III- Omissão em regulamentar
Questão das mais relevantes está em saber as implicações da omissão estatal lesiva, em face de um comando constitucional determinando a atuação legislativa. Melhor dizendo, passaremos a analisar a responsabilidade civil do Estado pela omissão legislativa, lesiva ao direito de outrem.
A Constituição pátria, na classificação do professor José Afonso da Silva, é integrada por normas de eficácia plena, contida e limitada, sendo que essa última diz respeito àquela que só produz seus efeitos típicos com a edição de uma lei, que a regulamente. Assim, essas normas constitucionais, embora vinculem o legislador à edição de uma lei com o conteúdo que se pretende regular, não estão aptas a produzir seus principais efeitos, os quais só serão atingidos com a edição da lei pretendida.
Antevendo a possibilidade de o legislador quedar-se inerte diante dos comandos constitucionais que lhe exigisse uma atuação, o constituinte sabiamente criou instrumentos capazes de compeli-lo a agir. São exemplos o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Acontece que ditos instrumentos não têm sido, de fato, uma arma utilizada a favor da população, carecedora de regulamentação, na medida em que, quando declarada a inércia do poder legislativo, por qualquer uma dessas ações, o Supremo Tribunal Federal não estipula prazo para que este poder atue, tampouco supre a omissão.
Ou seja, a nossa Corte Maior, lamentavelmente, em face da inércia legislativa, não adotou a posição concretista, suprindo, por si, a omissão estatal nas hipóteses em que mesmo cientificado, o Poder Legislativo insiste em não agir. Sobre o assunto, o professor Dirley da Cunha Júnior (2006, p. 305) faz profunda reflexão, que ora se transcreve:
O fato é que, a persistir aqui a omissão do poder público, sem se tomar nenhuma providência eficaz e real capaz de removê-la, corre-se o risco de se ter de assistir o deflagrar de um processo irreversível de falecimento do Estado Constitucional de Direito. E não é nenhum exagero supor que, neste caso, a ordem constitucional sucumbirá e o caos prevalecerá, pois não se está, na hipótese de omissão aqui aventada, apenas descumprindo a Constituição, mas deixando de realizar os valores mais fundamentais que ela consagra. Fórmulas inúteis, como a simples "ciência" ao Poder competente, não podem ser repetidas, sob pena de incidir em equívocos do passado.
Desse modo, tendo a Constituição determinado a atuação legislativa, indicando ao legislador os caminhos a seguir, caso este permaneça inerte diante do comando constitucional, poderá aquele que estiver sendo lesado pela omissão, pleitear indenização ao Estado. Outro não é, o pensamento de Maurício Jorge Pereira da Mota (1999, p. 181):
O princípio da efetividade da Constituição não se coaduna com a existência de espaços vazios não normatizados. Se o exercício de um direito constitucionalmente assegurado está sendo obstaculizado pela ausência de norma regulamentadora, numa omissão inconstitucional, e se ao Judiciário falece competência para suprir a lacuna no caso concreto por falta de densidade sêmica da norma constitucional, a situação deverá se resolver no âmbito da responsabilidade civil do Estado legislador, com a conversão do direito inconstitucionalmente negado no seu equivalente em pecúnia.
O próprio Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de o lesado buscar reparação em face do Estado, por conta da omissão dos parlamentares em editar uma lei, quando estes quedam-se inertes em face de sua determinação, após o julgamento de uma das ações para esse fim. Mais que isso, chegou a autorizar em alguns julgados, desde logo, a possibilidade de os beneficiários da norma do artigo 8.°, §3.°, do ADCT, ajuizarem a pertinente ação de reparação econômica do prejuízo, caso o tivessem sofrido, já que o prazo descumprido pelo Poder Legislativo foi fixado pela própria Constituição. [3]
Mais recentemente, em decisão proferida no bojo do Recurso Extraordinário nº 472678, o ministro Marco Aurélio manifestou-se, deixando sedimentado que "o STF também já se pronunciou no sentido de que uma vez declarada a omissão legislativa, cabe ao titular do direito subjetivo buscar a reposição patrimonial através do exercício de ação própria (BRASIL, 2006)."
Vale ressaltar que, no nosso entender, nas hipóteses em que a própria constituição fixar prazo para edição da norma, seria desnecessária a provocação do Supremo, ou de qualquer outro tribunal competente para julgar ações com esse propósito, a fim de cientificar o Poder Legislativo da sua inércia, já que, o próprio constituinte o estabeleceu. Assim sendo, exaurido o prazo fixado sem a edição da regulamentação determinada, surgiria para o lesado o direito a ser reparado.
Corroborando nosso entendimento, manifestou-se o professor Luciano Ferraz (2006, p. 224):
A ausência de regulamentação (parcial ou integral) de dispositivo constitucional pode ensejar direito subjetivo à reparação, desde que caracterizado o dano e o nexo causal. Quando existe prazo certo para a edição da lei, o nexo dependerá exclusivamente do descumprimento deste. Inexistindo esse prazo, é necessário constituir o legislador em mora mediante instrumentos próprios (ADI por omissão ou mandado de injunção), em ordem a viabilizar o dever reparatório.
Mas o tema não encerra suas discussões aqui. Precisamos inquirir qual a modalidade de responsabilidade consentânea com a omissão legislativa. Ou seja, deverá o Estado responder objetivamente ou subjetivamente, na hipótese de mora do legislador em face do comando constitucional que lhe determina agir?
A resposta não nos parece das mais difícies: não vislumbramos possibilidade de serem perquiridos o dolo ou a culpa dos agentes legisladores, individualmente, para fins de obrigar o Estado a indenizar, pela sua inércia. O professor Dirley da Cunha Júnior (2007, p. 307), também se manifesta nesse sentido, ao afirmar que "só a responsabilidade objetiva é compatível com a responsabilidade do Estado por ato legislativo".
Em igual posição, o Ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2006) brilhantemente decidiu pela possibilidade de indenização em face da mora legislativa, admitindo-se tratar a hipótese de responsabilidade objetiva do Estado.
Por derradeiro, cumpre-nos destacar outro posicionamento do Supremo, com o qual concordamos, no sentido de que não se pode confundir, entretanto, uma faculdade conferida ao legislador, com uma imposição feita pelo constituinte. Na primeira hipótese, não se exige do legislador que edite uma lei, enquanto no segundo caso, a obrigação do legislador em agir é manifesta.
Desse modo, quando o legislador descumpre uma imposição do constituinte, não legislando sobre assunto que teria o dever de legislar, o Estado deverá reparar todos aqueles lesados pela dita omissão, o mesmo não acontecendo quando o constituinte apenas lhe facultar a edição de certa lei. Nesse sentido, esclarecedor revela-se o despacho do Ministra Ellen Gracie (BRASIL, 2006):
1. O Juízo a quo, ao acolher a pretensão formulada na inicial de condenar a União a indenizar a parte autora, diante do não-encaminhamento de projeto de lei de reajuste geral do funcionalismo público federal, divergiu da jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal consolidada no julgamento da ADI 2.061, rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ de 29.06.2001. Naquela ocasião, reconheceu-se a omissão legislativa provocada pela ausência de lei de reajuste geral anual dos vencimentos dos servidores públicos, mas assentou-se ser inviável ao Judiciário dar início ao processo legislativo, em razão da norma do art. 61, § 1º, II, a, da Carta da República. Entendeu-se também que tal ato não tem natureza administrativa, e, por isso, não é possível a aplicação do prazo previsto no art. 103, § 2º, in fine, da Lei Maior. 2. Com efeito, o pedido dos autores de serem indenizados pelo não-reajuste de seus rendimentos representaria, na prática, a própria concessão do reajuste de vencimentos sem lei, indo de encontro à jurisprudência desta Suprema Corte. Essa orientação tem sido observada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica das seguintes decisões: RE 479.979, rel. Min. Eros Grau, DJ de 06.03.2006, RE 475.726, rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 02.03.2006, RE 438.066, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 06.10.2005, e RE 479.782, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.03.2006. 3. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Determino a inversão dos ônus da sucumbência, ressalvada a hipótese de concessão da justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2006. Ministra Ellen Gracie Relatora
Constata-se, de modo geral, que a responsabilidade do Estado pela inércia do legislador tem ganhado maior destaque no âmbito jurisprudencial, sendo certo que, posicionamentos como os supra trasladados já relevam um novo posicionamento acerca da matéria.
Torcemos para que esse novo pensar contamine todos os juristas, a fim de que tenhamos, num futuro próximo, a consagração de um legislador inteiramente responsável, não só por suas omissões, mas também, e principalmente, por suas ações lesivas.
IV- Conclusão
É de fácil constatação que a noção de irresponsabilidade estatal não se coaduna com a noção de Estado Democrático de Direito, na medida em que este deve se submeter ao regramento legal existente, o qual é anterior e superior a ele, fruto da vontade soberana do povo. Ademais disso, não há razão plausível a justificar o diferenciado tratamento da responsabilização estatal em relação às esferas de Poder, até porque este é uno.
Sendo certo que o Estado responde pelos comportamentos lícitos e ilícitos causadores de danos a terceiros, no âmbito do Poder Executivo, não menos certo que também responde pelas leis constitucionais e inconstitucionais, oriundas dos seus agentes políticos, no desempenho da função legislativa.
Por essa razão, não entendemos justificável a diferenciação promovida pelo Supremo Tribunal Federal, que vem ganhando adeptos na doutrina, no sentido de que o Estado só responde pelos atos legislativos desconformes com a Constituição, devendo estes ser assim declarados, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, por aquele órgão.
A exigência imposta pelo Supremo Tribunal Federal não se revela razoável em face do ordenamento pátrio, na medida em que o próprio Supremo não admite ser objeto de controle as leis de efeitos concretos, as quais atingem um número limitado de pessoas, além do que, também não ensejam controle concentrado, no âmbito deste órgão, as leis municipais.
Desse modo, estar-se-ia admitindo a irresponsabilidade estatal oriunda de determinados atos legislativos, o que soa absurdo, na medida em que, se lesivo o ato, presente o nexo de causalidade, não há razão para que o Estado não indenize, embora se revele deveras justificável seja exigido um dano especial e anormal, na hipótese de reparação por lei constitucional.
O que se defende, então, é que o Estado responda pelas leis lesivas, quer constitucionais, quer inconstitucionais, devendo-se exigir, na hipótese dessas últimas, que o dano seja especial e anormal. De outro modo, inexige-se a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no tocante àquelas, podendo tal declaração ser realizada por qualquer tribunal competente, ainda que em sede de controle difuso.
Não se pretende, com o quanto sustentado, tornar o Estado um segurador universal. Longe disso. Pugnamos apenas seja o Estado submetido ao regramento constitucional, que o consagra como responsável pelos atos dos seus agentes causadores de danos a terceiros, advertindo-se, por importar, que é dado à coletividade, de modo geral, tolerar certas atuações estatais em prol da coletividade, ainda que causadoras de dissabores ou inconveniências, sejam elas emanadas de quaisquer das esferas de Poder.
No que pertine às omissões legislativas, pareceu-nos que já desponta um novo pensar, sobretudo por já haver decisões no Supremo reconhecendo a possibilidade de indenização naquelas hipóteses em que, mesmo instado a agir, após decisão da Corte Suprema reconhecendo sua inércia, o legislativo permanece em mora, inerte a um comando constitucional que lhe determina agir.
Defendemos que, caso o Poder legislativo quede-se inerte em relação à edição de uma norma constitucional imposta pelo constituinte, dentro de determinado lapso temporal, restando demonstrado um dano por esta causado, o particular lesado poderá buscar indenização em face do Estado, independentemente de prévia declaração de omissão pelo Supremo ou outro Tribunal competente para julgar ações com esse fim.
Hipótese diversa ocorreria em face das determinações constitucionais em que o constituinte não fixasse um lapso temporal para a atividade legislativa. Nesses casos, deveria haver prévia manifestação do Supremo ou Tribunal competente, declarando dita inércia, a fim de que o particular lesado buscasse o ressarcimento pelos danos dela advindos.
Por fim, há que se falar, ainda, daqueles comandos facultados pelo constituinte ao legislador ordinário, nos quais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, com o qual concordamos, não há que se falar em dano suportado pelo particular, já que não há um dever constitucional de agir, não havendo, por conseguinte, direito violado.
Defendemos, pois, um Estado responsável em todas as suas esferas de atuação, de tal modo que, assim, poderemos falar em Estado Democrático de Direito, em que a lei obriga a todos, sem distinções.
NOTAS
- Colaciona o autor, a título ilustrativo, o Resp 32222-PR, da 1ª Turma, do STJ.
- Confira-se a ADIN nº 767, de relatoria do Ministro Carlos Velloso.
- Nesse sentido, o Mandado de Injunção nº 55562- RS, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie.
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