Tenho entendido que há evidente nulidade, por cerceamento de defesa, a formulação do quesito genérico.
O réu possui o direito inarredável de conhecer, integral e explicitamente, a imputação lançada contra si, a fim de empreender a tentativa de impugnar, de per si, os seus pormenores. Destarte, nulas de pleno direito são a denúncia ou a queixa isentas de singularização, no caso de concurso de agentes, do atuar de cada um deles, detalhadamente.
Essa individualização da imputação, a ser observada na peça inaugural do procedimento, também não escapa, como imperativo indeclinável, da decisão de pronúncia e do libelo acusatório.
Assim, por ocasião do julgamento, não há de ser perguntado ao júri sobre quesito genérico (grifei), no tocante à atividade pretensamente delituosa do réu. Para poder defender-se, os Jurados só poderão ter a chance de responder corretamente às perguntas formuladas de forma objetiva, clara e específica.
1. Como deve restar definida a denúncia. Está expresso no art. 41 do CPP que "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, etc.". Isto quer dizer que o fato delituoso descrito na acusatória penal deverá ser exposto pelo órgão ministerial circunstanciadamente, possibilitando, com isso, que o réu tenha conhecimento integral da acusação contra si imputada.
O fato, quando se tratar de co-autoria ou participação, deve ser certo e explícito e não abstrato e implícito. Ou está descrito ou então não há possibilidade do réu ser denunciado. Neste caso, mais rigoroso deve ser o magistrado quando do apreciamento da denúncia para recebê-la.
Para cada réu denunciado, a peça incoativa deve descrever de forma cristalina qual foi a atividade desenvolvida no fato delituoso, possibilitando plena defesa, de acordo com o regramento constitucional (art. 5º, LV, da CF/88).
Se o órgão acusador, de posse do inquérito policial, não tem elementos para incluir na denúncia um co-autor ou partícipe, não deve denunciá-lo de pronto, mas aguardar o correr da instrução criminal, havendo, ao depois, possibilidade de aditamento. Mas, se quando da elaboração da denúncia já tem esses elementos incoativos, deve descrevê-los. Se um dos denunciados teve participação de diversas formas, todas elas devem estar descritas na denúncia. A denúncia, é inepta, caso não seja descrita a forma de atividade no ato delituoso, de forma clara, a possibilitar sua defesa.
Sobre a denúncia em co-autoria assim se manifesta, de forma reiterada a jurisprudência:
"Denúncia que, envolvendo dois acusados, descreve de maneira diferente os fatos praticados por um deles, deixando de relatar o modo de sua participação no evento delituoso, é inepta por inobservância do requisito referente à descrição das circunstâncias elementares com que foi praticada a ação delituosa e partícipe nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, impondo-se sua invalidade quanto ao denunciado, cerceado em sua defesa" STF (1).1.
"Denúncia envolvendo vários acusados, sem contudo descrever a forma pela qual concorreu o paciente. Inobservância do art. 41 do CPP" (2).2.
"Inépcia parcial. É compreensível que a denúncia, quando abrange duas pessoas, possa ser inepta em relação a uma delas e válida quanto à outra". STF (3).3.
"...A denúncia não é inepta. Diz que os três réus perseguiram e encurralaram o ofendido. Um deles vibrou-lhe uma facada; outro deu um tiro que não acertou. Ante o largo conceito de co-autoria do art. 25 do CP, a narrativa da denúncia satisfaz" (4).4.
"Denúncia. Co-autoria. Inépcia por falta de descrição da ação de um dos denunciados. Exige o art. 41, do CPP, que a denúncia contenha descrição do fato delituoso imputado ao réu, com todas as suas circunstâncias. Quando ocorrer co-autoria, é curial que se caracterizem as ações dos co-delinqüentes, pena de incidir a peça no defeito de inepta. Não basta que seja clara e precisa quanto a um dos denunciados, pois a continência importa em unidade de processo e julgamento" (5).5.
"É inepta a denúncia que no concurso de agentes, além de não especificar a ação de cada um dos autores do crime, não menciona sequer o nome das vítimas" (6).6.
"...Tratando-se de crime com pluralidade de agentes, a denúncia deve descrever, minuciosamente, de modo claro e preciso a participação real e efetiva de cada um na produção do evento criminoso: meios utilizados, malefícios produzidos, modo de execução, motivo determinante, local e tempo correlatos, a fim de proporcionar-lhes o direito de ampla defesa. É inepta a denúncia carente de tais requisitos" (7).7.
"...A denúncia não é um libelo, é a descrição imparcial do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e, tratando-se de co-autoria, deve descrever a ação livre e consciente de cada um à concretização do evento, a fim de proporcionar-lhes meios de, eficazmente, se defenderem. A denúncia despida de tais características é inepta" (8).8.
"...Do acórdão publicado na RJTJRGS, 10/18-20, cujo relator é o Des. Telmo Jobim: Comentando este artigo (art. 41 do CPP), escreve José Frederico Marques: ´O que deve trazer os caracteres de certa e determinada, na peça acusatória, é a imputação. Esta consiste em atribuir à pessoa do réu a prática de determinados atos que a ordem jurídica considera delituosos; por isso, imprescindível é que nela se fixe, com exatidão, a conduta do acusado descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e individualizada" (9).9.
"...É inepta a denúncia quando, tratando-se de autoria coletiva, de concurso de delitos ou de crime continuado, não contém a exposição dos diferentes fatos incriminados e das ações individuais de cada partícipe em todas as suas circunstâncias" (10).10.
"A denúncia deve sempre conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Na co-autoria tal exigência sobe de importância...Tratando-se de concurso de crimes ou de crime continuado (Cód. Penal, art. 51, e §§ ), cada ação precisa ser exposta na denúncia com todas as suas circunstâncias" (11).11.
"Falta de menção expressa na denúncia, ao art. 25 do CP. É curial que a omissão do artigo de lei referente à co-autoria não invalida a denúncia, mormente quando, como no caso sub judice, a parte expositiva da peça acusatória deixa explícita a co-participação" (12).12.
"...Tratando-se de co-autoria, é indispensável ao seu reconhecimento, sob pena de inépcia, contenha a denúncia ou queixa não só a descrição pormenorizada da conduta de cada acusado, como, ainda, referência descritiva do nexo subjetivo entre a participação individual e a prática delituosa" (13).13.
2. O acolhimento pela pronúncia. Encerrada a instrução criminal, os autos vão conclusos ao magistrado para prolatar decisão. No caso posto em questão, a denúncia traça os limites da sentença de pronúncia. Quando se tratar de co-autoria ou co-participação e como as formas de agir de cada um dos denunciados estão especificadas na denúncia, depois de reconhecidas as duas premissas básicas para pronúncia - existência comprovada do delito e haver indícios suficientes da autoria - deve o magistrado pronunciar o réu, analisando evidentemente, sem profundidade a tese defensiva, mesmo porque nesta fase processual vige o princípio do in dubio pro societate.
Como os rumos da pronúncia estão traçados pela denúncia, e quando se tratar de co-autoria ou co-participação, deve o magistrado necessariamente examinar aquelas formas que foram descritas na acusatória.
Se as reconhecer, diz claramente. Se foram de duas ou mais, assim também deve pronunciar-se. Com isso, é sabedor o acusado que será acusado em plenário de julgamento por ter sido co-autor por ter agido, vg., deferindo golpes de faca, tiro de revólver, porretadas, bofetadas, etc.
Mas o fundamental é que a pronúncia diga a forma de participação de cada um dos denunciados. Não cabe generalizar, pois se assim for, não saberá o réu de que será acusado em plenário, ficando a critério arbitrário do órgão acusador articulá-la no libelo acusatório.
Se não houver prova suficiente, será o caso de impronúncia.
3. Como deve ser articulado no Libelo. O libelo é a síntese da acusação que será deduzida em plenário pelo órgão acusador. É o espelho da pronúncia. Quando ela - sentença de pronúncia - acolheu a denúncia contra réus denunciados por co-autoria ou por co-participação, já decidiu a forma que cada um dos co-réus participou do fato. No libelo nada mais pode ser alterado sendo consabido, e pacificou-se na jurisprudência que o libelo não poderá se afastar, de forma alguma, da sentença de pronúncia (14).
Nesta hipótese - co-autoria ou co-participação -, está pacificado na jurisprudência do eg. Tribunal de Justiça do Estado que o primeiro articulado do libelo deve ser feito de forma impessoal, a fim de evitar-se o julgamento por inferência, não se colocando o nome de réu. Somente no terceiro articulado é que o órgão ministerial articulará a forma específica de participação.
Assim têm-se manifestado a jurisprudência, inclusive a do eg. Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO PENAL. JÚRI. QUESITO. NULIDADE. Especificado a forma de participação do acusado no delito, e podendo esta ser indagada em proposição simples, não se justifica o emprego de forma genérica do art. 29, do Código Penal, na apresentação do quesito pertinente aos jurados. Defeito do quesito que, in casu, considerado o questionário em seu conjunto, induziu perplexidade, configurando, assim, nulidade absoluta, cuja decretação independe de impugnação no momento processual oportuno" (15).
De ressaltar que o Ministério Público não pode fazer alteração da forma específica, ou seja, colocar outra diferente da que foi reconhecida na pronúncia. Nem mesmo poderá acrescentar uma que não foi objeto da denúncia. Caso não reconhecida uma das descritas na denúncia, evidente que cabe recurso de tal decisão. Esta exclusão de forma de participação seria o que Hermínio Porto denomina de impronúncia quando excluir qualificadora. Só que aqui se cogita de exclusão de uma forma especificada de participação. Seria o que denomino de pronúncia imprópria, pois exclui uma circunstância descrita na denúncia, para tanto, tal equivale a uma impronúncia, mas somente com relação a esta forma especificada de participação.
Mas, se o órgão ministerial articular o quesito genérico no libelo, deve o juiz-presidente recebê-lo, porque não existe recebimento parcial do libelo, que é peça obrigatória no procedimento do júri. Assim, no julgamento, quando o juiz-presidente explicar o questionário irá referir que não formulará o quesito genérico, cabendo ao órgão acusador, querendo, protestar contra a decisão judicial.
4. A Lei - art. 29 do Código Penal -. O legislador, sabiamente, descreve no art. 29: "Quem, de qualquer modo, concorrer para o crime incide nas penas a este cominada, na medida de sua culpabilidade".
Digo sabiamente porque não poderia prever todas as formas de co-autoria ou participação, pois, do contrário, poderia surgir uma forma não prevista, e o réu não poderia ser denunciado.
Pelo fato de ficar expresso "de qualquer modo", significa dizer que, qualquer que for a forma, deverá responder criminalmente por sua participação no fato, seja co-autor, seja partícipe. Mas tal não diz que o Ministério Público, como se disse antes, não tenha que desenhar com clareza qual a forma de atuação de cada um dos réus no fato delituoso.
Neste sentido, o voto vencido do ilustrado Des. Marco Aurélio de Oliveira, por suas jurídicas razões, vai integralmente transcrito:
"I Enfrentando a argüição de nulidade levantada por C. A., entende a Câmara julgá-la improcedente por maioria de votos. O quesito genérico da co-autoria é elemento tradicional aceito pela jurisprudência pátria. Descabe por isso a nulidade. Sua formulação decorre de entendimento geral, anterior por isso à sessão em que o apelante foi julgado, inexistindo, destarte, surpresa sua formulação.
O relator, examinando a argüição de nulidade, acolheu-a para decretar a invalidade do júri, determinado, em conseqüência, novo julgamento, com fundamento no art. 593, III, a, c/c o art. 564, § único, ambos do CPP.
São os seguintes os fundamentos do voto vencido, segundo as palavras de seu autor: O réu foi condenado por co-autoria, mas por haver desferido uma facada contra a vítima, como especificamente consta no libelo (fl. 239), ou com facada e golpes de taco, como constou na denúncia, e sim por haver concorrido para a prática de qualquer modo.
Pela primeira vez enfrento o tema levantado pela douta defesa. E sei ser tradição em nosso Tribunal de Justiça aceitar como correto o quesito genérico da co-autoria. Todavia, parece-me cabível outro enfrentamento da matéria, em face dos termos evolutivos da jurisprudência, sem que isso implique agressão ao passado. A matéria diz respeito à interpretação da lei material e da processual, sendo lícito alterar-se esse entendimento, quando outra exegese melhor surgir. E, entendo, o momento atual é o próprio para reinterpretar esse delicado ponto, ante a edição da nova parte geral do CP.
O princípio da ampla defesa tem ensejado, cada vez mais, um cuidadoso exame da sistemática processual. Uns dos pontos tratados diz respeito à fundamentação da sentença. Será nula a peça decisória sempre que não ensejar ao acusado obstar-se, em seu recurso, aos fundamentos da condenação, com a clareza que se exige para o enfrentamento do apelo.
Ora, nos vereditos do júri, os fundamentos da decisão são, em última análise, os próprios quesitos apresentados aos juízes de fato.
Assim, sabe a defesa técnica do acusado que os jurados não reconheceram ter o réu C.A. atacado e ferido a vítima com uma faca. No entanto, como poderá o acusado impugnar sua condenação se não sabe qual foi o modo com que teria concorrido para a morte da vítima ? Para buscar a renovação do júri, por decisão contrária à prova dos autos, deveria o apelante saber em que se baseou a decisão dos jurados. Qual o modo de agir por ele empregado ? Como concorreu ? Tudo é vago. Tudo dificulta a defesa para demonstrar que o réu não agiu em co-autoria. Teriam os jurados entendido que C. A. derrubou a vítima com um taco, acertando-a na cabeça ? Ou teriam aceito a versão de M., segundo a qual C. A., depois de A., teria também esfaqueado a vítima? Não se sabe.
Como poderá o apelante demonstrar que a solução condenatória afronta a prova, se não se sabe em que constituiu a afronta. Tivesse o júri entendido que o réu foi co-autor por ter desferido facadas e poderia demonstrar que a prova desmente essas possíveis facadas. E, em conseqüência, teria reconhecido pelo grau recursal que a decisão agrediu a prova uníssona. Todavia, ante a genérica formulação concorreu de qualquer modo, reconhecida pelo júri, não se sabe como atacar sua solução; nem qual teria sido esse modo.
É pacífica a jurisprudência do Pretório Excelso, segundo a qual a denúncia será declarada inepta se não declarar a forma da participação em co-autoria. Se assim se entende, com maiores razões há de se proclamar a nulidade do quesito que, genericamente, é o responsável pela condenação do acusado. Ora, tais dificuldades, notadamente ligadas ao enfrentamento dos fatos, impede a boa a hábil formulação dos argumentos de apelação. Por isso, vislumbro lesão ao direito constitucional da ampla defesa.
Anulo, de conseguinte, o júri por defeituosa quesitação submetida aos jurados (art. 564, parágrafo único, do CPP) quanto ao apelante C.A.O. Adito, ainda, outro argumento em prol dessa nulidade.
Ante os termos na nova parte geral do CP (na medida de sua culpabilidade) há de se exigir o claro reconhecimento, mais do que antes, da forma pelo qual cada agente participou. Tal esclarecimento se torna imprescindível para avaliar a variação do dolo (se direito ou eventual) se ligado a outro fator que modifique a tipicidade, trazendo como conseqüência o reconhecimento de participação dolosamente distinta, como ensina a doutrina. A conseqüência é a quebra final do unitarismo do crime, respondendo cada agente, segundo o dolo de tipo diverso daquele a que se liga a conduta do outro partícipe (ex.: participação de A quanto a lesões de B quanto ao homicídio).
Outro elemento da nova legislação, também, está a exigir a especificidade da participação. O art. 29 em seu § 2º estabelece claramente o que se expôs acima, ao acolher os termos da doutrina. Isto é, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena desta. Ora, tal solução mais benéfica que a do código anterior somente será possível se demonstrados inequivocamente os elementos especificadores da conduta de cada qual. Respondido que A atacou a vítima com faca e que o evento letal decorreu de lesões cortantes, ao passo que B concorreu de qualquer modo (menos com o uso de faca quesito negado), está-se a reconhecer a possibilidade de dolos distintos entre A e B, com a conseqüente pena distinta, por crimes diversos.
Além disso, deve-se cuidar, também, do disposto no § 2º do novo art. 29: Se a participação for de menos importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. Trata-se de minorante muito mais benéfica que a atenuante antiga, de redação semelhante. Reconhecido, pela resposta ao quesito específico, o concurso ao apelante no crime do co-réu, poder-se-á chegar à solução mais benéfica de reconhecer a minorante, cuja conseqüência é poder reduzir a pena aquém do limite máximo.
Com a formulação do quesito genérico não se poderá reconhecer a minorante, motivo por que também, em face desse novo artigo, fica o réu prejudicado por não poder invocar o benefício. Assim, por todos esses argumentos, quer os da primeira ordem, baseados na lei velha; quer os decorrentes da nova legislação penal, entendi anular o júri, pois o quesito genérico, em sua formulação kafkeana, prejudicou o apelante e lesou seu direito de plena defesa." (16)
No mesmo sentido
Ainda, nesse mesmo sentido é o Parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Dr. Carlos Otaviano Brenner de Moraes na Apelação-Crime nº 696.108.976, julgada pela 2ª Câmara Criminal, deste egrégio Tribunal. (...) Quanto ao quesito genérico da co-autoria, aí sim, vênia por entendimento diverso, que por sinal é o francamente dominante, deve ser anulado o julgamento de João, por afronta ao princípio do devido processo legal, porque este não convive com a indeterminação da imputação. Em nossa sistemática processual, como o é em todo o sistema de processo penal democrático-liberal, a denúncia deve descrever o fato criminoso em todas as suas circunstâncias (Conforme tradicional orientação, ex vi do art. 41 do CPP, a denúncia deve indicar o sujeito denunciado (quis), os meios empregados (quibus auxiis), o lugar dos crimes (ubs), os motivos determinantes (cor), a maneira pela qual foram praticados (quomodo) e o tempo de cometimento (quando), tudo para que se dê assegure o efetivo o exercício dos princípios-garantias da mais ampla defesa e do contraditório), e a pronúncia, como também as sentenças do juiz singular, deve manter relação ou correspondência com o fato denunciado, sob pena de nulidade por violação ao princípio da correlação. Tudo porque o sistema exige determinação e o princípio da correlação ou congruência entre o objeto da ação e o objeto da sentença serve de garantidor desta determinação. Como poderá aceitar-se, então, que venha alguém a sofrer uma condenação criminal porque de qualquer modo concorreu para o crime? Inclusive, a própria co-autoria exige eficiência causal da conduta, estimativa que fica inteiramente prejudicada ou inibida, pois nem se sabe qual a conduta cuja eficiência causal se pretende e deve estimar. Terá sido somente pela presença física no local ou por ser João pai do co-réu Alexandre, ou porque lhe deu carona? Se a denúncia e a pronúncia não esclarecem o fato atribuído ao réu, não se há de admitir a condenação por fato que se desconheça, e que ao réu não permite, aliás, fundamentar eventual recurso, seja para se ver absolvido por negativa de participação, seja para se ver beneficiado pela minorante da participação de menor importância, pois como se dirá de somenos se é desconhecida? Se for necessária a leitura de cada página do processo para que se possa estabelecer a provável ação criminosa sob a forma de co-autoria ou participação, será porque não foi posta pela denúncia e pronúncia e, o mais grave, não terá o Tribunal base concreta para avaliar se o Júri desgarrou-se ou não da prova, modo manifesto, salvo se der interpretação pessoal daquilo que possivelmente possa ter sido interpretado pelos jurados, em uma substituição indevida e inconstitucional, já que não lhe cabe dizer do acerto ou desacerto do veredicto popular. Finalizando, se bem observarmos os termos do Acórdão que manteve a pronúncia, constataremos que o único dado concreto sobre João foi o de sua presença e companhia ao co-réu no local do crime (fl. 164).
