1
A terceirização é um fenômeno resultante da dinâmica das relações de trabalho, que proporcionou o surgimento desta nova forma de subordinação do empregado, estruturalmente distinta de formas anteriores. É assunto relativamente recente no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio.
Na CLT se encontra apenas menção a duas formas de subcontratação de mão de obra, que são respectivamente, a empreitada e subempreitada (art. 455), que engloba também a figura da pequena empreitada (art. 652, III. "a").
Nos dias de hoje, o instituto assume importância por ser utilizado com certa freqüência pela Administração Pública para o desempenho de atividades não correlacionadas aos seus fins, e sua aplicação nesta seara é onde desponta maiores controvérsias acerca dos limites impostos aos Poder Público para realizar este tipo de contratação.
Feitas estas considerações preliminares, passa-se ao exame aprofundado do tema nos próximos tópicos.
2. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA: CONCEITO.
Ressalta Maurício Godinho que a Expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, afirma o doutrinador, de terceiro, na acepção jurídica, como o estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela Administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando a enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa [01].
Como decorrência do neologismo, foi criado para denominar o fenômeno terceirização, em alusão ao setor terciário da economia, composto por serviços em geral, onde se situam as empresas terceirizantes. Podemos definir o instituto como o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente [02].
O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados numa entidade interveniente, provocando uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadoras; a empresa terceirizante, que contrata o obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de serviços, mas não assume a posição de empregadora do trabalhador.
O modelo trilateral é algo inovador no âmbito das relações de trabalho e em face dos institutos tradicionais adotados pela Consolidação das Leis Trabalhistas, que se funda no modelo bilateral, em que o tomador se serviços se responsabiliza integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários oriundos do contrato de trabalho. A dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) provoca um desequilíbrio na tessitura da proteção traçada pelo Direito do Trabalho para resguardar a posição jurídica do obreiro, sobretudo tendo em vista tutelar a indisponibilidade dos interesses envolvidos no contrato de trabalho. Representa, de certo modo, uma mitigação do regime geral tratado pela CLT.
3. DISCIPLINA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO NOS SETORES PÚBLICO E PRIVADO.
A crescente utilização que o fenômeno da terceirização vem assumindo no cenário das relações trabalhistas não foi acompanhada por uma legislação que disciplinasse satisfatoriamente as suas implicações jurídicas.
As primeiras leis que surgiram para tratar do assunto se destinaram a regular a aplicação da terceirização ao setor público, notadamente o Decreto-lei n.° 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, no quadro da iniciativa estatal que objetivava descentralizar a prestação de serviços. Contudo, a aplicação no setor público se restringia a atividades meramente executivas, operacionais e subalternas, sem correlação com a atividade fim do ente integrante da Administração [03].
No âmbito privado, o tratamento jurídico da terceirização não mereceu atenção até os anos de 1970, com efeitos limitados aos contratos de curta duração. Nesta década, foi editada a Lei do Trabalho Temporário, que veio acobertar o setor, surgindo nos anos 80 mais um diploma legal, a Lei n.° 7.102/83, também se caracterizando por sua aplicação restrita a um específico e delimitado do conjunto de trabalhadores (vinculados à segurança bancária). Contudo, a tendência a normatizar o fenômeno cresceu a partir da década de 1970, com a aparição de diversas outras leis.
Dispõe o Decreto-lei n.° 200/67, no art. 10, § 7°, in verbis:
Art. 10
...............................................................................................................
§ 7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada e desempenhar os encargos da execução.
Ressalta Amauri Mascaro que a intenção do legislador foi induzir a Administração Pública a procurar novas formas de consecução dos interesses a que está teleologicamente destinada a cuidar, principalmente para outorgar a terceiros a execução de tarefas executivas, instrumentais, sem caráter decisório ou que influencie nos direitos de liberdade e propriedade dos indivíduos, que são as atividades meio, possibilitando que se dedique integralmente a tutelar os interesses públicos relevantes [04].
Na medida em que a Administração Pública está subordinada ao princípio da legalidade e na medida em que surge uma lei autorizando o Poder Público a lançar mão do procedimento de descentralização dos encargos de execução, resta clara a possibilidade e viabilidade da utilização do instituto neste setor [05].
Posteriormente, a Lei n.° 5.645/70 veio exemplificar alguns encargos de execução que o diploma anterior sugeria. Reza o art. 3°, parágrafo único, da citada lei:
Art. 3°.
Parágrafo único: as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o parágrafo 10, § 7°, do Decreto-lei n.° 200.
O rol do dispositivo retrotranscrito é meramente exemplificativo, podendo abranger outras atividades não enumeradas explicitamente nele. Entretanto, tem feição de preceito interpretativo para fins de adequação de qualquer outra atividade como passível de terceirização, pois todas os serviços listados se encontram unificados pelo fato de que se tratam de tarefas subordinadas, de caráter instrumental e de apoio. A autorização para a utilização do instituto não pode ir além do seu emprego em atividades-meio da Administração, não sendo lícito desvirtuá-lo para aplicação em atividades-fim.
Uma vez que o art. 37, inc. II da Constituição proclama a obrigatoriedade de concurso público para o acesso a cargos ou empregos públicos, não há como reconhecer qualquer vínculo empregatício entre o tomador de serviços e a Administração Pública, conforme jurisprudência do TST.
Nas terceirizações regulares (atividades-meio) permitidas, surge para a Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador prestador de serviços. Sendo realizada a licitação, com a assinatura do contrato administrativo, será a administração responsável subsidiária no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizante (empresa contratada prestadora de serviços) [06].
Distingue-se a terceirização lícita da ilícita. A primeira está consubstanciada no Enunciado 331, I. do TST, que, em primeiro lugar, estabelece como situações ensejadoras da utilização regular do instituto aquelas previstas na Lei n.° 6.019/74, que são a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviços. Também é lícita a contratação de atividades de vigilância, regidas pela Lei n.° 7.102/83.
A terceira categoria de serviços passíveis de contratação é que envolve atividades de conservação e limpeza, que foi um dos primeiros a proporcionar a ampliação da importância da terceirização. Outro grupo de situações se refere a serviços especializados ligados à atividade–meio do tomador.
Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços, não se configuram como atividades-fim dele.
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive pata a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Já as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência desta dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo [07]. São atividades periféricas e que pavimentam o caminho para o desempenho das atividades que realmente justificam a organização empresarial.
O enunciado 331 estabelece claramente que a terceirização não pode ser usada como forma de burlar o direito dos trabalhadores nem as disposições de ordem pública do Direito do Trabalho, dispondo que a terceirização será lícita desde que inexistente a pesssoalidade e subordinação direta entre trabalhador e tomador de serviços, exceto na modalidade de contratação para substituição de pessoal regular e para atender a acréscimo excepcional de serviços.
No campo da terceirização ilícita, se enquadram todas as atividades que não foram mencionadas acima, pois o Direito do Trabalho não se compadece com a idéia de dar validade a um pacto laboral no qual se encontrem presentes aos requisitos caracterizadores da relação de emprego (trabalho prestado por pessoa física, de caráter não-eventual, mediante remuneração, com subordinação jurídica, pessoalmente e com os riscos da atividade suportados pelo empregador), sem que o tomador responda juridicamente pelos encargos trabalhistas. Configurada a terceirização aparente, a ordem jurídica considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira.
Com relação à aspectos processuais, a jurisprudência se pronuncia no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços somente poderá ser decretada caso esse tomador componha o pólo passivo da demanda trabalhista.
4. TERCEIRIZAÇÃO DISCIPLINADA PELA LEI 6.019/74.
Nos termos da lei n.° 6.019/74, Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social. O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos: prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede; prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País; prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação as Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social; prova de recolhimento da Contribuição Sindical; prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.
No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.
A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.
A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.
O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento); férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966; repouso semanal remunerado; adicional por trabalho noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; seguro contra acidente do trabalho; proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário. A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço.
As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua situação com o Instituto Nacional de Previdência Social.
A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País. É, ainda, vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.
A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis. Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.
5. CONCLUSÃO.
A conclusão que se extrai do estudo do instituto da terceirização trabalhista é que ele é voltado para flexibilizar os instrumentos de que dispõe o empregador para contratar empregados para a consecução de atividades que não se inserem no núcleo da essência da dinâmica empresarial por ele desenvolvida, destinando-se àquelas atividades marginais e periféricas que apenas indiretamente dão andamento ao negócio. É um importante meio de desonerar o negócio com os pesados encargos trabalhistas que normalmente acompanham o contrato de trabalho.
Contudo, sua utilização deve se contar dentro dos limites da licitude, sob pena de configurar-se em fraude aos preceitos de ordem pública que regem as relações de trabalho, e de ser aplicado o princípio da primazia da realidade para ser considerado o vínculo direto com o tomador de serviços.
6. BIBLIOGRAFIA.
GODINHO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho. 2 ª ed. São Paulo: LTr.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: Saraiva.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Editora Método.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Notas
01 GODINHO, Maurício. Ibidem, p. 424.
02 GODINHO, Maurício. Ibidem, p. 424.
03 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 351.
04 Ibidem, p. 356.
05 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 101.
06 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, p. 335/336.
07 Godinho, p. 436/437
