Mas alguns podem objetar que "a letra mata, e o espírito vivifica", para sustentar que a interpretação gramatical do texto legal nem sempre é a melhor, e que se deve buscar o "espírito" da norma. Também aí ter-se-á uma resposta indicativa de que se trata de poder discricionário (mas não absoluto, nem arbitrário) do Ministério Público. E, para isso, basta lembrar que a lei colheu inspiração no princípio do consenso entre as partes processuais.
Para melhor abordagem do tema, é válido que busquemos em FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (in Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 20a. edição, 1998, p. 167/168) algumas notas quanto à interpretação das normas.
Segundo o ilustre professor, a interpretação gramatical: "é a que se inspira no próprio significado das palavras". E serve ao nosso entendimento, ao citar FENECH: "em casos de dúvida entre os vários significados de uma frase ou palavra, o intérprete gramatical deve aceitar o significado comum (significatio vulgaris), salvo se puder demonstrar um uso lingüístico especial (significatio particularis)".
Já na interpretação lógica, busca-se "precisar a genuína finalidade da lei, a vontade nela manifestada". No caso proposto, a genuína finalidade da lei é a de promover o consenso e de mitigar o princípio da obrigatoriedade.
Na sistemática, "o intérprete deve colocar a norma em relação com o conjunto de todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que têm pertinência com ela". Pode-se, inclusive "lançar mão da analogia e dos princípios gerais do Direito". (p. 169). É o que se tem feito em relação à Lei n. 9099/95, posta sob o pálio da Constituição Federal e em cotejo com os princípios do sistema acusatório, entre nós adotado.
Analogia "é um princípio jurídico segundo o qual a lei estabelecida para um determinado fato a outro se aplica, embora por ela não regulado, dada a semelhança em relação ao primeiro. Supõe, como diz Maggiore: a) a falta de uma disposição precisa no caso a decidir; b) a igualdade de essência entre o caso a decidir e o caso já regulado" (p. 173). As semelhanças das hipóteses tratadas levam à aplicação analógica do art. 28 do CPP aos casos de recusa ministerial a uma proposta de transação lato sensu.
Da aplicação conjunta dessas técnicas interpretativas, surge, realçado, um dos princípios inspiradores da lei sob comento: o da consensualidade, que inaugurou no Brasil a justiça penal pactuada, tal como já existe nos Estados Unidos, com o instituto da plea bargaining (bargain é negociação).
A plea bargaining consiste numa transação que abrevia o processo, eliminando a colheita da prova, suprimindo a fase de debates entre as partes. O agente do fato ilícito admite sua culpabilidade, em troca de benefícios legais. O objetivo do instituto é garantir a elucidação de crimes, assegurar uma rápida punição aos autores de crimes e diminuir a carga de trabalho no Judiciário. LUIZ FLÁVIO GOMES defende que a transação penal aproxima-se mais da guilty plea que da plea bargaining, pois naquela há mera conformidade à pena proposta pelo acusador, quando o réu declara-se culpado, ao passo que nesta há verdadeira barganha, com ampla possibilidade de transação.
Segundo ANTÔNIO JOSÉ FEU ROSA, a plea bargaining "consiste numa faculdade conferida pela lei ao Ministério Público, permitindo-lhe fazer acordo com os réus, transigindo, desistindo da ação penal e até mesmo conceder-lhes imunidade, para que confessem detalhes de crimes, apontem cúmplices, chefes, planos, etc." (in Direito penal concreto).
Na suspensão condicional do processo do direito brasileiro, o espaço reservado ao consenso é limitado, cingindo-se apenas ao seguimento ou sustação do processo, mediante certas condições.
Na Itália, existe o patteggiamento, introduzido no sistema processual penal em 1981, estando hoje previsto no art. 444 do Código de Processo Penal, na seguinte forma:
"Art. 444. O imputado e o Ministério Público podem requerer ao juiz a aplicação, na espécie e na medida indicada, de uma sanção substitutiva, diminuída em até um terço, ou ainda de uma pena detentiva quando esta, tomando-se em conta as circunstâncias e diminuída até em um terço, não supera dois anos de reclusão ou detenção, só ou conjuntamente com a pena pecuniária".
No §6º prevê-se que "O Ministério Público, em caso de dissenso, deve enunciar as razões". Segundo CARLOS EDUARDO DE ATHAYDE BUONO e ANTÔNIO TOMÁS BENTIVOGLIO (in A reforma processual penal italiana. São Paulo: RT, 1991, p. 89), "a determinação do Ministério Público deve ser discricionária e não arbitrária, ou seja, para negar o seu consenso devem existir razões válidas, que devem ser externadas".
Esses dois institutos (plea e patteggiamento) são os que mais se aproximam da idéia da suspensão condicional do processo brasileira, que também estabelece uma faculdade ao Ministério Público.
O direito processual penal espanhol prevê algo semelhante, no procedimiento penal abreviado, decorrente da reforma da Ley de Enjuiciamiento Criminal, ocorrida em 1988. O procedimento abreviado aplica-se aos delitos cuja pena privativa de liberdade é inferior a nove anos.
O professor JOSÉ MARÍA ABAD LICERAS, da Universidad Europea de Madrid, in El papel del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal Español (artigo publicado na internet em http://www.ambito-juridico.com, em novembro de 1998) informa que:
"Con independencia de otros aspectos, destaca en este procedimiento la aplicación del denominado como principio del "consenso" caracterizado por que el Ministerio Fiscal deberá promover soluciones que, sin apartarse de la legalidad, faciliten el logro de una sentencia a través del acuerdo entre las partes implicadas, especialmente en el ámbito de los delitos menos graves y de menor trascendencia social (como pone de relieve la Circular 1/1989, dictada por la Fiscalía General del Estado)".
O art. 93 do Anteprojeto Frederico Marques previu uma espécie desse procedimento sumariíssimo:
"Art. 93. Ao invés de devolver o inquérito para novas diligências, antes de oferecer denúncia, ouvir o indiciado, o ofendido e as testemunhas. O indiciado será intimado para assistir aos depoimentos, que serão tomados sem a sua presença, se deixar de comparecer".
"§2º. Ao ouvir o indiciado, poderá o Ministério Público propor-lhe a condenação imediata em multa, segundo o previsto no art. 233, 1º e 2º".
Parece-nos apropriada a observação de CAIO TÁCITO de que "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito". E essa competência (ou atribuição, como queiram), na LJE é do Ministério Público, como se vê da exposição de motivos do projeto de lei. Em nota de rodapé, os autores do anteprojeto da Lei n. 9099/95, identificaram que "a lei não deve preocupar-se com a natureza da proposta do MP, cabendo ao direito científico equipará-la, ou não, à denúncia, na interpretação do princípio nulla poena sine judicio", dando mostras que admitiam a hipótese de ser a proposta, como é, um ato privativo do Parquet, desde que identificada com a denúncia criminal.
AFRÂNIO SILVA JARDIM (in Os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade nos juizados especiais criminais. Boletim IBCCrim n. 48 - nov/96, p. 4), entende que ao propor a transação penal do art. 76 o Ministério Público está exercendo a ação penal pública, ficando claro "porque ao juiz é vedado fazer a proposta de aplicação de pena".
Segundo o autor, essa interpretação teria a vantagem de superar a discussão sobre a violação ou não do princípio nulla poena sine judicio, acrescentando que "descabe dizer que o autor do fato tem direito subjetivo de ser acusado da prática de uma infração de menor potencial ofensivo...".
Quanto à suspensão do processo, AFRÂNIO JARDIMreconhece que o art. 89 mitigou o princípio da indisponibilidade, ao conferir ao MP a faculdade jurídica de propor o sursis processual, sendo vedada a proposta ex officio, porque o juiz não pode dispor do direito de ação que não é seu, não pode impedir que o titular da ação continue a exercê-la, nem pode excluir o Parquet da relação processual trina.
A exposição de motivos do projeto da LJE faz referência tambémao acolhimento da tendência universal "no sentido da ampliação dos casos de disponibilidade da ação penal", pela adoção do instituto da suspensão condicional do processo, inspirada no princípio da discricionariedade da ação penal.
Proibida a autotutela ou autodefesa, abolindo a vingança privada, surgiu para os particulares o direito de se dirigirem ao Estado para reclamar a aplicação da sanção, compondo o conflito intersubjetivo de interesses de natureza penal.
DELMANTO, no seu Código Penal Comentado, diz que "ação penal é o exercício do direito subjetivo de pedir o pronunciamento jurisdicional para a aplicação da lei penal a um caso concreto (CR/88, art. 5º, XXXIV, a, e XXXV). No caso do Ministério Público há o poder-dever de oferecer denúncia na ação penal pública." (São Paulo: Renovar, 4ª edição, p.162).
DAMÁSIO ensina que "Cabendo ao Estado o jus puniendi, que não é ilimitado mas circunscrito aos fatos típicos e que deve ser exercido nos termos da lei processual, fica ele investido no jus persequendi, ou jus accusationis, ou seja, no direito de ação que não é outro senão o direito à jurisdição. A ação penal é assim o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo. O Estado-Administração ingressa em juízo e exerce o direito de ação para obter o julgamento da pretensão punitiva" (op. cit., p. 65). Segundo ele, "em princípio toda ação penal é pública, pois é um direito subjetivo público do titular perante o Estado-juiz", de exigir a prestação jurisdicional.
No entanto, ZAFFARONI (Tratado de Derecho penal, tomo I, p. 33) ensina que não se pode conceber que o Estado goze de um direito subjetivo a incriminar condutas dos seus nacionais. "O Estado não tem um ‘direito’ a incriminar nem a apenar, mas unicamente o ‘dever’ de fazê-lo, porque é um dever que surge de sua própria função, vale dizer, de sua própria razão de existir" (apud Maurício Antônio Ribeiro Lopes, op. cit., p. 101).
Sendo um dever de punir, mais natural se torna perceber que o Estado, por intermédio do Ministério Público, tem a obrigação de prosseguir na ação penal, até final, caso considere, por convicção jurídica, ou por razões de política criminal, que a ação de determinado agente é socialmente reprovável e requer a imposição de uma sanção limitativa do direito de liberdade. Em última análise, o Ministério Público estará defendendo o direito subjetivo dos demais membros da sociedade de viver com segurança e de ver respeitado o direito material penal, com a imposição de uma sanção a quem violou a ordem jurídica.
MIRABETE (in Processo penal. São Paulo: Atlas, 2ª ed., p. 98), esclarece que o direito de ação, ou "direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado-Administração quando a este não é permitida a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo, com o direito de punir. O jus puniendi ou direito de punir, que é de natureza administrativa, mas de coação indireta diante da limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração a comparecer perante o Estado-Juiz propondo a ação penal para que seja ele realizado. A ação é, pois, um direito de natureza pública, que pertence ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto administração, perante os órgãos destinados a tal fim" (idem, p. 99).
Assim, a proposta de suspensão processual não é um direito subjetivo do acusado, porque o particular que violou a lei penal não tem o poder de exigir do Estado-Juiz a suspensão do processo sem o consenso e contra a vontade do titular da ação penal, que é quem tem direito à manifestação da jurisdição penal, para subordinar o interesse do autor do fato delituoso ao interesse público estatal.
Não se pode esquecer também o direito da vítima, ou de seus familiares, à repressão, já que o Estado proibiu a vingança privada. Porque também há imanente ao sistema um direito subjetivo à segurança, que está ligado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Há, portanto, um dilema a ser resolvido: liberdade versus segurança e bem-estar, que somente pode ser solucionado, privilegiando-se o princípio acusatório, que segue o espírito da separação dos poderes preconizada por MONTESQUIEU.
FAUZI HASSAN CHOUKR diz que "Colocar em prática este princípio significa, entre outros pontos de importância, a separação nítida de papéis entre o acusador e o julgador" de forma a garantir o delicado equilíbrio entre a liberdade individual e a necessidade de repressão criminal (in Garantias constitucionais na investigação criminal, São Paulo: RT, 1995, pp. 35/36).
Evidentemente, por ocasião da análise concreta dos institutos do art. 76 e 89 da LJE, não tem aplicação o princípio do favor inocentiae, que dá origem ao in dubio pro reo. É ponto pacífico que, na fase da denúncia, tal como na pronúncia nos feitos do tribunal do júri, vigora o princípio in dubio pro societate. Assim, o que o operador deve ter em mente ao propor ou não a suspensão é a defesa social.
MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (in Princípio da oportunidade no sistema penal contemporâneo. Justiça Penal 4. São Paulo: RT, 1997, p. 152), assinala que a Lei n. 9099/95 mitigou o princípio da obrigatoriedade da ação penal "pela paulatina introdução do princípio da oportunidade através da discricionariedade regrada da atuação do Ministério Público".
Essa instituição ganhou grande relevo no sistema constitucional que adveio da Carta de 1988; assumiu um novo perfil e adquiriu elevado status constitucional. Daí MAZZILLI conceituar o Ministério Público como "órgão do Estado (não do governo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as leis cometem algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesses da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social" (in Regime jurídico do ministério público. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 2).
Também assim se deu com a Lei de Juizados Especiais, que cometeu ao Parquet uma nova função ativa, a de transacionar na ação penal pública, na defesa dos interesses da coletividade.
É sabido que são princípios da ação penal púbica:
a) a oficialidade, pois a ação só pode ser proposta pelo Ministério Público, que é o órgão oficial (CF, art. 129, I).
b) a obrigatoriedade (legalidade), pois o Ministério Público está obrigado a propor a ação penal, desde que estejam presentes os pressupostos necessários à sua instauração, salvo nos casos de transação. Opõe-se ao princípio da oportunidade, que segue a regra minima non curat praetor.
c) a indesistibilidade, pois o Ministério Público não pode desistir da ação penal já proposta.
d) a privatividade, pois, somente havendo inércia do Ministério Público, é que a ação poderá ser iniciada por queixa-crime subsidiária.
Há bastante tempo JOSÉ FREDERICO MARQUES, lembrando Euclides Custódio da Silveira, já admitia que o art. 28 do CPP mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal, por fazer referência apenas à expressão "razões invocadas". Não esclarecendo que "razões" são essas, o CPP abre caminho para pedidos de arquivamento por considerações de oportunidade ou conveniência ou insignificância, que, podem ser acolhidos pelo juiz ou pelo Procurador-Geral de Justiça (in Elementos de direito processual penal, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 338/339).
MIRABETE, em seu CPP Interpretado (São Paulo: Atlas, 5ª edição, p. 66) assevera que o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública "sofreu atenuação, em termos constitucionais, ao prever-se a conciliação e transação mas infrações penais de menor potencial ofensivo, a serem apreciadas por juizados especiais (art. 98, I, CF)". Trata-se de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, abrindo-se campo ao exame da oportunidade e ao exercício da disponibilidade.
Quanto à ação penal, o modelo da conveniência, baseia-se no brocardo minima non curat praetor, que tem relação com o princípio da insignificância, que leva à disponibilidade da ação. Tal princípio opõe-se àquele ora adotado em alguns Estados e cidades norte-americanas, notadamente Nova Iorque, que busca o full enforcement, manifestando "tolerância zero" às infrações penais, mesmo as de menor potencial ofensivo.
MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES, adepto do sistema da oportunidade, faz severa crítica ao princípio da obrigatoriedade, assinalando a hipocrisia de sua adoção rigorosa. Assegura o referido autor, apoiando-se na exposição de motivos da Lei n. 9099/95, que "Na prática, operam diversos critérios de seleção informais e politicamente caóticos. Não se desconhece que, em elevadíssima percentagem de certos crimes de ação penal pública, a polícia não instaura o inquérito, o Ministério Público não oferece a denúncia, esse mesmo órgão e o juiz agem de modo a que se atinja a prescrição" (in Direito penal, estado e constituição, São Paulo: Boletim IBCCrim, 1997, p. 157).
E isso é a mais pura e cristalina verdade. Na maior parte dos casos, é a Polícia Judiciária que dispõe da ação penal, "porque sempre esteve em vigência clandestina o princípio da oportunidade, mas sem qualquer controle da discricionariedade e fragmentado pelos diversos órgãos de atuação estatal, desde a polícia até o Poder Judiciário" (idem).
"Mesmo na França, onde a ação penal é sempre pública, o Procurador da República pode quando julga infundada a notitia criminis, classer sans suite (deixar de iniciar a ação penal), e, como diz Vitu, le classemente sans suite est une mesure d’administration et non un acte judiciare" (LOPES, op. cit.)
Assim, ao exercer as atribuições cometidas ao órgão pelo art. 28 do CPP (mesmo em aplicação analógica), o Procurador-Geral do Ministério Público, não está praticando ato jurisdicional, mas recusando-se a exercer o direito de ação, numa legítima opção administrativa.
O princípio da obrigatoriedade jamais foi e jamais poderá ser levado às últimas conseqüências, como pretende a doutrina filiada à corrente do direito penal máximo, porque há toda uma gama de infrações penais que não são conhecidas, outras que, mesmo conhecidas pelas vítimas, não são comunicadas à Justiça e ao aparelho de enforcement, e outras ainda que, mesmo conhecidas pelo Estado, não são apuradas ou punidas, constituindo o que se denomina "cifra negra".
Daí é porque o princípio da oportunidade vem-se impondo naturalmente, ganha agora foros de legalidade e assoalho constitucional e assume corpo de instituto de direito, traduzindo-se num instrumento da nova política-criminal, superador do sistema da justiça penal conflitiva.
