4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, há de se concluir que os termos sujeito de direitos e pessoa, não se confundem um com o outro. O termo sujeito de direitos abrange o termo pessoa e vai além, pois compreende, também, como foi visto, entidades sem personalidade.
Diante do grande número de direitos presentes e atuais (e não meras expectativas de direitos) constantemente atribuídos ao nascituro, pode, sim, ser dito, após fazer uso de um raciocínio jurídico dotado de uma lógica razoável, que, muito embora não seja pessoa, é o nascituro sujeito de direitos, sendo sua condição análoga à de outros entes sem personalidade enumerados no art. 12 do CPC.
Não obstante, é sabido por todos que a maioria da doutrina prefere não considerar o nascituro sujeito de direito, atribuindo a ele meras expectativas de direitos.
Esse posicionamento, contudo, não satisfaz os novos tempos como o fazia na época em que foi lançado o Código Beviláqua. Naquela época, a ciência biológica não havia avançado tanto quanto nos dias de hoje. Não se tinha, ainda, desvendado o genoma humano.
Diante do andar dos tempos, acredita o presente trabalho que em um futuro não muito distante o nascituro passará a ser considerado pessoa, visto que logo, com o avanço das ciências biológicas, poderá ser determinado o momento da concepção.
Enquanto isso, conforme o estudo aqui apresentado, o nascituro pode ser sujeito de direito, embora não seja pessoa. Há de se compreender que tão logo se consolide este posicionamento, o nascituro se encontrará diante de uma realidade jurídica que lhe prestará maior amparo.
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Notas
01 O maior argumento para que não fosse adotada a teoria concepcionista é o fato de que seria difícil indicar o momento exato da concepção e, em conseqüência, o do início da personalidade.
02 BRASIL. Código Civil: Lei 10.406/2002. São Paulo: Atlas, 2003. pág. 17.
03 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 185.
04 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 186.
05 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 231.
06 Op. cit. p. 227.
07 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 282.
08 No caso da pessoa física ou natural.
09 No caso da pessoa jurídica ou moral.
10 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 11.ed. ampl., rev. e atual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000. p. 1007 (verbete pessoa).
11 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 182.
12 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 152.
13 Pensa de forma semelhante Maria de Fátima Freire de Sá que verifica que "uma vez entendido quem é sujeito de direitos, há que se acrescentar que, à exceção de entidades a que se atribui personalidade processual (massa falida, herança jacente, sociedade de fato etc.), todo sujeito de direito é também uma pessoa." – grifo nosso. (SÁ, Maria de Fátima Freire de. Personalidade Civil do Ser Humano e Direitos da Personalidade. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.3, n. 5 e 6, p. 192-204, 1º e 2º sem. 2000.).
14 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 154.
15 Op. cit.
16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 235-6.
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 250.
18 Miguel Reale acredita, como já foi transcrito em uma citação anterior, que "todo sujeito de direito é também uma pessoa". Como sabemos, pessoa, de acordo tanto com o nosso entendimento quanto com o entendimento de Miguel Reale, só surge, no caso das pessoas físicas, após o nascimento com vida.
19 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 252.
20 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 11. ed. ampl., rev. e atual. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000. p. 24.
21 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v.1: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 59.
22 MORAES, Walter. O problema da autorização judicial para o aborto. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 99, ano 20, p. 24-5, mar./abr. 1986.
23 Provavelmente haverá quem recrimine este raciocínio por chegar ao ponto de comparar o nascituro, um ente da espécie humana, com um conjunto de bens despersonalizados (quando Maria Helena Diniz se refere a pessoas sem personalidade não está falando do nascituro, mas das "sociedades sem personalidade jurídica" às quais se referem o inciso VII do art. 12 do CPC). Todavia, o presente trabalho não é pioneiro neste tipo de raciocínio: inúmeros doutrinadores já fizeram tal comparação para defender a teoria natalista. Exemplo disso é a posição adotada por San Tiago Dantas ao dizer que "antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um portador de direitos subjetivos; é uma situação de mera proteção jurídica, proteção que as normas dão, não exclusivamente às pessoas, mas até às coisas inanimadas" (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1979. p. 170.). Trata-se apenas de verificar que, assim como o nascituro, existem entes sem personalidade aos quais são atribuídos direitos.
24 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 184.
25 Tanto o itálico quanto o negrito são grifos nossos.
26 BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, volume 11. 3. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000 (Coleção Sinopses Jurídicas). p. 55
27 Op. cit. p. 54.
28 Que, como o atual, também adotava a teoria natalista e punha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro de forma que gerava a mesma confusão quando se observava a existência de alguns direitos que poderiam ser atribuídos ao nascituro.
29 BRASIL. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: commentado por Clóvis Beviláqua. Rio de Janeiro: Rio, 1940. pág. 178.
30 Jurisconsulto baiano dos tempos do Brasil Imperial, diplomado em Direito pela Faculdade de Olinda, que, por ser portador de grande cultura jurídica, foi convidado a redigir um projeto de Código Civil: desta tentativa, figuram entre suas obras o Esboço do Código Civil (este trabalho serviu de base para a elaboração dos Códigos Civis da Argentina, do Uruguai e do Paraguai) e a Consolidação das Leis Civis.
31 POLETTI, Ronaldo Rebello de Brito. O nascituro no Direito Romano. Revista Jurídica Consulex, Brasília, DF, ano 8, n.177, p. 6, 31 mai. 2004.
32 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 185.
33 Ver Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 8º, § 3º.
34 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 186.
35 Ver art. 1609, Parágrafo único.
36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 180.
37 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, v. 2: Parte Especial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 116.
38 O Código Penal não pune o aborto praticado por médico quando: a) se faz necessário para salvar a vida da gestante, desde que não exista outro meio de salvá-la (art. 128, I); b) a gravidez resulta de estupro (art. 128, II). Nos últimos tempos, contudo, têm surgido mais e mais casos na Jurisprudência onde não é punido o aborto eugênico (aborto provocado quando o feto sofre de anomalias gravíssimas que não permitiriam que sobrevivesse fora de sua mãe, ou seja, anomalias que condenam o feto à morte, como no caso de anencefalia, fatal em 100% dos casos.). Esta parece ser a nova tendência do Direito brasileiro: de fato, o anteprojeto de reforma do Código Penal, criado por Comissão constituída em 1997 (que concluiu o trabalho e entregou à consideração do Ministro de então, o Senador Renan Calheiros) pelo Senador Íris Resende (então no exercício da Pasta de Justiça), apresenta entre as excludentes de ilicitude do aborto, a hipótese anotada no art. 128, III, que não considera o aborto praticado por médico criminoso quando "há fundada probabilidade, atestada por dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável" (CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Interrupção da Gravidez e o anteprojeto de reforma do Código Penal. Consulex, Brasília, DF, ano 8, n. 174, p. 27. 15 abr. 2004.).
39 Quando o aborto não é permitido.
40 Nos casos em que o aborto é permitido.
41 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 185.
42 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.609, de 13 de julho de 1990, de acordo com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991. 5. ed. rev. e atual. Brasília, DF: Senado Federal, 2003. p. 2.
43 Bem como os referentes ao art. 7º do mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente transcritos na citação de Paulo Nader.
44 Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 1º Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente."
45 Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade."
46 Como afirma Miguel Reale "o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares" (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 289.). Assim sendo, quando o art. 2º do ECA diz que "considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade", acredita, o presente trabalho, que deve se utilizar uma interpretação extensiva para que o termo pessoa alcance o nascituro, pois dessa forma todas as gestantes e todos os nascituros poderão se beneficiar dos privilégios constantes no art. 7º e 8º do ECA. Caso contrário, se entender-se aqui o termo pessoa como consta no Código Civil, muitas grávidas ficariam desamparadas juntamente com seus fetos, pois só poderiam ser atendidas as gestantes menores de dezoito. Acreditamos, pois, que a lei disse menos do que queria dizer, tanto que a maior parte da jurisprudência, utilizando a interpretação extensiva da forma aqui explicitada, beneficia a grávidas de todas as idades e a seus fetos e embriões, reais portadores dos direitos.
47 QUEIROZ, Victor Santos. A personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3603>. Acesso em: 18 fev. 2004.
48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 180.
