SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO 2- NATUREZA JURÍDICA DOS EMOLUMENTOS 3- COMPETÊNCIA LEGISLATIVA 4- GRATUIDADE NA LEI N° 11.441/07 5- GRATUIDADE NA RESOLUÇÃO 35/2007 DO CNJ 6- GRATUIDADE DO REGISTRO DE NASCIMENTO E ÓBITO 7- CONCLUSÃO
1- INTRODUÇÃO
A Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que inovou a ordem jurídica, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, trouxe em seu bojo a previsão da isenção de emolumentos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Cumpre examinar o §3° do art. 3° da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, em conjunto com os arts. 6° e 7° da Resolução Nº 35, de 24 de Abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, bem como confrontá-los com os arts. 150, §6°, e 151, III, da Constituição Federal.
Analisar-se-á o aspecto da legalidade e constitucionalidade da Resolução Nº 35, de 24 de Abril de 2007, bem como a constitucionalidade do §3° do art. 3°da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007.
Como premissa, impõe-se analisar a natureza jurídica dos emolumentos e a competência legislativa sobre a matéria.
2- NATUREZA JURÍDICA DOS EMOLUMENTOS
Por muito tempo se debateu sobre o enquadramento dos emolumentos no conceito de taxa ou tarifa, mas a discussão nos dias de hoje carece de interesse prático, eis que o Supremo Tribunal Federal [01] já firmou entendimento no sentido de que os emolumentos possuem caráter tributário, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos prestados.
Pois bem, segundo o art. 77 do Código Tributário Nacional, as taxas têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
As taxas pelo exercício regular do poder de polícia qualificam-se como taxa de polícia, enquanto as taxas devidas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição qualificam-se como taxa de serviço.
Note-se que os emolumentos, como taxas, são tributos vinculados a uma atividade estatal específica, com nítido caráter de contraprestação pela utilização efetiva do serviço.
Com efeito, os emolumentos retribuem a utilização efetiva ou potencial do serviço notarial e de registro, que tem natureza de serviço público específico (prestado em unidades autônomas) e divisível (suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada usuário), prestado ao contribuinte.
Deve-se destacar que, normalmente, no valor final pago pelos usuários do serviço notarial e de registro, está embutida outra parcela destinada à retribuição do exercício do poder de polícia, que, no Estado de Minas Gerais, é denominada Taxa de Fiscalização Judiciária.
Conseqüentemente, como tributo que é, a instituição, a majoração ou a exclusão dos emolumentos se sujeita ao regime jurídico constitucional pertinente a esta modalidade de tributo vinculado.
3- COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Como decorrência do Princípio Federativo, a Constituição Federal repartiu a competência tributária entre os entes federados, estabelecendo que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, II).
A competência tributária compreende a competência legislativa ("poderão instituir"), que não é passível de delegação ou renúncia. Dessa forma, a competência comum para a instituição de taxas é restrita ao âmbito das respectivas atribuições dos entes federados, de modo que a União não pode instituir ou suprimir taxas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos estaduais.
À semelhança da competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV da CF), a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais, podendo-se afirmar, como fez o Ministro CARLOS VELLOSO (ADI 1624), que "a instituição de isenções do tributo não se inclui no âmbito de normas gerais".
Com efeito, a previsão constitucional é a de que lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro (art. 236, §2°).
A Lei n° 10.169/00 regulou o § 2° do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais, fixando que os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro (art. 1°).
Portanto, a União, no exercício de sua competência para editar normas gerais, dispôs que compete aos Estados e ao Distrito Federal a disciplina concernente ao valor dos emolumentos.
A União só pode estabelecer regras gerais sobre os emolumentos, conforme previsto na Lei nº 10.169/00, mas jamais está autorizada a instituir isenções sobre tributo estadual.
Note-se que a União estabeleceu, no Código Tributário Nacional, normas gerais sobre a exclusão do crédito tributário, dispondo que a isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração (art. 176 do CTN).
Vale notar que, em princípio, as taxas não são passíveis de isenção devido ao seu caráter de contraprestação (art. 177, I do CTN), o que confirma que apenas o ente federativo que irá suportar os custos do serviço tem competência para excluir sua remuneração.
A impossibilidade de instituir isenção no exercício na competência sobre normas gerais é atestada pela Constituição Federal, a qual assegura ao contribuinte que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição (art. 150, §6°).
Percebe-se que a lei específica decorre diretamente da competência tributária do ente federativo para instituir a taxa de serviço ou de polícia, o que impede a exclusão do tributo por normas gerais.
A própria expressão lei específica, contida no art. 150, §6° da CF, se contrapõe às normas gerais de competência da União, previstas no art. 236 da CF, o que leva à inevitável conclusão de que a isenção de emolumentos (taxa de serviço) somente pode ser refeita por lei estadual que trate, especificamente, da matéria.
Por outro lado, a edição de normas gerais deve-se compatibilizar com a autonomia dos entes federados, em respeito ao princípio federativo, sendo certo que somente é possível instituir isenção por normas estaduais que tratem especificamente da taxa de serviço ou de sua isenção.
O objetivo desse dispositivo (art. 150, §6° da CF) é impedir artifícios para introduzir, em leis sobre outros assuntos, matéria sobre concessão de benefícios fiscais, de sorte que, para instituir isenção, a lei deve tratar especificamente sobre o benefício ou sobre o tributo.
Realmente, as leis que instituem isenção de tributos não devem se ocupar de matérias estranhas ao tributo, somente podendo alcançar hipóteses que estão dentro da competência tributária da pessoa política que as edita.
Finalmente, qualquer dúvida de que a União não tem competência legislativa para criar isenção relativa a taxas estaduais, é dissipada pelo artigo 151 da Constituição, verbis:
Art. 151. É vedado à União:
(...)
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
Esse dispositivo afirma que a isenção deve ser concedida pelo ente federativo competente para instituir o tributo, sob pena de invasão de competência e violação do princípio federativo e, conseqüentemente, da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Verifica-se que a vedação de instituir isenção heterônoma constitui regra geral que só pode ser excepcionada pela própria Constituição.
Dessa forma, pode-se concluir que a Constituição (art. 5°, LXXVI), ao estabelecer que são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito, de fato criou imunidade tributária para taxas estaduais que excepciona a regra do art. 151, III.
Conclui-se, acompanhando o Ministro CARLOS VELLOSO (ADC 5- DF), que os emolumentos são taxas estaduais e a União está proibida de estabelecer isenção heterônoma destes tributos.
4- GRATUIDADE NA LEI N° 11.441/07
No dia 4 de janeiro de 2007, foi publicada a Lei nº 11.441, que alterou dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
O art. 1° alterou os arts. 982 e 983 do Código de Processo Civil, que estão inseridos no LIVRO IV - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, TÍTULO I - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA, CAPÍTULO IX - DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA, SEÇÃO I, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, enquanto o art. 3° acrescentou, na Lei no 5.869, de 1973, o art. 1.124-A que está inserido no TÍTULO II - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, CAPÍTULO III - DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL.
Observa-se, num primeiro plano, que a Lei 11.441/07 teve por objetivo apenas modificar o Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, não contendo regras autônomas, o que significa que seus dispositivos devem ser lidos e interpretados no contexto em que foram inseridos e não de forma independente.
Note-se que a interpretação do art. 1.124-A deve ser feita no contexto do TÍTULO II - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, CAPÍTULO III - DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL, que não revela qualquer ligação com a modificação introduzida no LIVRO IV - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, TÍTULO I - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA, CAPÍTULO IX - DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA, SEÇÃO I, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS.
Segundo o art. 1.124-A, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto aos prazos, a separação consensual e o divórcio consensual poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
O que interessa, neste momento, é analisar as disposições do §3°, segundo o qual "a escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei."
Pelo que se examinou anteriormente, verifica-se que o dispositivo citado não foi editado conforme a ordem constitucional vigente.
O primeiro vício de constitucionalidade a ser apontado é a contradição com o art. 150, §6° da CF, verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
A Constituição Federal assegura ao contribuinte que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição (art. 150, §6°), proibindo a instituição de isenção no exercício na competência sobre normas gerais.
O objetivo da Lei n° 11.441/07 é alterar os dispositivos do Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, não havendo dúvida de que nem regula exclusivamente a isenção, porque trata de outros assuntos distintos da matéria tributária, nem regula especificamente a correspondente taxa de serviço.
A patente contradição do §3° do art. 3° da Lei n° 11.441/07 com o art. 150, §6°, da Constituição Federal deixa exposta sua inconstitucionalidade.
O segundo vício de constitucionalidade a ser apontado é a violação do art. 151, III, da CF, verbis:
Art. 151. É vedado à União:
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
A União, ao editar a Lei n° 11.441/07, não poderia ter instituído isenção da taxa de serviço pela utilização de serviço público notarial, de competência dos Estados e do Distrito Federal.
Realmente, a isenção só pode ser criada pelo ente federativo competente para instituir o tributo, sob pena de invasão de competência tributária (legislativa) e violação do princípio federativo e, conseqüentemente, a autonomia dos Estados, do Distrito Federal.
A vedação de isenção heterônoma (art. 151, III da CF), como regra geral que é, não foi excepcionada pela própria Constituição, no que tange à taxa de serviço pela lavratura de escritura de separação ou divórcio. A única ressalva da Constituição é a relacionada com o registro de nascimento e óbito para os reconhecidamente pobres.
Portanto, é forçoso concluir que a gratuidade estabelecida na Lei n° 11.441/07 contraria a exigência constitucional de lei específica, constituindo, outrossim, forma de isenção heterônoma pela União de tributos estaduais, motivo pelo qual a referida lei, nesta parte, padece de vício insanável de inconstitucionalidade.
5- GRATUIDADE NA RESOLUÇÃO 35/2007 DO CNJ
O Conselho Nacional de Justiça, para sanar as divergências surgidas na aplicação da Lei n° 11.441/07, tornar mais ágeis e menos onerosos os atos previstos na referida lei, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário, bem como para tomar medidas uniformes quanto à aplicação da lei em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos, editou a RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007.
Referida resolução disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro, considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça.
No que diz respeito à gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07, o Conselho Nacional de Justiça resolveu que:
Art. 6º A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
Observe que o Conselho Nacional de Justiça, no âmbito de sua competência para expedir atos regulamentares, editou a Resolução n° 35/07, disciplinando a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.
Considerando que tais atos foram expedidos no exercício do poder regulamentar, já que a própria Resolução aponta como objetivo a "disciplina da aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro", cumpre fazer o exame de legalidade de seus dispositivos.
Caso contrário, se a resolução fosse tomada como ato administrativo autônomo e de natureza primária, imperiosa seria a análise da sua conformidade diretamente com a Constituição.
No exame da legalidade, verifica-se que a resolução extrapolou os limites da Lei n° 11.441/07, ao instituir isenção de emolumentos na lavratura de escritura de inventário e partilha, enquanto a lei somente fixou a gratuidade para as escrituras de separação e divórcio, obedecidos os requisitos legais.
Conseqüentemente, como o poder regulamentar se deu contra legem, violando o conteúdo da lei, deve-se concluir que o mesmo padece do vício de ilegalidade.
No caso, o art. 6° da Resolução n° 35/07 não ofende diretamente a Constituição, posto que não se qualifica como ato autônomo, eis que regulamentou expressamente a Lei n° 11.441/07.
Além disso, a hermenêutica ensina que a interpretação do art. 1.124-A deve ser feita no contexto em que está inserido, ou seja, no do TÍTULO II - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, CAPÍTULO III - DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL.
O §3° do art. 1.124-A do Código de Processo Civil deve ser interpretado em relação ao caput que trata da separação consensual e do divórcio consensual, não havendo qualquer menção ao inventário e partilha.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Com efeito, o §3° do art. 1.124-A não tem qualquer ligação com a modificação introduzida no LIVRO IV - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, TÍTULO I - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA, CAPÍTULO IX - DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA, SEÇÃO I, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS.
No âmbito do Estado de Minas Gerais, o art. 7° da Resolução n° 35/2007 também está eivado de ilegalidade, posto que em contradição com o art. 20 da Lei n° 15.424/ 2004:
Art. 20 - Fica isenta de emolumentos e da Taxa de Fiscalização Judiciária a prática de atos notariais e de registro para cumprimento de mandado e alvará judicial expedido em favor de beneficiário da justiça gratuita, amparado pela Lei Federal n.º 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e representado por Defensor Público Estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei n.º 13.166, de 20 de janeiro de 1999.
Parágrafo único - A concessão da isenção de que trata o caput fica condicionada à menção expressa da existência dos pressupostos nele exigidos no texto do respectivo mandado ou alvará judicial.
Como se vê, a lei estadual mineira específica sobre o tributo exige como requisitos para reconhecimento da isenção: a) atos notariais e de registro para cumprimento de mandado e alvará judicial; b) que o mandado e alvará judicial seja expedido em favor de beneficiário da justiça gratuita, amparado pela Lei Federal nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950; b) que o beneficiário da justiça gratuita seja representado por Defensor Público Estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei nº 13.166, de 20 de janeiro de 1999; d) que a concessão da isenção é condicionada à menção expressa da existência dos pressupostos nele exigidos no texto do respectivo mandado ou alvará judicial.
Por outro lado, o art. 7° da Resolução n° 35/2007 exige apenas a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
Não há dúvida de que, no Estado de Minas Gerais, a gratuidade estabelecida na Resolução n° 35/2007 é ilegal, uma vez que extrapolou os limites impostos na lei estadual específica sobre a taxa de serviço notarial e a taxa de polícia (taxa de fiscalização judiciária).
Conclui-se que, além do vício de inconstitucionalidade da Lei n° 11.441/07 no que tange à isenção de emolumentos, tendo em vista sua contradição com os arts. 150, §6° e 151, III da Constituição Federal, a Resolução n° 35/07 ao ampliar as hipóteses de isenção, extrapolou os limites do poder regulamentar, padecendo do vício de ilegalidade.
O confronto da Resolução n° 35/07 com a Lei mineira n° 15.424/ 2004 revela outro vício de ilegalidade, já que a gratuidade estabelecida na norma do Conselho Nacional de Justiça não observou as condições estabelecidas na lei estadual específica do tributo.
