Segundo GARCIA VELASCO, a pedra de toque do sistema acusatório, entre nós acolhido, é sempre a nítida e rígida separação das figuras do acusador e do julgador.
A Constituição Federal adotou o sistema acusatório, em que há diversidade de órgãos de acusação e julgamento, banindo desta forma o sistema inquisitivo.
É conseqüência do primeiro sistema que só o Ministério Público tem atribuição para emitir juízo de valor sobre as diligências realizadas pela autoridade policial, por ser o destinatário de toda a prova colhida pela Polícia Judiciária. O juízo jurisdicional (por assim dizer) será emitido pelo magistrado ao cabo da instrução criminal, vale dizer, ao final do processo penal.
O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Nele não existe o contraditório, estando afastada a regra da igualdade processual. As funções de acusar, defender e julgar concentram-se na pessoa do juiz, admitindo certas variações, que, no entanto, terminam por comprometer a imparcialidade do juiz.
A propósito, MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES aduz que "O corolário fundamental da dignidade da pessoa humana como pressuposto do Estado Democrático encontra retaguarda na preservação dos interesses individuais e sociais contra o arbítrio estatal, e por isso mesmo, uma intervenção que deve ser, antes de mais nada, legalizada. (...) A pena estatal deve ser controlada pelas regras-princípios de imparcialidade e do devido processo legal, como método garantidor dessa imparcialidade" (op. cit., p. 194).
É para atender a esse imperativo que se deve garantir a privatividade da ação penal a cargo do Parquet, liberando o juiz de funções acusatórias ou com ela relacionadas.
"A iniciativa da ação penal é do Ministério Público, mediante o oferecimento da denúncia, e não pode o juiz obrigá-lo a oferecê-la, mas apenas cabe adotar as providências previstas no art. 28 do CPP e atender, como é o caso, à determinação contida na parte final do mesmo dispositivo. O Ministério Público tem o poder de ação, no campo processual, e o juiz ou o tribunal, o poder jurisdicional. O exercício deste depende da iniciativa daquele" (STF in RT 629/384).
Ilustra FAUZI HASSAN CHOUKR:
"Muito embora tenha o CPP fortes ares autoritários, nesse ponto (o do art. 28) privilegiou o modelo acusatório, quase que na sua pureza, vez que coloca nas mãos do titular da ação penal pública a derradeira manifestação sobre a oportunidade ou não de exercitá-la". Continua o ilustre autor em nota a informar que "Na verdade, a fórmula do art. 28 do CPP acabou por ser entendida como aplicável a outras hipóteses sempre que houver conflito entre o julgador e o membro do parquet sobre a oportunidade ou não da atuação funcional deste último. Eis o fruto máximo da separação institucional da Magistratura e do Ministério Público, entendendo-se dentro da linha exposta que cabe ao MP dizer nesses momentos se sua atuação é ou não devida" (op. cit., p. 67)
Adotou-se no Brasil também o princípio da inércia da jurisdição. Na exposição de motivos do CPP em vigor, fica clara essa opção como imanente ao sistema:
"V - O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal".
Os princípios acusatório e da inércia jurisdicional têm relações com o princípio do contraditório, que se consubstancia no brocardo audiatur et altera pars, segundo o qual a parte contrária deve ser sempre ouvida. Os alemães identificam-no com o "onde não há acusador, não há juiz".
Daí decorre o ne eat judex ultra petita partium, isto é "o juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado". Nem mesmo nos Juizados Especiais este princípio fica ameaçado, pois os objetivos de celeridade, informalidade e economia processual não se sobrepõem àquela garantia constitucional.
Por tudo isso, admitir a proposta transacional excluindo-se o Ministério Público é quase como querer revigorar a Lei n. 4611/65, que autorizava a instauração da ação penal por portaria de autoridade policial ou judicial, e furtar-se ao reconhecimento do princípio da independência ministerial, citado por MIRABETE, segundo o qual "o membro do Ministério Público não fica, no processo, sujeito a ordem de ninguém". Sendo titular da pretensão punitiva do estado quando esta é levada a juízo, não se afasta o Ministério Público do dever de defesa da ordem jurídica e da qualidade de seu fiscal.
ADA PELLEGRINI GRINOVER et alli (op. cit., p. 125), explicam que a proposta de suspensão condicional ex officio "faz tabula rasa do princípio da aplicação consensual da pena e violenta a autonomia da vontade do acusador", que sempre poderá interpor recurso, ficando assim prejudicados os objetivos da lei: celeridade, informalidade, economia processual.
"Mesmo para a transação posterior ao oferecimento da denúncia, permitir que o juiz homologue uma transação, que elimina ou suspende o processo, contra a vontade do Ministério Público, significa retirar deste o exercício do direito de ação, de que é titular exclusivo, em termos constitucionais. Mesmo porque o direito de ação não se esgota no impulso inicial, mas compreende o exercício de todos os direitos, poderes, faculdades e ônus assegurados às partes ao longo de todo o processo" (idem, p. 126).
Não é recomendável que os operadores do Direito deixem perpetuar-se concepções do velho Direito Penal e Processual Penal. Dizemos melhor: devemos todos nos curar dos maus vezos da arcaica dogmática, que privilegia o conflito e menospreza o consenso.
Revolucionou-se o sistema. O Direito está sempre em processo de transformação. Agora, antes do conflito, do embate e do entrechoque de opiniões e teses, é possível a conciliação entre as partes, permite-se que se evitem os dissabores do processo penal (difícil para ambos os atores processuais), mediante o acordo das partes, cada um cedendo um pouco de seus direitos, para o aperfeiçoamento de um pacto que atenda aos interesses recíprocos.
Dessa revolução nos fala LUIZ FLÁVIO GOMES (in Suspensão condicional do processo. São Paulo: RT, 1995, p. 7), referindo-se à quebra da inflexibilidade do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, instituindo-se o princípio da oportunidade e abrindo-se campo ao consenso.
Na moderna feição pactuada e consensual desses ramos jurídicos, que ora se inaugura no País, é necessário abandonar antigos preconceitos e aceitar a nova realidade processual instaurada pelos arts. 76 e 89 da Lei n. 9099/95, delimitando-se um "espaço de consenso", no qual o "pode" não é "deve", valorizando-se também o sistema acusatório e positivando-se a maturidade do Ministério Público, como uma das instituições que maneja a política criminal e não como mero autômato, que aplica rigorosamente regras preestabelecidas, sem o mínimo juízo crítico.
Está claro que o objetivo da Lei 9099/95 é diverso do sistema vigente até 1995. Há um novo desiderato, a fenomenologia axiológica é inovadora, demandando uma mudança conceitual, inclusive no que pertine aos ônus e poderes atribuídos às partes e especialmente ao Parquet, à vista de seu novo perfil constitucional.
Essa necessidade de compreensão do novo locus institucional do Ministério Público, como ente de defesa da legalidade e dos interesses sociais, é registrada por FAUZI HASSAN CHOUKR, ao referir que o Código-Modelo para a Ibero-América:
"trabalha com um modelo acusatório para o processo penal, sendo que a condução das investigações cabe ao Ministério Público, que valoriza o acervo informativo com supremacia no que tange à etapa pré-processual, bem como no momento do arquivamento ou propositura da ação penal" (in Garantias constitucionais na investigação criminal, São Paulo: RT, 1995, p. 51), acrescendo que "nas hipóteses de arquivamento sem a concordância do julgador, o controle do pedido de inação será feito na modalidade hierárquica".
Se o Ministério Público é a instituição encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis, sendo titular privativo da ação penal pública, é conseqüência lógica a necessidade de poder participar da administração da Justiça Penal de forma autônoma. Afinal, o Parquet é essencial à função jurisdicional do Estado. Por isso é que poderá a Instituição Ministerial atuar como executora e planejadora de política criminal e garantidora da segurança pública, compartilhando da direção das atividades públicas nesse campo, em prol da sociedade.
LUIZ FLÁVIO GOMES, em sua bem-sucedida monografia (op. cit., p. 126), já reconhecia que o Ministério Público "é um dos grandes responsáveis por essa política" (a criminal).
Segundo o juiz WALTER FANGANIELLO MAIEROVITCH, a política criminal "é tida como a ciência e a arte da prevenção e da repressão dos ilícitos. A adoção de uma deficiente política criminal compromete a defesa social". Deve-se pois eleger prioridades e estabelecer estratégias de persecussão, buscando eficiência dos resultados, tarefa da qual também participa o Ministério Público.
Por sua vez, FEUERBACH define-a como "o conjunto dos procedimentos repressivos através dos quais o Estado reage contra o crime". O Estado-Ministério Público insere-se no conceito, não sendo possível afastá-lo dessa tarefa, ainda que se trate de implementar uma "micropolítica criminal", própria ao combate da criminalidade de bagatela.
É pelas razões elencadas no tópico anterior que ADA PELLEGRINI GRINOVER et alli (op. cit., p. 126), propugnam uma solução que respeita os princípios constitucionais atinentes ao Ministério Público, ao sistema acusatório e a autonomia da vontade:
"consiste ela na aplicação analógica do art. 28 do CPP. Considerando improcedentes as razões invocadas pelo representante do parquet para deixar de propor a transação - e essas razões devem ser necessariamente manifestadas, em respeito ao princípio constitucional da motivação do ato administrativo (...) -, o juiz fará a remessa das peças de informação ao Procurador-Geral, e este poderá oferecer a proposta, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistir em não formulá-la".
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do recurso especial n. 155.426/SP (5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. em 17.02.98, unânime), encampou a aplicação analógica do art. 28 do CPP, ao decidir que:
"I - Incumbe ao Ministério Público a proposta de suspensão condicional do processo (...), não podendo em princípio ser esta realizada pelo julgador.
II - Na hipótese de divergência entre juiz e promotor acerca da oferta da suspensão, os autos devem ser, por aquele, encaminhados ao procurador-geral de justiça.
III - Recurso conhecido e provido".
A aplicação analógica do art. 28 do CPP, em caso de recusa ministerial, vem ganhando adeptos na doutrina e vem traçando curso nos tribunais. Na obra coletiva Juizados especiais criminais, já citada (p. 211), que teve a participação de LUIZ FLÁVIO GOMES, lê-se que a suspensão, "de modo algum poderia ser concebida sem a transação explícita do órgão acusatório. A solução para a recusa injustificada está no art. 28 do CPP, portanto".
Segundo EDUARDO ARAÚJO DA SILVA (in Suspensão condicional do processo: impossibilidade de concessão ex officio. Boletim IBCCrim n. 49 - dez/96, p. 4), a aplicação analógica do art. 28 do CPP, em caso de divergência entre acusador e julgador, é a saída que o próprio sistema processual oferece para a colmatação da lacuna da lei especial.
Além de assegurar ao acusado uma espécie de "duplo grau" de natureza extrajudicial, a apropriação do art. 28 do CPP à Lei n. 9099/95 tem a vantagem de permitir à Administração Superior do Ministério Público "traçar uma política de persecução criminal da instituição, em relação às propostas de suspensão do processo, visando a orientar os promotores de justiça para uma atuação harmônica", de forma a evitar o draconianismo ou a leniência de um ou outro de seus membros. À toda evidência, tal política criminal a cargo do Parquet, situa-se na seara do mérito administrativo.
Como nós, o referido autor propugna que a suspensão condicional do processo é poder discricionário do MP, e não direito público subjetivo do acusado, não podendo o Judiciário "adentrar a análise do mérito do entendimento ministerial, sob pena de (...) ofender a separação dos poderes".
O artigo 28 do CPP pode ser aplicado, também, sempre que o Ministério Público recusar a proposta e o juiz acolher a manifestação ministerial, persistindo o interesse do acusado ao acordo. Neste caso, poderá o réu pedir a remessa dos autos ao Procurador-Geral para que mantenha a recusa ou propicie a proposta, mantendo-se, assim, a garantia de um processo de partes e a efetividade do contraditório, em benefício do próprio acusado e da imparcialidade do julgador.
Chega-se assim a um consenso. A transação e a suspensão condicional são atos inter partes. A função do juiz é a de mediar o acordo, presidindo uma fase conciliatória no processo penal, sem qualquer outra iniciativa senão a de homologar ou não o acordo, já que se a ação penal é indisponível para o Ministério Público, com mais razão o é para o juiz. As partes é que cedem, fazendo concessões recíprocas.
No caso do MP, a concessão é a desistência da imposição de uma sanção condenatória privativa de liberdade ou de outra natureza. Já o acusado renuncia, em certa medida, ao direito à ampla defesa, pois assume de logo obrigações e sujeita-se a uma conseqüência de ordem civil (a necessidade de reparação do dano, caso existente).
Veja-se, na pista dos melhores doutrinadores, que os novos institutos da Lei n. 9099/95 sustentam-se sobre os princípios do consenso, buscando-se, sempre que possível, um acordo. Daí não se entender que possa haver direito subjetivo do acusado a tal acordo. Onde ficam o consenso, a autonomia da vontade do órgão acusador, o princípio do contraditório, e a isonomia, quando se pretende obrigar a parte pública a transacionar?
Esse entendimento é contraditório e está em rota de colisão com os próprios fundamentos do novo sistema político-criminal. Se a base do sistema é o consenso, a execução da norma deve estar inspirada pelo mesmo princípio.
"Ora, se a transação implica renúncia a algum direito, evidente que só as partes podem dela participar, nunca o juiz, pois dele não se espera abra mão de algum direito mas, sim, que apenas exerça a tarefa jurisdicional, sob pena de estar impedindo que o Ministério Público exerça sua função constitucional e legal de titularidade da ação penal pública" (IRAHY BAPTISTA DE ABREU, op. cit., p. 205).
Se o legislador tivesse a intenção de instituir outro legitimado ativo, além do Ministério Público, para a proposta de suspensão, tê-lo-ia feito expressamente no texto do art. 89, não teria usado a palavra "poderá" dirigida ao Parquet e teria estipulado com clareza o direito subjetivo à transação em sentido lato.
As contradições, que são inerentes ao sistema jurídico em vigor, não podem sobrepor-se a ele, ainda mais se forem de origem corporativa. Caso tal ocorra, dá-se a derrocada do arcabouço jurídico e perdem-se os frutos da Lei n. 9099/95.
Todavia, a ebulição doutrinária é compreensível, pois o que se tem na LJE é quase um transplante. É natural que, num primeiro momento, os órgãos desse sistema manifestem certa rejeição ao tecido novo que se implanta no corpo da ciência processual penal brasileira. O remédio contra essa rejeição é disponibilizado pelo próprio sistema jurídico: a pacificação dos conflitos interpretativos pela jurisprudência, após serem recolhidos e assimilados todos os fatores e aportes que influenciam o organismo da justiça pactual.
"Texto de lei, depois seu espírito, e ainda a vontade coletiva, a consciência social, a ideologia do momento, os novos hábitos e concepções, definitivamente incorporados aos genes valorativos do meio, assim como o próprio direito natural positivo, conquista inalienável da humanidade, tudo é confrontado no momento do veredicto" (J. J. CALDEIRA BASTOS, op. cit., p. 32).
O mesmo autor, ao tratar da jurisprudência penal contra a lei, que muito temos visto por aí, ensina que "A decisão contra legem constitui fenômeno universal, observável em todas as áreas do direito. Aumenta à medida que o texto legal se petrifica no tempo". (op. cit., p; 35). Naturalmente, tal não deveria ocorrer com a Lei n. 9099/95. A norma é nova, não havendo motivo nem espaço para decisões tão díspares.
A lei não é hieroglífica. É clara. Mas a dogmática penal e sua interpretação clássica esgotaram-se; estão míopes e não têm mais fôlego para sobrevida diante das transformações sociais que se apresentam. A facilidade de comunicação de bens, produtos e conceitos, ficou favorecida pela globalização, que é um fenômeno sócio-econômico de relevantíssimas implicações jurídicas, gerando um sistema interativo de enormes proporções.
Os valores que se apresentam em todo o mundo para a solução de controvérsias são os do consenso. Basta ver o grande êxito dos juízos de conciliação e dos tribunais de arbitragem, inclusive entre Estados, para se perceber que nasce por toda parte um novo modo de resolução de conflitos. A mediação de lides se sobrepõe ao comum de decisões impostas ou de violência explícita.
Já se viu que é mitológica a idéia de que as sentenças judiciais, compondo a lide, pacificam o meio social. Isto não parece ocorrer em nenhum dos processos que temos visto. Sempre há alguém a reclamar contra a decisão judicial terminativa, que sempre é uma imposição. Ora é o promotor de Justiça que critica a decisão do magistrado, por não ter acolhido seu posicionamento; ora é o advogado que desmerece o decisum por não ter feito a justiça esperada. Abstraindo-se as sempre presentes críticas da sociedade ou da mídia, raro é que ambas as partes estejam ou fiquem satisfeitas com a decisão proferida num processo animado pela constante contraposição de teses. Por isso, melhor sempre que haja acordo. Ou, ao menos, que haja a possibilidade dele, não se criando mais uma imposição, desta feita tendo como destinatário o Parquet.
O que o Ministério Público "deverá" fazer sempre no sistema da LJE é manifestar-se a respeito da suspensão do processo, quer a proponha, quer a negue, pois aí estará atendendo à exigência legal de motivação de seus atos e assegurando o direito subjetivo do acusado a uma manifestação oficial do Estado-Ministério Público quanto à sua pretensão conciliatória, com resposta negativa ou positiva.
Ninguém é obrigado a compor, a efetuar tratativas, a firmar acordos, ou a assinar pactos. Logo, se o princípio que inspira os institutos é o do consenso (chegar ao consenso é dar aprovação a; concordar com; permitir; estar em harmonia; ser conforme; anuir), não se pode falar que a proposta de suspensão condicional do processo é uma obrigação do Ministério Público, quando presentes os requisitos legais.
Imagine-se a hipótese de o juiz impor à vítima a composição dos danos civis, alegando suposto direito subjetivo público do acusado à não instauração da lide penal. Ter-se-ia aí uma impossibilidade, que violentaria a autonomia privada. Mudem-se os sujeitos e as circunstâncias e teremos também uma violência à autonomia do Ministério Público no que toca ao art. 89.
Pensar que só por ter sido iniciada a ação penal, está o juiz autorizado a propor a suspensão processual é posição inconsistente. Basta perceber que só por ter sido oferecida denúncia, não está o juiz autorizado a aditá-la para incluir co-réu, qualificadora ou outro delito. A privatividade da ação penal vai até aí. Ou melhor, vai além.
O Ministério Público "é o agente da ação penal. Promove-a desde a peça inicial, que é a denúncia, até os termos finais em primeira e segunda instâncias. Acompanha-a, está presente em todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final" (in VICENTE DE AZEVEDO, Curso de direito judiciário penal, vol. 1, p. 195).
Também por outro motivo não se admite a proposta ex officio. O art. 5º, inciso LIII, da CF, estabelece que "ninguém será processado (...) senão pela autoridade competente", que, no caso das propostas transacionais, é o Ministério Público. Daí decorre a ilegitimidade ativa de qualquer outro indivíduo ou órgão para a propositura da suspensão, e a nulidade da ação na qual tiver sido desatendido o devido processo legal.
Já advertia MONTESQUIEU que a concentração de poderes em uma só pessoa conduz, quase sempre, a excessos e ao arbítrio. E onde há arbítrio, não há liberdade. E isso é o que pode resultar do acúmulo de funções de julgamento e de acusação num só órgão, quebrando-se a absoluta separação de tais funções.
E se o Ministério Público pode o mais (não denunciar ou não aditar a denúncia, sem que o juiz nada possa fazer, senão enviar o processo ao Procurador-Geral no primeiro caso), porque não poderia o menos (não propor a suspensão do processo)?
Se o juiz e o réu não podem obrigar o Parquet a pedir a absolvição do segundo (direito subjetivo?), por que poderiam obrigar o Ministério Público a oferecer a suspensão com a mesma alegação?
Enfim, sustentamos que nos arts. 76 e 89 da LJE se tem, sim, um poder discricionário do Parquet, que representa uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, previsto no art. 24, do CPP. Discordamos dos que denominam tal faculdade de discricionariedade regrada, pois todo poder discricionário é necessariamente limitado, taxativamente discriminado em lei.
