadeiro procedimento de autodefesa estatal contra atos criminosos dos quais haja plena evidência quanto à materialidade e autoria " [14].
O ordenamento pátrio autoriza a prisão em flagrante por autoridade ou qualquer um do povo e se constitui em ato administrativo mesmo quando praticado por um particular, assim dizia Altavilla, expressando um exemplo de "função pública exercida por particular" [15]. Essa função pública deve ser ponderada, motivada e consciente, por se tratar de medida extrema que atenta ao maior bem atribuído ao ser humano, a liberdade. Não por acaso um direito fundamental constitucionalmente tutelado.
Medida cautelar que se apresenta, deve observar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Razões de oportunidade e necessidade, uma vez que não é admissível no ordenamento pátrio a privação de liberdade antes de julgamento, espelhando princípios e garantias constitucionais consagrados, como da presunção de inocência, ampla defesa e devido processo legal. O fumus boni iuris decorre de "certeza visual do crime e sua autoria", constituindo a convicção da presença de "fundada suspeita", enquanto que periculum in mora, advém da possibilidade de "colheita imediata de prova da materialidade e autoria ainda ‘fresca’ na memória das testemunhas e do condutor" [16].
Tourinho Filho (1997, p. 423) afirma:
[...] A prisão em flagrante, além de ser, então, uma natural e necessária defesa da coletividade, ante a visível e palpável perturbação da ordem jurídica, é, ainda, uma demonstração da força que emana da soberania do Estado para assegurar o império da lei penal. Assim, preso o cidadão em flagrante, torna-se mais fácil a colheita das provas a respeito da materialidade e autoria, e, de conseguinte, não haverá maiores dificuldades em se atingir a verdade material. [17]
Há que se ressalvar reflexão quanto às infrações permanentes, habituais e continuadas. Encontra-se disposto no art. 303, do CPP, previsão extensiva do lapso temporal da abrangência do flagrante, ou seja, este se prolonga no tempo. A uma porque a evidência da consumação do delito é alargada e continuada de modo a se verificar a atualidade dos efeitos. A duas, verifica-se a reiteração das ações. Exemplos destas infrações, seqüestro, extorsão seguida de seqüestro, cárcere privado, formação de quadrilha ou bando, depósito de substâncias entorpecentes, receptação dolosa por ocultação, curandeirismo, redução análoga à de escravo, furtos continuados, etc.
Afora outras classificações, as três modalidades clássicas de flagrante delito previstas no art. 302, do CPP, são: próprio ou real (incisos I e II), impróprio ou quase-flagrante (inciso III), e o ficto ou presumido (inciso IV). Assente corrente majoritária, que os dois primeiros incisos não constituem maiores dificuldades de interpretação. Flagrantes considerados puros e imediatos, autênticos, cujo lapso temporal entre a conduta e o flagrante é mínimo, porque "[...] o agente é surpreendido quando está praticando o fato típico, quando ainda está palpitando a infração penal numa demonstração viva de seus elementos constitutivos, alcançando principalmente a fase consumativa do delito " [18].
A contrario sensu, as modalidades dos dois últimos incisos, pelas expressões "logo após" e "logo depois", no entender de Tourinho Filho (2006, p. 456) levam a dificuldades de ordem prática e "[...] de um modo geral são um tanto vagas, e, assim, há possibilidade de se interpretar com ´´maior flexibilidade o elemento cronológico´´" [19]. Ambos incisos sugerem uma presunção equiparada (Heráclito, p. 368) [20] e interpretação restritiva (Tourinho, p. 457) [21]. Distinguindo-se, no inciso III pela previsão de perseguição ininterrupta e articulada para a captura do agente furtivo, no IV, a descrição legal é pelo encontro de objetos ou instrumentos indicativos da presunção de autoria da infração.
A matéria quanto ao lapso temporal entre o fato e a prisão, abordada no inciso IV, não é pacífica na jurisprudência pátria. Heráclito Mossin (1998, p. 371) aponta entendimento nos dois sentidos e se posiciona da seguinte forma:
Há julgados entendendo que a prisão ocorrida depois de horas de prática delitiva tem plena validade jurídica, uma vez que a expressão usada pelo legislador ´´logo depois´´ comporta, em cada caso, interpretação mais ou menos ampla, para se amoldarem às situações de fato às exigências do direito, desde que inequívoca a prova da autoria e da materialidade. Há arestos convergindo em sentido contrário, entendendo que essa locução tem sentido restrito, sendo menor, o arbítrio na apreciação do elemento cronológico. A segunda corrente está correta, enquanto que a primeira pode conduzir ao abuso e arbítrio. [22]
Pertinente parece a citação de trecho da exposição de motivos do Código de Processo Penal, publicado no Diário Oficial da União, em 13 de outubro de 1941, em seu texto original:
A PRISÃO EM FLAGRANTE E A PRISÃO PREVENTIVA [...] O interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em circunstâncias que evidenciam sua relação com este.
Em uma contraposição, vale destacar a colocação feita por Cleunice Pitombo ( 2005, p. 138) acerca da permissão legal de entrada em casa alheia, perfazendo ligação entre o princípio da inviolabilidade do domicílio e flagrante delito:
A permissão legal para a entrada, imediata e livre, em casa alheia, sem mandado judicial, fundada no flagrante delito é aplicável apenas aos casos de flagrante previstos nos incs. I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal. Já nas outras duas hipóteses dos incs. III e IV, do referido dispositivo legal, emerge necessário o mandado judicial, e ainda a observância ao regramento pertinente à prisão (art. 293 do CPP). Ressaltando-se que, tão só, mandado de prisão, não autoriza a entrada em casa alheia. [23]
