3 Mandado de Busca e Apreensão
Mandatum, mandare, a palavra vem do latim, traduzida por ordenar. O conceito jurídico de mandado "é ato escrito, emanado de autoridade pública, judicial ou administrativa, em virtude do qual deve ser cumprida a diligência ou a medida, que ali se ordena ou se determina" [24].
O Mandado de Busca e Apreensão é ato judicial, portanto, ordem declarada por juiz competente como reza o art. 5°, XI, da Constituição Federal. Observa-se que o mandado expedido por autoridade pública ou administrativa, nos casos de inviolabilidade domiciliar, não foi recepcionado pelo texto constitucional.
A dispensa do mandado comporta apenas uma exceção, se a própria autoridade judicial realizar a diligência pessoalmente. Essa é a leitura a ser feita do art. 241, do CPP, como aponta Tourinho Filho (2006, p. 378): [...] "a busca domiciliar deverá ser precedida de determinação judicial" [25].
Adalberto Aranha (1999, p. 249) expõe que é imprescindível a autorização judicial "mesmo que feita pessoalmente pela autoridade policial cabendo a esta requerê-la fundamentadamente, isto é, apresentando as razões da necessidade e conveniência. A desnecessidade do mandado só existe quando a busca for realizada pela própria autoridade judicial" [26].
No julgamento do MS 23.642/DF, o Tribunal Pleno do Excelso Pretório glosou o conceito constitucional da reserva de jurisdição:
CPI e Reserva Constitucional de Jurisdição
As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XI: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"). Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato da CPI do Narcotráfico que ordenara a busca e apreensão de documentos e computadores na residência e no escritório de advocacia do impetrante - para efeito da garantia do art. 5º, XI, da CF, o conceito de casa abrange o local reservado ao exercício de atividade profissional -, para determinar a imediata devolução dos bens apreendidos, declarando ineficaz a eventual prova decorrente dessa apreensão. Ponderou-se, ainda, que o fato de ter havido autorização judicial para a perícia dos equipamentos apreendidos não afasta a ineficácia de tais provas, devido à ilegalidade da prévia apreensão. Precedente citado: MS 23.452-RJ (DJU de 12.5.2000, v. Transcrições dos Informativos 151 e 163).(grifou-se)
MS 23.642-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 29.11.2000. (MS-23642) [27]
A diligência indica dois atos consecutivos cujo objetivo, em primeiro ato, é a movimentação, a ação, a procura de coisa ou pessoa, em poder de outrem ou em certo lugar, no intuito de verificar a investigação e a existência de autoria ou materialidade do fato suspeitado; e, em segundo ato, trazê-la à autoridade que, sendo o caso, a mantém sob custódia [28], capturando alguma coisa ou alguém. Em razão da secção na cronologia dos acontecimentos, importante se faz a distinção de conceitos, busca e apreensão.
A busca significa "ato de procurar, varejar, rastrear, tentar descobrir", no âmbito jurídico tem como "finalidade o encontro de vestígios, coisa ou pessoas, relacionadas com um fato investigado" [29].
O art. 240, do CPP, define que "a busca será domiciliar ou pessoal", quanto à primeira, determina que se realize "quando fundadas razões a autorizarem"; a segunda, "quando houver fundada suspeita". Depreende-se que, para a expedição do mandado de busca, seja pessoal ou domiciliar, há que se observar além dos preceitos do codex processual penal, também o constitucional do art. 93, IX, "fundamentadas as decisões", como princípio observado pelo Estatuto da Magistratura.
Tourinho Filho (2006, p. 378) [30] discute a expressão: "fundadas razões" do art. 240 do CPP. Em seu entender, comporta em si uma "apreciação discricionária" do Juiz, lembrando que essa flexibilização é delimitada pela responsabilidade penal e disciplinar, as quais estão sujeitos os atos abusivos por ventura tomados.
Consagra-se por ato restritivo de liberdade, uma vez que se vêem limitados os direitos de ir e vir, inviolabilidade do domicílio e da intimidade, presunção de inocência e integridade, conforme afirma Clarice Pitombo (2005, p. 109):
A busca, portanto, é ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, conforme a hipótese: de pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração. [31]
Sendo ato restritivo de direitos e garantias constitucionais fundamentais, a busca domiciliar como exceção que é, tem seus objetivos previstos em lei, de forma taxativa [32], nas alíneas do §1° do art. 240, do CPP, in verbis:
Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Há de ser esclarecido que a forma taxativa do § 1°, do art. 240, do CPP, não comporta analogia ou interpretação extensiva, porém se prevista em diploma legal será permitida, no pensamento de Tourinho Filho (2006, p. 377). Toma-se exemplo descrito pelo jurista: este artigo não prevê "apreensão de coisas adquiridas com os proventos da infração", mas, por força do art. 121 do CPP, serão apreendidas [33]. Outros exemplos permissivos de busca e apreensão apresentados por Júlio Mirabete (2006, p. 621), foram: crimes de violação de direito autoral e contra a propriedade imaterial de ação penal pública, incondicionada ou condicionada, arts. 530-A a 530-I, e de ação privada, arts. 524 a 530, todos do CPP; e crimes de propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização, art. 13 da Lei n° 9.609, de 1998. [34]
Guilherme Nucci (2007, p. 496), em contraponto, leciona que o rol do art. 240, § 1°, do CPP, é exemplificativo e não taxativo. Argumenta que não há impedimento para que outras hipóteses análogas (autorizado pelo art. 3º do Código) possam ser visualizadas pelo juiz no momento da expedição do Mandado de Busca e Apreensão, tendo em "vista a natureza da busca, que serve para a obtenção de provas, inclusive formação do corpo de delito, bem como para, cautelarmente, apreender coisas". Aponta como doutrinadores que admitem o rol exemplificativo, Bento de Faria e Espínola Filho, embora diferenciando que estes estipulam "que a sua ampliação deva ser feita por outros preceitos legais e não por analogia" [35].
Apreensão, conceituada por Adalberto Aranha (1999, p. 250), "consiste na detenção física do bem material desejado e que possa servir como meio de prova para a demonstração do crime" [36]. É ato consecutivo ao da busca. Uma vez que encontrado o objeto ou pessoa a que se destinou a procura, conseqüência natural é sua custódia para assegurar prova nos autos, uma das finalidades deste instituto, quiçá a mais importante na busca da verdade real, objetivo do processo jus penal.
O estudo do momento da apreensão é de extrema importância vez que definidor da autorização da guarda. Cleunice Pitombo (2005, p. 264-267) [37] analisa três situações distintas. A primeira situação é a decorrente de busca útil, aquela que deve se realizar dentro das fronteiras da constitucionalidade e preceitos processuais. Atenta-se para posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação da teoria americana dos "frutos da árvore envenenada" (fruits of the poisonous tree), na qual eventual ilegalidade da busca reflete por completo na apreensão, não sendo admitida no processo.
Na segunda situação, exibição voluntária, avalia que não é toda e qualquer apresentação que se sujeita à constrição, forçosa se faz a averiguação de pressupostos, que não observados levarão à apreensão arbitrária e inútil, são eles: licitude da manifestação de vontade de exibir; necessidade da guarda pela autoridade e a indispensável guarda para a instrução.
Na terceira situação, encontro casual de coisas ou pessoas não vinculadas ao fato objeto do Mandado de Busca e Apreensão, a autora inicia a reflexão pela inquestionável ação da polícia judiciária em preservar o local do crime, com fulcro no art. 6°, do CPP (mais a frente detalhado), observando a incidência de flagrante delito, hipótese de dispensa do mandado. Contudo, lembra da acuidade quanto real necessidade da apreensão, deve-se ponderar a relação com o fato ilícito. Chama a atenção para uma reflexão mais cuidadosa quanto ao cumprimento da busca e apreensão domiciliar uma vez que sua estrutura é de extrema rigidez de forma a cumprir os requisitos de expedição e conteúdo, assim como de execução. Entende inaceitável a expansão da atuação da autoridade policial, mas admite que, em atitude contrária, pode-se incorrer em prevaricação por parte destes agentes competentes a prevenir e reprimir a ocorrência de infrações. Mais ainda, o excesso, diz, pode levar à ilegalidade da prova obtida. Conclui, como melhor solução, a preservação do local enquanto se providencia o Mandado de Busca e Apreensão específico para a situação, assim, resguardando-se o ato de "plena legalidade".
Cleunice Pitombo (2005, p. 221) confirma seu entendimento quanto ao encontro casual de coisa ou pessoa ao desenvolver o tópico "Respeito ao morador", afirma:
Encontrada ao acaso, eventualmente, coisa ou pessoa diversa e sem nenhuma relação com o fato perquirido, não se pode, na busca originária, apreendê-las e/ou custodiá-las.
Em atendimento às normas legais, melhor preservar o local e o achado; em se tratando de coisa, prover a adequada autorização legal para a providência subseqüente. Ao se cuidar de pessoa, salvo a situação de flagrância, intolerável mantê-la coarctada, até a obtenção de ordem judicial. Tal atitude consistiria em infração penal, excetuando-se, também, casos de ébrio, louco ou de desordeiro, em que prevalece a paz pública (art. 3°, letra a, da Lei 4.898/65) [38].
Cita-se julgado do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul in Júlio Mirabete (2006, p. 623) [39] no qual se endossa a tese permissiva da apreensão de outros objetos que irão formar o corpo de delito, evitando-se o perecimento de provas. Assim, segue:
A determinação do juiz, autorizando a busca domiciliar e a apreensão de objetos vinculados a fato criminoso, afasta a garantia constitucional da inviolabilidade, autorizando o ingresso e a busca independentemente do consentimento do morador. Mesmo que a coisa buscada seja determinada, e os executores devam limitar-se ao estritamente necessário para que a diligência se efetue, não há proibição legal de que sejam apreendidos outros objetos que constituam corpo de delito de infração penal, pois o desaparecimento de provas precisa ser evitado. O que não se pode tolerar é a apreensão desnecessária, caracterizadora de abuso. (JUTARS 95/42).
A respeito da localização de outros objetos ilícitos e descoberta de crime desconhecido, Guilherme Nucci (2007, p. 510-511) endossa a opinião de Cleunice Pitombo, deduzindo como melhor solução a preservação do local e coisas encontradas para imediata solicitação de mandado específico ao juiz de plantão. Aduz que desta forma "não se despreza a nova prova, mas também não se apreende algo que não é objeto do Mandado de Busca e Apreensão". Destaca ser este procedimento razoável apenas quando os objetos pertençam à pessoa contra quem se refere o mandado. Em caso de pertencer a terceiros, não indiciado ou acusado, "não deve a polícia efetuar qualquer tipo de apreensão, nem o magistrado autorizar". Elucida, ainda, a severidade da lei britânica a qual não permite qualquer apreensão de objeto que não conste do Mandado de Busca e Apreensão. Deve a polícia retirar-se do local e solicitar nova audiência ao juiz para que este decida da expedição de novo e específico mandado, se for o caso [40].
Ademais, destaca-se a previsão das situações que dispensam o mandado em caso de busca pessoal, art. 244, in fine, do CPP, dentre as quais se acha descrita a liberação "quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar".
Eugênio Oliveira (2004, p. 362-364) dedica um item em seu livro Curso de Processo Penal para versar diretamente sobre a "Teoria do encontro fortuito ou casual da prova". Posiciona tal teoria dentro das hipóteses de ilicitude da prova, tendo por finalidade assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais frente a abusos da autoridade, funcionando como controle da atividade policial. Instrui o conceito de encontro fortuito: "quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime" [41].
O jurista continua suas reflexões, oferecendo um exemplo, do qual se extrai a existência de excesso na busca. A situação hipotética é a seguinte: execução de mandado judicial de busca e apreensão exclusivamente para procura de animais silvestres. No transcorrer da execução, os policiais passam a vasculhar gavetas ou armários encontrando provas de outras infrações não relacionadas com as especificadas no mandado judicial, razão pela qual não admite a legalidade destes "achados", configurando abuso de autoridade. Da mesma forma que configuraria violação de domicílio, uma vez que não abrigado por mandado. Observa-se, ainda, que para aquela situação "o ingresso na residência não estaria autorizado" [42].
Adverte Eugênio Oliveira (2004, p. 362-364) a necessária prudência na aplicação da teoria para que esta não se preste a "instrumento de salvaguarda de atividades criminosas" [43]. Neste sentido, admite a prova de outra infração colhida em uma interceptação telefônica autorizada judicialmente. Justifica-se pelo fato de a interceptação telefônica exigir além da fundamentação a presença de indícios razoáveis de autoria e/ou participação, não haver outros meios disponíveis para a obtenção da prova e o cabimento de pena de reclusão (art. 2° da Lei n° 9.296, de 1996). Alega que se a permissão alcança conversas das mais íntimas e pessoais do investigado, muito mais se prestaria a conversações sobre outras infrações penais [44].
A natureza jurídica dos atos, no sentir de Edilson Bonfim (2006, p. 334), "é de providência acautelatória, ou mesmo de medida de obtenção de elementos probatórios" [45], apesar de o Código considerar meio de prova. Fundamenta o entendimento acautelatório com base no julgamento do HC 9516/MG, 5ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Gilson Dipp, destacando-se o seguinte trecho do voto: "A expedição de Mandado de Busca e Apreensão é providência que se impõe, quer no exercício do poder geral de cautela do magistrado, quer nas hipóteses expressamente previstas em lei. Compõe uma das faces do poder de coerção, destinado a assegurar a regular instrução processual" (RHC 9516/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.08.2000, DJ 25.09.2000 p. 113).
Defendendo a natureza mista das medidas de busca e apreensão, Guilherme Nucci (2007, p. 491) expõe como argumentação o seguinte:
Conforme o caso, a busca pode significar um ato preliminar à apreensão de produto de crime, razão pela qual se destina à devolução à vítima. Pode significar, ainda, um meio de prova, quando a autorização é dada pelo juiz para se proceder a uma perícia em determinado domicílio. A apreensão tem os mesmo ângulos. Pode representar a tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da parte ofendida, como pode representar a apreensão da arma do delito para fazer prova. Assim, tanto a busca, quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios ou como meio de prova, ou ambos [46].
João Ramos frisa a dificuldade de situar a busca e apreensão dentre as medidas de urgência no processo penal brasileiro [47]. Argumenta a alargada utilização da medida, dentre outras: prender criminosos, resgatar vítimas, colher provas, apreender bens destinados ao ressarcimento do dano [48]. Defende ser "impossível determinar-se, de forma excludente, uma única natureza jurídica para a busca e apreensão", acredita que tem "natureza jurídica própria". Entende que para analisar a natureza jurídica do instituto, há que se verificar a utilidade a que se presta, exemplificando: (1) como meio de execução de outra medida, viabilizar a privação da liberdade - medida de prisão e medida patrimonial de urgência - seqüestro e arresto; (2) não sendo cautelar, o policiamento preventivo, coisa achada ou obtida por meios criminosos, pessoas vítimas de crimes, instrumento de falsificação ou de contrafação e apreensão de armas e munições; (3) cautelar, assecuratória da instrução no inquérito policial - revista - ou no processo penal condenatório - preservação de provas [49].
Destaque se dá a outras duas figuras de apreensão dentro do processo penal. São as previstas no art. 6°, do CPP: "Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: [...] II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais" e "III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias". Delas, conclui-se caráter emergencial. Diferentes da medida de busca e apreensão relatada no item anterior porque têm seu desenrolar postergado a outro momento na persecução penal. Aquelas, medidas de busca e apreensão, são decretadas pelo juiz para assegura exame de corpo de delito. Nestas, observam-se o "poder-dever da administração pública, de modo restrito, eventual e, ainda emergencial, de entrar em casa alheia" [50], reflexo da averiguação do flagrante delito.
3.2 caráter instrumental
A expedição do Mandado de Busca e Apreensão, pela autoridade judiciária, requer observação estrita dos requisitos previstos no art. 243, do CPP, in verbis:
Art. 243 - O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º - Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º - Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
A efetiva validade do instrumento exige que este seja revestido de legalidade do início ao fim. Perpassando pela observação do momento adequado, iniciativa das partes legitimadas, conteúdo e finalidade fundamentados, execução, executor, horário, forma, termo de encerramento ou termo circunstanciado. Respeitando, sempre, os princípios da inviolabilidade e da privacidade [51].
O momento da busca e apreensão pode ser tanto na fase pré-processual, em decorrência de flagrante delito, antes de instalar o inquérito policial ou no seu curso; quanto na fase processual, para reconstituição de fato ilícito ou qualquer procedimento judicial. Ressalva-se que não há necessidade da instauração do inquérito policial para a requisição e determinação da busca e apreensão. Recomenda-se, como forma de precaução, a instauração simultânea do inquérito para que os fatos e atos sejam documentados e conservados [52].
A previsão legal da indicação "o mais precisamente possível" da casa, do proprietário, da pessoa, visa a evitar a expedição de mandados de busca e apreensão "incertos, vagos ou genéricos" [53], aqueles que devem ser repelidos por não conterem limites, sujeitos a discricionariedade dos executores, passíveis de eventuais abusos ou excessos na execução. Nesta linha de argumentação segue Guilherme Nucci (2007, p. 505): "Admitir-se o mandado genérico torna impossível o controle sobre os atos de força do Estado contra direito individual, razão pela qual é indispensável haver fundada suspeita e especificação" [54].
Acolhem-se interessantes análises do texto de Rodrigo Gomes sobre os requisitos dos mandados de busca e apreensão no contexto de "invasões" a escritórios de advocacia.
Inexiste no ordenamento jurídico o aludido Mandado de Busca e Apreensão "genérico" e um outro tradicional. O que existe é uma ordem judicial na modalidade de busca e apreensão cujos requisitos estão no art. 243 do CPP: indicação da casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; o motivo e os fins da diligência; subscrição pelo escrivão e assinatura do magistrado; constar se houver ordem de prisão.
No julgamento do Mandado de Segurança nº. 247.735 (processo nº. 2003.03.00.017120-6), a 1ª Seção do TRF 3ª Região, em acórdão da lavra da Exma. Desembargadora. Federal RAMZA TARTUCE (RTRF 62/120), constatou-se que "não se poderia exigir que – a autoridade - conhecesse quais os documentos e arquivos continham, por assim dizer, as informações que interessavam à justiça", pois era necessária a "análise de documentos fiscais envolvendo conhecimentos de finanças, de operações bancárias e de informática".
Falhas pontuais e isoladas na representação por buscas ou na expedição de mandados não geram qualquer nulidade ou prejuízo, desde que haja a fundamentação exigida constitucionalmente pelo art. 93, inciso IX da C.F.-88, aplicando-se o princípio "pas de nullité sans grief": é legítima e válida a diligência e prova produzidas, respeitado o sigilo e a garantia do exercício da advocacia [55].(grifou-se)
A iniciativa para requerer a determinação judicial de busca e apreensão, segundo Cleunice Pitombo (2005, p. 187), cabe: à autoridade policial; ao Ministério Público; à Comissão Parlamentar de Inquérito; particular ofendido; à Advocacia Geral da União (art.35-A da Lei 8.884/94 – repressão às infrações contra a ordem econômica); e ao suspeito, indiciado ou acusado, bem como ao condenado [56].
A autoridade policial, por força constitucional, necessita requerer à autoridade judicial a ordem para realizar a busca, não estando mais autorizada a realizá-la de oficio, exceto em caso de flagrante delito ocasião em que tem o dever-poder de apreender objetos ou coisas que constituam prova para esclarecimento dos fatos.
A Polícia Federal é órgão permanente que compõe a segurança pública. Nos termos do art. 144, inciso I, da CF, é dever do Estado e responsabilidade de todos, para preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e patrimônio. O § 1° prescreve sua finalidade:
1.apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
2.prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
3.exercer as funções de Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras;
4.exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União.(grifou-se)
O Ministério Público, instituição permanente, encarregada de defender interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF), e titular privativo da Ação Penal Pública (art. 129, I, CF), tem como função institucional "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais" (art. 129, VIII, CF). Infere-se, dos dispositivos citados, a possibilidade do requerimento do Mandado de Busca e Apreensão tanto na fase pré-processual quanto na processual, atuando na procura e preservação do conjunto probatório para argumentação da ação penal pública.
O art. 7° da Lei Complementar n° 75, de 1993, reforça o entendimento quanto à atuação ministerial no requerimento da ordem perante a autoridade judicial, prevendo: "sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais"; cabe ao Ministério Público da União, "V – realizar inspeções e diligências investigatórias". Nota-se que o Parquet tem, também, competência para: "VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar", o que indica que só irá requerer o mandado se não for possível requisitá-lo diretamente. Assim reza o art. 8°, II, da mesma norma: "requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta". Confirmada pelo art. 47, do CPP: "Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los".
A Secretaria da Receita Federal do Brasil adota como procedimento tradicional encaminhar ao Ministério Público Federal relatório expositivo e detalhado sobre indícios da ocorrência de ilícito, dentre eles: evasão de divisas, lavagem de dinheiro, crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem tributária. Objetiva, com esta metodologia, ver assegurado o convencimento do Parquet para o requerimento do mandado de busca à autoridade judicial. Atendendo ao preceito do art. 27, do CPP - "Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção". Contudo, nada há de obstar o encaminhamento de relatório fundamentado à autoridade policial para que esta, convencida do cabimento do mandamus, exerça a faculdade de requerê-lo à autoridade judicial. Observa-se essa prática em algumas operações conjuntas noticiadas.
Aspecto relevante é a definição de "executores" prevista no art. 245, do CPP:
Art.245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (grifou-se)
§1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
[...]
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no §4°. (grifou-se)
Executores, no sentir de Cleunice Pitombo (2005, p. 215) [57], são apenas as autoridades policiais. Afirma que a doutrina predominante entende que a execução da busca material se confia às autoridades e agentes da polícia judicial. Aponta como exceções as previsões dos art. 527, do CPP, e art. 201 da Lei 9.279/96, delitos contra a propriedade imaterial, citando:
Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência.
Art. 201. Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado. (grifou-se)
Assim, pode-se inferir que se o legislador achou por bem positivar a autorização de participação de outras pessoas na execução da busca judicial, que não as autoridades policiais, qualquer outra exceção também teria que decorrer de lei. Acontrário sensu, advém ensinamento de Júlio Mirabete (2006, p. 624), na "ausência de consentimento do morador, a busca e apreensão só se dará se o executor for o juiz ou se a autoridade policial ou outro servidor exibir mandado judicial" [58]. (grifou-se)
Adalberto Aranha (1999, p. 251) deduz "por executores os que praticam o ato, os que executaram a apreensão, revestidos de autoridade para tanto" [59].
Verifica-se celeuma jurídica sobre a competência legal das polícias militares e civis para a execução da busca judicial. Para Cleunice Pitombo (2005, p. 213), o mandado de busca deve ser cumprido exclusivamente pela polícia judiciária estadual (polícias civis) ou federal, na qualidade de órgão da administração direta com função de polícia judiciária [60]. Argumenta com base no art. 144, § 4° da Constituição da República: "Às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares". Admite, no entanto, que esse entendimento não é unânime na interpretação reiterada dos tribunais [61], como se apresenta a seguir, julgado do Superior Tribunal de Justiça que por unanimidade negou provimento ao recurso, reconhecendo a competência da polícia militar:
PROCESSUAL PENAL. INQUERITO POLICIAL. BUSCA E APREENSÃO.
- MANDADO JUDICIAL. ALERTADA POR NOTITIA CRIMINIS ORIUNDO DE ORGÃO POLICIAL MILITAR, NÃO MACULA A BUSCA E APREENSÃO O CUMPRIMENTO DO RESPECTIVO MANDADO JUDICIAL PELO MESMO ORGÃO, TANTO MAIS QUE SE SEGUIU A REGULAR INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO PELA POLÍCIA CIVIL, A QUAL FORAM ENTREGUES OS BENS APREENDIDOS (RHC 1236/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26.06.1991, DJ 05.08.1991 p. 10012)
Questionável seria a competência de servidores da carreira Auditoria da RFB para a execução de mandados de busca, inferindo-se que não há uma definição legal da expressão "executores".
Tourinho Filho (2006, p. 371), ao tratar do sujeito ativo da busca e apreensão, responde a questão de quem pode realizá-la da seguinte maneira: "A própria Autoridade, seja Judiciária, seja Policial poderá empreendê-la. Comumente, tais diligências são realizadas por investigadores, membros da Polícia Judiciária ou Oficiais de Justiça, sendo que estes as realizam quando ocorrem na fase de instrução criminal" [62].
Assim, sendo o Oficial de Justiça representante do próprio magistrado que expediu o mandado de busca, executor de direito na fase de instrução do processo. Depreende-se que se a RFB desejar auxiliar na execução de mandados de busca e apreensão, mesmo sem a participação da Polícia Federal, bastante seria o acompanhamento deste representante. Observando a necessidade da instauração do processo judicial. Nesse sentido, concordando com Tourinho Filho, coloca-se Cleunice Pitombo: "Na segunda fase da persecução penal, cumprem os mandados de busca os oficiais de justiça" [63].
As atribuições do Oficial de Justiça estão prescritas no art. 143, do Código de Processo Civil. Destaca-se o inciso II: "executar as ordens do juiz a que estiver subordinado".
Os servidores da RFB, por conta desta linha de argumentação, seriam os executores de fato, pois a eles caberia a localização e seleção criteriosa do material de interesse à instrução criminal. Necessário é que a autoridade judicial faça constar do mandado a autorização para que os agentes da RFB participassem das buscas na qualidade de auxiliares ou assistentes técnicos.
No entanto, esse tipo de procedimento não é conveniente, haja vista o interesse maior que é o da segurança dos envolvidos, garantida pela presença da força policial. Ressalvando-se casos em que é necessária a força, como previsto no § 2°, do art. 245, do CPP, frente a desobediência do morador em abrir a porta, fato que enseja o arrombamento.
Menciona-se decisão monocrática do Min. Paulo Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça, em Medida Cautelar nº 5.772 – MG (2002/0148154-9, publicada em 11.12.2002), indeferindo a reconsideração e negando seguimento ao agravo, ratificando o entendimento proferido na decisão do juízo a quo de deferimento do pedido de busca e apreensão formulado pelo Ministério Público Federal, tendo a determinação de cumprimento do mandado pelo "Oficial de Justiça em conjunto com Agentes da Secretaria da Receita Federal, com o apoio de Agentes da Polícia Federal".
As formalidades, para a execução do Mandado de Busca e Apreensão, estão registradas no art. 245 e seus parágrafos. Devem ser observadas com rigidez. Resume Cleunice Pitombo (2005, p. 209), da seguinte maneira:
A busca domiciliar e a revista, em regra, realizam-se durante o dia e pela autoridade policial, ou seus agentes, e da seguinte forma: (1) leitura e exibição do mandado; (2) intimação para abrir a porta; (3) em caso de desobediência, permite-se o arrombamento; (4) autoriza-se o emprego de força para o descobrimento do que se procura; (5) intima-se o indivíduo para entregar o que se procura; (6) exige-se presença de vizinho, quando ausente o morador; (7) lavra-se, ao final, auto (art. 245 e parágrafos do CPP) [64].
Acrescenta-se que o limite temporal faz referência ao início da execução do mandado e não a seu término. Portanto, se iniciar no período da tarde e necessitar transpassar a noite, ou até dias, na procura, esta se estenderá até a sua finalização. De outro modo, se os executores chegarem ao local no período da noite, devem preservá-lo até o outro dia [65].
Os executores, antes de dar início a busca, devem dar ao morador a oportunidade de se adiantar a procura e oferecê-la a apreensão. No entendimento de Cleunice Pitombo (2005, p. 217) estes agentes também não devem "vasculhar a casa e apoderar-se de objetos diversos ao da ordem judicial" [66].
Este não foi o entendimento, unânime, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 1.506/SP, Rel. Ministro Anselmo Santiago:
PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA APREENSÃO DE BENS PROCEDIDA APÓS BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.
1. SENDO FUNDAMENTADA A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA ALIMENTAR, NÃO HÁ FALAR EM ILEGALIDADE OU NULIDADE NA APREENSÃO DE BENS DAÍ DECORRENTES.
2. RECURSO IMPROVIDO.
(RMS 1506/SP, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 30.06.1993, DJ 06.09.1993 p. 18045)
O § 7° do art. 245, do CPP, prescreve a lavratura do auto circunstanciado ao final da execução do Mandado de Busca e Apreensão constituindo um assento minucioso e solene das ocorrências verificadas durante a diligência, da mesma forma de tudo o que se apreendeu. Tem por finalidade assegurar a licitude e idoneidade, respaldando tanto o morador quanto o executor. Este último de posteriores argüições de abuso de autoridade ou origem da prova [67].
Auto, na acepção forense, denota "todo termo ou toda narração circunstanciada de qualquer diligência judicial ou administrativa", escrito. Constituindo peças ou assentos de um processo, "lavrados para prova, registro ou evidência de uma ocorrência". Circunstância, no aspecto jurídico da palavra, exprime o conceito "de tudo, seja qualidade, acidente, ou atributo, que se acerca ou vem anexo ao fato ou ao direito, para, por vezes lhe mudar a própria substância ou natureza" [68].
